STS 313/2006, 3 de Abril de 2006

"AXIS PARTICIPACIONES EMPRESARIALES, S. A." formuló demanda contra D. Alberto, D. Jesús Luis, D. Jon, D. Rosendo y D. Jorge, solicitando fueran condenados solidariamente a pagar a la actora la cantidad de diez millones de pesetas de principal, más 1.613.715 pesetas de intereses hasta el 10 de marzo de 1993 y costas.

Los demandados se opusieron y solicitaron la absolución, salvo D. Jesús Luis, que no compareció, y fue declarado en rebeldía.

Por sentencia dictada en 22 de abril de 1996, el Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 9 bis, en Autos de menor cuantía 2378/95, desestimó las excepciones planteadas y, entrando en el fondo del asunto, desestimó la demanda, con imposición las costas a la actora.

Se interpuso Recurso de Apelación, que fue seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, Rollo 287/1997. En 15 de marzo de 1999 la indicada Sección de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia por la que, revocando la del Juzgado de Primera Instancia, estimó el Recurso de Apelación y la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de las cantidades reclamadas y a las costas de primera instancia, sin pronunciamiento especial respecto de las de la alzada.

Contra dicha sentencia se han interpuesto dos recursos de casación :

1. - El primero de ellos, formulado por D. Jorge, presenta dos motivos de casación, uno al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 y el otro sin especificar la vía.

2. - El otro recurso, interpuesto por D. Alberto y D. Rosendo presenta tres motivos, todos ellos introducidos por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. Oportunamente, la representación de "Axis Participaciones Empresariales, S.A." ha formulado escritos de oposición a cada uno de los recursos.

Se señaló el día 10 de marzo de 2006 para Votación y Fallo, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- La actora reclama el pago de la cantidad antes señalada, que le era debida por COMPIBER, S.A., frente a los miembros del Consejo de Administración de dicha compañía, y fundamenta su pretensión básicamente en la falta de convocatoria de la Junta General de la sociedad para proceder a su disolución, como consecuencia de los resultados negativos obtenidos en el ejercicio 1991, con pérdidas cifradas en 134.457.840 pesetas, que reducían el patrimonio neto a 10.553.073 pesetas, a 31 de diciembre de 1991, cuando tenía un capital de 205 millones de pesetas.

2. - Los demandados oponen falta de legitimación pasiva, prescripción, incompetencia de jurisdicción. Las excepciones son desestimadas ya en primera instancia. El Sr. Juez destaca que la acción ejercitada no se basa en la responsabilidad dimanante del artículo 133 LSA , sino en los artículos 262.5º en relación con el 260 de la misma Ley , como consecuencia de la falta de convocatoria de la Junta General a fin de proceder a la disolución de la sociedad.

3. - La demanda no prospera en primera instancia por cuanto el Sr. Juez estima que los artículos 262.5º y 260 LSA requieren una inactividad (no convocar la Junta o no solicitar la liquidación judicial si el acuerdo es contrario) que "en modo alguno puede objetivarse y constituir ipso iure una sanción o un traslado automático de las responsabilidades y obligaciones sociales a los administradores, sino que debe ponderarse adecuadamente con su interpretación hermenéutica, sistemática y finalista en la que se constate actividad negligente o imprudente, cercenando derechos de terceros por el incumplimiento de las obligaciones formales referidas". Y en el caso constata el Juzgador diversos intentos de regularización, tales como el depósito de las cuentas, propuesta de reducción de capital, convocatorias de juntas ordinaria y extraordinaria para adaptar los Estatutos a la nueva Ley, finalmente registrada en 7 de junio de 1994 tras ser inicialmente denegada, y la declaración de quiebra necesaria a petición de un acreedor en 10 de marzo de 1993, quiebra considerada fortuita por los síndicos y por el Ministerio Fiscal. En definitiva "una actividad tendente a solucionar por los gestores los problemas de fondo, llevando a cabo las medidas que se consideraron necesarias para adecuar el capital social a la realidad patrimonial de la empresa, con una última convocatoria de Junta "que evidentemente no pudo llevarse a cabo por la propia declaración de quiebra en la que se ve inmersa". En tanto que - considera el Juzgador - el proceso de quiebra es el lugar donde deben debatirse, reconocerse, graduarse y hacerse efectivas las distintas deudas, y la actora, que conocía la situación por haber sido accionista, no puede adquirir una posición de ventaja mediante la exigencia de responsabilidad a los administradores en plena tramitación de la quiebra, debiendo el Juzgado "enervar cualquier pretensión que se formule en fraude de ley o abuso del derecho" (arts. 7 CC y 11 LOPJ ).

4. - La Sala de Instancia acude a los preceptos de los artículo 262 y Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , y entiende que establecen una responsabilidad solidaria fundada en la mera transgresión de determinados y específicos deberes legales, que es la aquí ejercitada y que, a diferencia de la que se contempla en los artículos 127, 133 y 135 LSA , no requiere la concurrencia de nexo causal entre tales transgresiones y el daño que haya podido experimentar el acreedor social por el impago de su crédito.

5. - La Sala de Apelación, visto lo que se dispone en los artículo 260.4 y 262.5º LSA , considera que los administradores han de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución, aun cuando la pérdida de más de la mitad del capital social no excluye la posibilidad de adoptar medidas de saneamiento y, en el caso, es cierto que en el mes de junio de 1992 se convocó junta general, ordinaria y extraordinaria, en la que se incluía propuesta de reducción del capital social a cero y su simultánea ampliación en cuarenta millones de pesetas para restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, disminuido por consecuencia de pérdidas, pero no es menos cierto que la convocatoria no se hizo dentro de los dos meses, ni en ella se contemplaba el acuerdo de disolución, ni cabe alegar desconocimiento de la situación en que se encontraba la sociedad (lo pone de manifiesto la misma propuesta de "operación acordeón") ni, finalmente, puede excusar el hecho de que la propuesta no pudiera llevarse a efecto por falta de requisitos formales o el que por tal motivo se volviera a convocar casi ocho meses después nueva Junta General Extraordinaria, cuando los administradores deben solicitar la liquidación judicial en el plazo de dos meses cuando el acuerdo social fuere contrario a la disolución o "no pudiere ser logrado" (art. 262.4 LSA ), pues - dice la Sala - estamos en presencia de un mecanismo de carácter preconcursal, tendente precisamente a conseguir la satisfacción íntegra de los acreedores sociales antes de que un procedimiento concursal la ponga en peligro.

6. - Y, en segundo término, la Disposición Transitoria Tercera dispone que antes del 30 de junio de 1992 las sociedades anónimas deberían adaptar sus Estatutos a lo en ella dispuesto, ya que en otro caso, transcurridos los plazos, administradores y liquidadores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales, lo que estima la Sala que constituye un supuesto especial de responsabilidad de origen legal, ajeno... a una situación concreta de deuda, que nace a modo de sanción civil por el incumplimiento de una obligación ex lege (responsabilidad-sanción) igualmente a tener en cuenta en el caso de autos si consideramos que la correspondiente escritura pública de adaptación lleva fecha de 18 de diciembre de 1992 y no fue presentada a inscripción en el Registro Mercantil hasta el 22 de enero de 1993, ni inscrita, por haberse rechazado en dos ocasiones, hasta el 7 de junio de 1994.

7. - A lo que añade la Sala de instancia que la declaración de quiebra necesaria de la sociedad, que tuvo lugar en 10 de marzo de 1993, lejos de eliminar la responsabilidad, no hace sino constatar la delicada situación de aquélla, haciendo que tal responsabilidad cobre pleno sentido.

1. RECURSO INTERPUESTO POR D. Jorge.-

En el primero de los motivos, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 262 y 260 LSA en relación con los artículos 127, 133 y 135 de la propia Ley . Aduce el recurrente que fue cesado como Vicepresidente del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva, revocándosele todos los poderes, en 17 de enero de 1991, y carecía de facultades para convocar Juntas, ni era accionista, ni había intervenido en la administración desde primeros de 1990. No intervino, pues, en ningún acuerdo lesivo.

En su escrito de impugnación, la entidad recurrida destaca que se trata de una responsabilidad "objetiva y ex lege" y que las actuaciones llevadas a cabo por los administradores de "Compiber, S.A.", antes indicadas y aquí detalladamente analizadas, no pueden exonerar de la responsabilidad que se reclama, que no se basa en los preceptos de los artículos 127, 133 y 135 LSA .

Ante todo, el motivo se enfrenta con la declaración de hechos probados, pues la Sentencia recurrida (Fundamento Jurídico Tercero) afirma que el ahora recurrente no ha probado su cese como miembro del Consejo de Administración de "Compiber, S.A." con anterioridad al plazo fijado para cumplir las obligaciones por cuya omisión se acciona, aunque cesara como Vicepresidente y Consejero Delegado y fuera despedido del cargo retribuido de Director General.

En cuanto que la responsabilidad que establece el artículo 262.5 LSA es un supuesto de "responsabilidad civil de los Administradores" y se explica, por ello, dentro del marco general de responsabilidad, que conduce, en primer lugar, a los artículos 133 a 135 de la LSA y, en cuanto esta regulación especial sea insuficiente, a los principios y reglas generales sobre responsabilidad civil, ha de afirmarse que el Administrador en principio imputado por el mero hecho de serlo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 133.3 LSA sólo puede exonerarse si asume y cumple la carga de probar que no intervino ni conocía el acto lesivo (en este caso, la omisión) o que hizo todo lo conveniente para evitarlo, que en el específico supuesto del artículo 262.5 en relación con el artículo 260.4 LSA vendría a significar que, dada su condición de administrador colectivo, carente de la facultad de convocar por sí mismo la Junta, y no siendo tampoco socio de la compañía (a los efectos de los artículos 100.2, 101.1 y 262.2.III LSA ), solicitar la disolución judicial de la sociedad (artículos 262.3 y 262.4 LSA ) ya directamente ya mediante la promoción de la actividad del órgano colegiado de administración. (Después de la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cabe también promover la declaración de concurso , en base a lo dispuesto en los artículos 3.1.II y 3.3). En el caso enjuiciado, el ahora recurrente nada prueba sobre su actividad o sus gestiones para la disolución de la sociedad, no obstante darse el supuesto de disolución al que nos hemos referido y seguir en el cargo de consejero.

Por cuyas razones el motivo debe ser desestimado.

En el segundo de los motivos, sin especificar la vía del artículo 1692 LEC 1881 a la que se acoge, aduce que se le causaría una grave indefensión, con cita de los preceptos contenidos en los artículos 9.3 y 10 de la Constitución , 7.3 y 11 de la LOPJ , 6.4,7.1 y2 del Código civil "1089 y siguientes" del propio Código civil, entre otros . El hilo conductor del discurso del recurrente se encuentra en que fue cesado y no pudo ni convocar la Junta ni instarla.

El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, carece del rigor formal que el recurso de casación exige y que no dispensa el artículo 24.1 de la Constitución (Sentencias del Tribunal Constitucional 7/89 y 29/93, 125/97, Sentencia del TEDH de 19 de diciembre de 1997, Sentencias de esta Sala de 24 de febrero de 2000 y de 14 de diciembre de 2001 ). No se cita el número y apartado del artículo 1692 LEC 1881 al que se acoge (Sentencias de 29 de abril y de 6 de mayo de 1994, de 29 de septiembre de 2000, 25 de noviembre de 2003 ) ni se da cumplimiento a cuanto requiere el artículo 1707 LEC 1881 sobre la necesidad de razonar y fundamentar (Sentencias de 22 de octubre de 1991, de 4 de enero y 9 de diciembre de 1994, 9 de febrero de 2001, 21 de enero de 2005 ), lo que bastaría ya para desestimar, en esta fase procesal, el motivo que, además, mezcla preceptos heterogéneos (Sentencias de 23 de junio de 1992, de 22 y 28 de diciembre de 1993, 12 de junio de 2002, 13 de febrero de 2004, 3 de febrero de 2005, entre tantas otras ) y se refiere vagamente a otros bajo la fórmula "y siguientes", tantas veces rechazada por esta Sala (Sentencias de 11 de febrero de 1993, 23 de mayo y 20 de junio de 2002, 27 de febrero y 25 de marzo de 2004, etc .). Pero, además, en cuanto al fondo baste recordar lo que se ha razonado al examinar el motivo anterior.

2. RECURSO INTERPUESTO POR D. Alberto Y D. Rosendo.

En el Motivo primero, los indicados recurrentes, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , denuncian la infracción de los preceptos contenidos en los artículos 133 y 134 en relación con los artículos 260.4º y 262.5º de la Ley de Sociedades Anónimas .

El motivo parte de la apreciación de los hechos efectuada por el Sr. Juez de Primera Instancia, que va repasando detalladamente, para tratar de demostrar que loa administradores desarrollaron una actividad "nunca negligente", e invoca algunas sentencias de esta Sala y de diversas Audiencias Provinciales para contradecir las aseveraciones y las estimaciones llevadas a efecto por la Sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, hace supuesto de la cuestión. La Sentencia recurrida ha examinado y ha valorado las actividades que ahora vuelven a detallar los recurrentes, quienes se limitan a sustituir el criterio del juzgador por el propio y más interesado que ven convenirles, pero sin presentar un problema de error en la valoración de las pruebas ni justificar, con invocación de los preceptos en que se contuvieran eventualmente otros criterios de valoración en Derecho, las infracciones que habría cometido la Sala de instancia, cuyos análisis y evaluación, no siendo ni irrazonables ni arbitrarios, han de prevalecer ( Sentencias de 22 de mayo de 2002, de 31 de enero y 3 de mayo de 2001, 22 de febrero y 6 de abril de 2000, 7 de febrero de 2003, 28 de octubre de 2004, 9 de mayo de 2005, entre otras ).

En segundo lugar, como acertadamente ponía de relieve la sentencia recurrida, concurren aquí dos fuentes de responsabilidad : la del artículo 262.5 y la de la Disposición Tercera, ap. 3, de la Ley de Sociedades Anónimas . Los administradores llevaron a cabo gestiones y actuaciones, pero las más de las veces extemporáneas, además de infructíferas, y en todo caso no realizaron cuanto dispone la Ley para adaptar los Estatutos dentro del plazo que señala, ni para promover la disolución de la sociedad cuando no habían podido conseguir su saneamiento financiero.

En el segundo motivo de casación, también al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción del artículo 262.5º LSA en relación con el artículo 1214 del Código civil . A juicio de los recurrentes, no ha probado la sociedad actora el crédito que dice ostentar contra la sociedad y ahora reclama de los administradores, con lo que se habría vulnerado el principio de distribución de la carga de la prueba.

Para desestimar este motivo, bastaría señalar que se trata de una cuestión nueva, ya que en la instancia no se ha dudado ni menos debatido sobre la existencia o inexistencia del crédito, que la Sentencia recurrida, desde luego, da por sentado en su existencia y en su cuantía (Fundamento Jurídico Tercero, in fine).

Reiteradamente ha dicho esta Sala que las cuestiones nuevas no son admisibles en casación, pues altera el objeto de la controversia, atenta a los principios de preclusión y de igualdad entre las partes del proceso, y produce indefensión al otro sujeto del pleito ( Sentencias de 18 de diciembre de 2003, de 25 de febrero, 14 de abril y 3 de junio de 2004, de 1 de febrero de 2000 con las que allí se citan, de 31 de marzo y 15 de abril de 2005, etc.,etc.). Pero, además, no cabe traer a causa el principio general de distribución de la carga de la prueba. No se da en el presente caso que se haya establecido un hecho controvertido a pesar de no existir prueba alguna sobre el mismo, ni se ha hecho recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba de un hecho que correspondía probar a la otra, ni, finalmente, se ha declarado probado un hecho carente totalmente de prueba. Baste comprobar que ni al contestar la demanda ni al formular conclusiones negaron los demandados la existencia o discutieron la cuantía del crédito que ahora se reclama.

En el tercero de los motivos, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos 1285 y 1103 del Código civil . Discuten ahora los recurrentes la interpretación del contrato que generó la deuda que se reclama, a lo que añade la vulneración de la regla que impone "la moderación de la responsabilidad por causas objetivas estimadas por los Tribunales".

El motivo se desestima. Por una parte, plantea una cuestión nueva, no debatida en la instancia, respecto de cuya inadmisibilidad en esta fase procesal vale lo anteriormente dicho (Fundamento Jurídico Quinto). En segundo lugar, los recurrentes no justifican la relación entre ambos preceptos, omitiendo el deber de fundamentación que impone el artículo 1707 LEC 1881 , cuando, además, la sentencia recurrida no basa en las cuestiones que ahora se suscitan, ni en la aplicación de los preceptos que se traen a colación, ni en supuestos a los que pudieran resultar aplicables, la decisión que se recurre. Se produce por ello falta de claridad, por razón de la acumulación de preceptos heterogéneos (Sentencias de 8 de julio de 2000, 9 de febrero y 10 de marzo de 2001, entre muchas otras ) y por carencia de razonamientos casacionales serios y fundados (Sentencia de 29 de septiembre de 2000, de 21 de enero de 2005 . Ni cabe, finalmente, la censura casacional, al menos de modo general, de la aplicación del artículo 1103 del Código civil , dado que se ha de efectuar con alto grado de discrecionalidad (Sentencias de 9 de julio de 2003, de 31 de enero de 2001, de 24 de marzo de 1998, de 15 de diciembre de 1999, entre otras muchas), a menos que se trate de haber aplicado la moderación en base a razones inconsistentes o inadecuadas, o de haberse aplicado la moderación a supuestos en que no cabe, o del examen del nexo causal y la efectiva participación culposa (Sentencias de 23 de noviembre de 1999, de 6 de mayo de 2002, de 19 de julio de 1996, de 20 de octubre de 1997 ), cuestiones que no cabe suscitar en el supuesto que nos ocupa, en el que se está lejos de poderse apreciar que un determinado incumplimiento haya podido causar una responsabilidad por negligencia moderable (y no moderada) cuando se está discutiendo si al no haber disuelto la sociedad deudora es viable la acción entablada para exigir la responsabilidad de los administradores. Y más aún cuando no hay rastro de esta cuestión en los Autos hasta este momento.

La desestimación de todos los motivos en ambos recursos conduce a la de los mismos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.3 LEC 1881 , con imposición a los recurrentes de las costas causadas por el respectivo recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español