STS 1137/2004, 22 de Noviembre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Noviembre 2004 |
| Número de resolución | 1137/2004 |
IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTACLEMENTE AUGER LIÑANROMAN GARCIA VARELAANTONIO ROMERO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Bergara, sobre impugnación de acuerdos sociales; cuyo recurso ha sido interpuesto por DON Serafin; representado por el Procurador de los Tribunales D. Melquiades Alvarez-Buylla Alvarez; siendo parte recurrida la entidad "CARTONAJES ESMA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel de Dorremochea Aramburu.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Bergara, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 4/97, a instancia de D. Serafin, representado por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica, contra Cartonajes Esma, S.A., sobre impugnación de acuerdos sociales.
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- Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "1.- La nulidad del acuerdo sexto adoptado por la Junta General Ordinaria de la sociedad demandada celebrada en primera convocatoria el día 29 de junio de 1991; la nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados por el Consejo de Administración de la sociedad demandada en reunión de 11 de abril de 1992 y, la nulidad del acuerdo o acuerdos presuntos que han sido adoptados por el citado Consejo de Administración de la sociedad demandada a partir del día 08 de julio de 1.992 en orden a la ejecución y materialización de los precedentes, así como la cancelación de la inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil de Guipúzcoa y cuantos asientos posteriores a los de los acuerdos impugnados puedan resultar contradictorios con la sentencia y la anotación preventiva de esta demanda en el Registro Mercantil de Guipúzcoa.- 2.- La nulidad del acuerdo cuarto adoptado por la Junta General Ordinaria de la sociedad demandada celebrada en primera convocatoria el día 18 de junio de 1.994.- 3.- La inscripción de la sentencia que sea dictada en el Registro Mercantil de Guipúzcoa y su publicación, en extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y, 4.- La imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada".
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- Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Miguel Angel Oteiza Iso, en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, con la excepción de caducidad de la acción, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "absolviendo de la misma a mi mandante de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la actora".
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- El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 1997, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Amilibia Múgica, en nombre de D. Serafin, por caducidad de la acción, debo absolver y absuelvo a CARTONAJES ESMA, S.A. de los pedimentos contra ella ejercitados, con condena en costas a la parte actora".
Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 30 de junio de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La Sala dispone desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Urchegui en nombre y representación de D. Serafin contra la sentencia de fecha 27 de Octubre de 1.997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Bergara, confirmando dicha resolución en sus propios términos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante".
1.- El Procurador D. Melquiades Alvarez-Buylla Alvarez, en nombre y representación de D. Serafin, interpuso recurso de casación con apoyo en seis motivos que se desarrollarán en los Fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en representación de "Cartonajes Esma, S.A.", presentó escrito de impugnación al mismo.
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- No habiendo solicitado ninguna de las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO
D. Serafin interpuso demanda contra "Cartonajes Esma, S.A." interesando se declarase la nulidad de diversos acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria y el Consejo de Administración de la citada entidad y se ordenase la cancelación de sus inscripciones en el Registro Mercantil, en el que debería practicarse la inscripción de la sentencia que recayere con publicación en extracto de la misma en el Boletín Oficial de dicho Registro.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda con imposición de costas al actor, siendo confirmada su resolución en fase de apelación por la Audiencia Provincial que condenó al recurrente al pago de las costas de la alzada.
El Sr. Serafin ha interpuesto el presente recurso de casación que consta de seis motivos, todos ellos con fundamento en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el primer motivo y en cuanto se refiere al acuerdo único adoptado por el Consejo de Administración de la demandada el 9 de enero de 1.993, se denuncia la infracción de los artículos 48.2.a) y 159.1, letras a), b) y c) de la Ley de Sociedades Anónimas, señalando que dicho acuerdo representa un desigual e ilícito reparto de las ganancias sociales no distribuidas en el momento en que el mismo se tomó, por cuanto impedía al recurrente la transmisión por venta de los derechos de suscripción correspondientes a las acciones de que era titular, a lo que ha de añadirse que la supresión del derecho de suscripción preferente es competencia exclusiva de la Junta General de Accionistas y no del Consejo de Administración.
Se añade que con tal acuerdo ha culminado el proceso expropiatorio llevado a cabo por la Sociedad demandada, mediante actuaciones coordinadas de sus órganos, iniciado ya en el mes de junio de 1.991, tendente a reducir la participación del recurrente en el capital social.
Se señala por el recurrente que en el acuerdo primero de 11 de abril de 1.992, el Consejo de Administración había decidido llevar a cabo una ampliación de capital sin prima de emisión, pese a que la entidad contaba con fondos sociales propios que superaban ampliamente la cifra del capital social, estableciéndose además que el propio Consejo pudiese colocar entre otros cualesquiera potenciales suscriptores las acciones que no hubiesen sido suscritas dentro del plazo que al efecto se concedía.
A partir de esta autorización, el Consejo, aún cuando le constaba que el actor no había ingresado en la Caja Social el importe de las 1.622 acciones que podía suscribir, así como que tampoco había cedido a nadie los derechos correspondientes, procedió a ofrecer las acciones no suscritas a los mismos accionistas que habían participado en la ampliación, sin exigirles que comprasen al Sr. Serafin los derechos que este no había utilizado.
De esta forma -se añade- se privó al recurrente de su derecho de suscripción preferente, entendido en su acepción de valor patrimonializable, lo que implica una expropiación sin causa justificada de utilidad pública o interés social y sin indemnización alguna.
El recurrente mezcla cuestiones heterogéneas e impide dar una respuesta unitaria, lo que debería determinar el rechazo del motivo por falta de claridad y precisión.
Cabe añadir, no obstante, que si bien toda ampliación de capital de una sociedad mercantil incidirá en cierta medida en la porción de beneficios que en un momento posterior puedan atribuirse a cada socio a través del reparto de dividendos, en cuanto la misma implica un incremento del número de títulos representativos del capital, es lo cierto que dicha operación tiende directamente a mantener o aumentar la solvencia o el volumen de negocios de la entidad al objeto de hacer posible la obtención de futuras ganancias, si bien tanto la materialización de éstas como su posterior distribución entre los socios dependerá de muy diversos factores entre los que alcanzarán fundamental importancia el acierto de las decisiones adoptadas por la Junta General y el éxito de la posterior gestión de los administradores por no hablar de la evolución que en el futuro pueda registrar el sector económico en el que la sociedad desarrolle su actuación.
En modo alguno puede pensarse que la relación patrimonio-capital social sea algo permanentemente estable o que la favorable situación que en un momento determinado pueda presentar la entidad genere ya un derecho consolidado e inalterable que pueda ser aislado de la marcha que posteriormente experimenten los negocios y actividades que constituyen el objeto social.
En consecuencia los datos que en una fecha concreta se desprendan del balance de la entidad únicamente suponen, a lo sumo, una expectativa que no llegará a convertirse en un derecho hasta que el cierre del ejercicio pueda comprobarse que aquellas esperanzas no se han frustrado.
En tal contexto no puede aceptarse que una ampliación de capital a la que no se ha impedido el acceso a ninguno de los socios, los cuales acudiendo a la misma podían haber conservado su posición relativa en la sociedad, implique la expropiación de derecho alguno de aquellos.
Algo semejante ha de afirmarse respecto al valor que puedan representar los derechos de suscripción de los socios que decidan no participar en la ampliación de capital, pues aquellos igualmente representan meras expectativas cuya trascendencia económica dependerá de la situación de mercado.
En todo caso ha de considerarse dato fundamental el de que el hoy recurrente voluntariamente se abstuvo de participar en la ampliación de capital de la sociedad demandada en régimen de absoluta igualdad con el resto de los integrantes de la misma.
Por todo lo expuesto procede desestimar tanto el motivo objeto de estudio, como el segundo en el que se alega con similar razonamiento que el acuerdo de 9 de enero de 1993 infringe los artículos 33.3 de la Constitución Española y 349 del Código Civil al privar al accionista de su derecho a participar en las ganancias y en el patrimonio de liquidación de la sociedad.
En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación, de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil.
Se señala que aunque el acuerdo sexto de la Junta General celebrada el 29 de junio de 1.991, los acuerdos 1º y 2º del Consejo de Administración de fecha 11 de abril de 1.992, así como el acuerdo único del mismo órgano de 9 de enero de 1.993, parezcan lícitos por cuanto se ajustan a la letra de la ley, vulneran los preceptos citados, pues solo perseguían mantener en la marginación al recurrente, que era el único socio no consejero.
A continuación el Sr. Serafin desarrolla una extensa argumentación en la que muestra su disconformidad con la afirmación de que la ampliación de capital acordada en 1.991 fuese necesaria para financiación de pérdidas de ejercicios anteriores, con la pertinencia de la habilitación al Consejo para llevar a cabo la misma, con el señalamiento del plazo de un mes para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, con los diarios en que se publicaron los anuncios, etc. concluyendo con la afirmación de que, de haber tenido conocimiento de la apertura de la ampliación y de las condiciones de la misma, no hubiera dejado de ejercitar su derecho.
El motivo ha de ser rechazado, pues en la sentencia impugnada se afirma, tras la valoración de la prueba practicada que todos los acuerdos a que se refiere el recurrente han tenido la necesaria publicidad, por lo que esta cuestión ha de considerarse inmune a la casación. Por otra parte se pone especial énfasis en aquella resolución en el hecho de que el recurrente pudo haber participado sin dificultad alguna en la ampliación de capital, pues agotado el plazo de un mes para la misma, el Consejo esperó otros seis antes de decidir ofertar las acciones no suscritas a los socios que habían tomado parte en ella.
Asimismo, se hace expresa referencia a que el actor no interpone su demanda hasta diciembre de 1.996, cuando ya había caducado cualquier posible acción impugnatoria.
Ha de recordarse, finalmente, que esta Sala ha declarado que el abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o de falta de interés serío y legítimo, como de datos objetivos de producción de un perjuicio injustificado (sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 2003 y de 13 de febrero y 19 de octubre de 1996). Ninguna de dichas circunstancias, tanto subjetivas como objetivas, han llegado a ser acreditadas en el supuesto que nos ocupa.
En el cuarto motivo se alega la vulneración, por no aplicación, de los artículos 153 y 144 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues el Consejo de Administración no redactó informe previo a la convocatoria de la Junta General de 29 de junio de 1.991, ni a la adopción del acuerdo ampliatorio del propio Consejo de 11 de abril de 1.992, ni con ocasión de la convocatoria de la Junta General de 18 de junio de 1.994.
A su vez, en el quinto motivo se denuncia como infringido el artículo 48.2.d L.S.A., por cuanto la inexistencia de informe justificativo de la modificación de estatutos niega al accionista su fundamental derecho de información.
Para decidir acerca del posible acogimiento de la tesis que el recurrente desarrolla en ambos motivos, relativa, en definitiva, a la supuesta privación de su derecho de información han de tenerse presente los siguientes datos:
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El Tribunal de apelación ha aceptado los hechos probados de la sentencia de instancia en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se afirmaba que no había existido vulneración del derecho de propiedad del actor por cuanto éste conocía la celebración de la Junta General Ordinaria del día 21 de junio de 1.991, siendo uno de los acuerdos a proponer en la misma el de la autorización al Consejo para realizar ampliaciones de capital, no habiéndosele negado en ningún momento el derecho de información.
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Insiste en este extremo (no privación al actor ni de su derecho de información ni de voto) la Audiencia Provincial, tanto en lo relativo al acuerdo de la Junta General a que acabamos de referirnos (Fundamento Jurídico único, 1) como respecto al acuerdo cuarto de la misma Junta, de fecha 18 de junio de 1.994, en la que aquel estuvo representado por Letrado que si bien votó en contra, no formuló objeción alguna a la legitimidad de la convocatoria o a posible insuficiencia de información sobre todos los puntos a tratar.
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Finalmente se afirma que todos los aspectos que pueden estimarse de orden público en el ámbito de las sociedades mercantiles, entre los que se encuentra la privación ilegítima del derecho a la información, han sido estrictamente cumplimentados en los diferentes acuerdos objeto de impugnación en este juicio.
Al no poder convertirse el presente recurso en una tercera instancia, han de ser rechazados los motivos objeto de conjunto estudio ya que a través de los mismos trata de obtenerse una nueva valoración probatoria prescindiendo de la llevada a cabo por el Tribunal de apelación en uso de su función soberana.
En el último motivo se denuncia la infracción del artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas que declara exceptuadas del plazo de caducidad de un año las acciones que tengan por objeto la impugnación de acuerdos que por su causa o contenido resultasen contrarios al orden público.
Tras afirmar el recurrente que acepta el criterio de la sentencia recurrida respecto a qué debe entenderse por orden público en el ámbito de las sociedades mercantiles, manifiesta su disconformidad con la conclusión a que en aquella resolución se llega en orden a que ninguno de los acuerdos sociales impugnados atentan contra los principios configuradores de la sociedad anónima, reiterando las ideas desarrolladas en los motivos anteriormente estudiados al enumerar los derechos fundamentales del socio que han sido vulnerados por cada uno de dichos acuerdos y haciendo hincapié en que el reforzamiento de los derechos de los socios minoritarios ha sido uno de los fines que han obligado a la modificación de la normativa de este tipo de sociedad mercantil lo que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de sus preceptos.
Dado que en definitiva, en este motivo no se hace otra cosa que insistir en los argumentos ya desarrollados y analizados con anterioridad, no cabe sino rechazarlo en atención a las razones que se han expuesto para desestimar cada uno de los motivos 1º a 5º del presente recurso.
A tenor de lo prevenido en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser condenado el recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada el treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián conociendo en grado de apelación de los autos de juicio de menor cuantía número 4/97 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Bergara.
Se condena al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Clemente Auger Liñán.- Román García Varela.- Antonio Romero Lorenzo. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Romero Lorenzo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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