STS 0891, 29 de Septiembre de 1993
| Ponente | D. ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA |
| Número de Recurso | 0093/91 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 0891 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a
En la Villa de Madrid, a 29 de Septiembre de 1.993. Visto por la
Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección Décimoquinta de la Iltma. Audiencia Provincial de
Barcelona, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor
cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número ONCE de
Barcelona, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por
DON Claudio, representado por el Procurador de los Tribunales
Don Antonio Andrés García Arribas, y asistido del Letrado Don José Luis
Zambade Jiménez, en el que es recurrida la sociedad "DIRECCION000), representada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Teresa de las Alas Pumariño, y asistida de la Letrado Doña
María Teresa Carro del Castillo.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Once de
Barcelona, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía,
promovidos a instancias de DIRECCION000-,
contra Don Claudioy contra Don Luis María, éste
último en rebeldía procesal.
Por la representación de la parte actora se formuló demanda en
base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para
terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... Dictar sentencia previos
los trámites legales en la que se estime íntegramente la demanda y se
condene a los demandados Don Luis Maríay Don Claudio
a pagar conjunta y solidariamente a DIRECCION000" en liquidación, la cantidad de 28.047.000.- pesetas,
importe del capital y de la prima de emisión pendiente de desembolso como
consecuencia de la suscripción por el primero y posterior adquisición por
el segundo de las acciones que han quedado reseñadas en el cuerpo de este
escrito de demanda, así como al pago de los intereses legales de dicha
cantidad. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados si se
opusieren".
Admitida a trámite la demanda por la representación del demandado
Don Claudio, se contestó la misma, en base a cuantos hechos y
fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al
Juzgado lo que sigue: "... dictar sentencia en su día, desestimando la
expresada demanda, en lo que a la responsabilidad se refiere de Don Claudioy absolviéndole en consecuencia de la misma, con expresa
imposición de costas, por lo que se refiere a mi mandante, a la parte
actora no solamente por ser preceptivas, sino también en atención a su
manifiesta temeridad". Por un primer otrosí digo solicitaba el recibimiento
del pleito a prueba y por un segundo otrosí solicitaba asimismo se
mantuviera secreta a las otras partes su escrito de contestación, hasta que
se completase la litis contestatio y el consorcio pasivo necesario.
Por providencia de fecha 22 de Julio de 1.987, se acordó citar por
edictos al demandado Don Luis María, edictos que además se fijarían
en el tablón de anuncios de dicho Juzgado, dado el ignorado paradero del
indicado demandado.
Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de Julio de 1.989,
cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimo totalmente la demanda
formulada por la sociedad DIRECCION000), condenando a los demandados Don Luis Maríay Don Claudioa pagar conjunta y solidariamente a DIRECCION000" en liquidación la cantidad de 28.047.000.-
pesetas, importe del capital y la prima de emisión pendiente de desembolso
como consecuencia de la suscripción del primero y posterior adquisición del
segundo de las acciones números NUM000a NUM001y NUM002a NUM003, así como
al pago de los intereses previstos en el artículo 921 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y al de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de
apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección
Décimoquinta de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, dictó
sentencia en fecha 20 de Julio de 1.990, cuya parte dispositiva es como
sigue: "FALLAMOS.- Que, con desestimación del recurso de apelación
interpuesto por la representación de Don Claudio, debemos
confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana el
presente rollo por el Juzgado de Primera Instancia número Once de
Barcelona, cuya parte dispositiva se ha transcrito anteriormente, con
expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la segunda
instancia".
Por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Andrés
García Arribas, en nombre y representación de Don Claudio, se
formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:
Inadmitido.
"Al amparo del artículo 1.692, número 5º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico
y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del
debate.- Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran
infringidas, han de citarse los artículo 45, párrafo 1º y el 44, párrafo
-
, número 1, de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1.951, por
aplicación indebida".
"Al amparo del artículo 1.692, número 5 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida de los artículos 44 párrafo
2, número 1, y 45, párrafo 1º de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación
con el artículo 33 y artículo 90 del mismo cuerpo legal que han sido
inaplicación.- Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que no sean
admitidos los dos primeros motivos de casación, estimamos que han sido
aplicados indebidamente los artículos 44, párrafo 2º, número 1 y 45,
párrafo 1º, de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1.951".
"Al amparo del artículo 1.692, número 5 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 45, párrafo 1º
de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1.951 en relación con el
artículo 43, número 4, del mismo texto legal y los artículos 24 y 25 del
Admitido el recurso y evacuado el traslado de
instrucción, se señaló para la vista el día DIECISIETE DE SEPTIEMBRE, a las
10,30 horas en que ha tenido lugar; manifestándose por el Sr. Letrado de la
parte recurrente, su renuncia a defender el segundo motivo del recurso, al
decaer el mismo por la inadmisión del primero.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ALFONSO BARCALA Y TRILLO-
FIGUEROA
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
La entidad "DIRECCION000.", en
anagrama "DIRECCION000", en liquidación, promovió juicio ordinario declarativo
de menor cuantía contra Don Luis María, en situación de rebeldía, y
Don Claudio, en reclamación de la cantidad de 9.349.000.-
pesetas, importe del capital pendiente de desembolso, en virtud de la
suscripción por el primero y posterior adquisición por el segundo, de
determinadas acciones emitidas por la sociedad "DIRECCION000" en el aumento de
capital acordado, así como de la de 18.698.000.- pesetas, correspondiente a
la prima de emisión de dichas acciones y pendiente, asimismo, de
desembolso, más los intereses legales de las mencionada cantidades, y en
cuyo procedimiento, vinieron a estimarse como acreditados los hechos que
siguen: -"DIRECCION000", en Junta General de Accionistas de 7 de Octubre de
1.977 acordó el incremento de su capital social en 10.000.000.- de pesetas,
mediante la emisión de diez mil acciones nominativas, con una prima de
emisión del 200%-, -Dicho aumento de capital se declaró definitivo en la
reunión del Consejo de Administración, celebrado el 27 de Diciembre de
1.977 y se inscribió en el Registro Mercantil en 16 de Mayo de 1.980-, -De
las indicadas acciones, Don Luis Maríasuscribió las número NUM000a
NUM001y NUM002a NUM003, ascendiendo su valor nominal a 9.349.000.-pesetas
y la prima de emisión a 18.698.000.- pesetas, sumando ello la cantidad
objeto de reclamación, 28.047.000.- pesetas-, -Del informe del Censor
Jurado de Cuentas, Don Romeo, emitido en 14 de Agosto
de 1.979 por encargo de "DIRECCION000", y del acta de la Inspección de Seguros
de 20 de Julio de 1.983, resulta que no aparece en la contabilidad de la
sociedad constancia del ingreso del precio y prima de emisión de las
acciones suscritas por el Sr. Luis María-, -En fecha 15 de Noviembre de
1.979, Don Luis Maríavendió a Don Claudiolas acciones de
que era titular, entre ellas las referenciadas, sin que el Sr. Claudio
desembolsase a la sociedad el importe de las mismas- y -Don Claudiohabía sido nombrado vocal del Consejo de Administración de
"DIRECCION000" en la propia Junta General, celebrada en 7 de Octubre de 1.977,
en que se acordó el aumento del capital social, y Presidente de dicho
órgano de la sociedad en 28 de Diciembre de 1.978, ostentando tal cargo
cuando se encargó y se emitió informe por el Censor Jurado de Cuentas, Sr.
Romeo, de modo que cuando con posterioridad adquirió del Sr.
Luis María, en 15 de Noviembre de 1.979, las acciones cuyo importe se
reclama, conocía o, por lo menos, hubiese debido conocer, usando de la
diligencia adecuada, que las acciones no habían sido desembolsadas por su
suscriptor-. El Juzgado de Primera Instancia número Once de Barcelona, por
sentencia de 5 de Julio de 1.989 y con estimación total de la demanda
interpuesta por la Sociedad "DIRECCION000.",
condenó a los demandados Don Luis Maríay Don Claudio
a pagar conjunta y solidariamente a la citada Compañía, "DIRECCION000" en
liquidación, la cantidad de 28.047.000.- pesetas, importe del capital y la
prima de emisión pendiente de desembolso, como consecuencia de la
suscripción del primero y posterior adquisición del segundo, de las
acciones números NUM000a NUM001y NUM002a NUM003, así como al pago de los
intereses previstos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que fue confirmada por la dictada, en 20 de Julio de 1.990, por la Sección
Décimoquinta de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona. Y es ésta
segunda sentencia la recurrida en casación por Don Claudioa
través de la formulación de cuatro motivos, amparados, el primero de ellos
en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y
los tres restantes, en el ordinal 5º del mismo precepto, en su redacción
anterior a la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, pero el primero de dichos
motivos fue declarado inadmitido por Auto de la Sala de fecha 30 de Enero
de 1.992, y el segundo de ellos, fue renunciado en el acto de la vista del
recurso por el Letrado del referido recurrente.
En el tercer motivo del recurso, formulado con carácter
subsidiario y primero a estudiar por lo dicho anteriormente, se invoca la
aplicación indebida de los artículos 44, párrafo segundo, número 1 y 45 ,
párrafo primero, de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con los
artículos 33 y 90 del mismo cuerpo legal, que han sido inaplicados. Se
estima que han sido aplicados indebidamente los artículos 44 y 45, puesto
que admitiendo los hechos declarados como probados por la Sala
sentenciadora, ambos preceptos se refieren al supuesto de la falta de pago
de la parte (porción) del capital no desembolsado, y de acuerdo con la
sentencia recurrida la cantidad requerida al recurrente asciende al 100%
del capital suscrito por el Sr. Luis Maríay el 100% de la prima de emisión
correspondiente a dicha porción y no el 75% que sería el porcentaje máximo
posible de capital pendiente de desembolsar de acuerdo con las exigencias
contenidas en el artículo 90 para la ampliación de capital, artículo éste
que ha resultado inaplicado, así como el 33, que determina la nulidad
radical de la creación de éstas acciones que no responden a una efectiva
aportación patrimonial a la sociedad, por tanto, si la creación es nula, la
transmisión es imposible y, consecuentemente, no existe cesionario que
pueda responder frente a la sociedad de un dividendo pasivo por unas
acciones que no existen.
Ciertamente, los artículos 44 y 45 de la Ley de
Sociedades Anónimas imponen la obligación del desembolso de las acciones,
que incumbe tanto al accionista, como al cesionario de acción no liberada,
y a éste respecto, no puedo ser más contundente la apreciación probatoria
del Tribunal "a quo", recogida en el primer fundamento de derecho de su
sentencia: del informe del Censor Jurado de Cuentas Don Romeo, emitido en 14 de Agosto de 1.979 y del acta de la
Inspección de Seguros de 20 de Julio de 1.983, resulta que no aparece en la
contabilidad de la sociedad constancia del ingreso del precio y prima de
emisión de las acciones suscritas, presupuesto fáctico el indicado que ha
quedado incólume al no haber sido combatido por vía casacional adecuada.
Así pues, cualquier suscripción de acciones lleva consigo la obligación de
efectuar el desembolso del capital que representen, si bien, cabe la
posibilidad de que en el acuerdo de emisión se fijen las condiciones en que
habrá de realizarse la parte de capital que no se desembolse al
suscribirlas, el que, en tal caso, no podrá exceder del 75% del valor
nominal de cada acción suscrita, posibilidad que es, precisamente, la
contemplada en el artículo 90 de la Ley de 17 de Julio de 1.951, es decir,
que en esos supuestos se admite un desembolso inicial, al tiempo de la
suscripción, y otro posterior que es el que no puede exceder del 75% del
referido valor nominal, siendo así como deber ser entendido el precitado
artículo 90, pero ello no significa, por supuesto, que la sociedad no pueda
exigir el reintegro de la totalidad del capital representativo de las
acciones suscritas, cuando el mismo no hubiera tenido lugar en absoluto, y
por ello, no cabe hablar de una presunta inaplicación del mencionado
precepto, sin que, tampoco, pueda pretenderse la existencia de una
inaplicación respecto al artículo 33, que sanciona con la nulidad los
eventos de creaciones de acciones que no respondan a una efectiva
aportación patrimonial a la sociedad, pues una cosa es la ficción que, en
ese aspecto, hubiera incurrido la sociedad, y otra bien distinta que el
accionista o el cesionario hubieran incumplido la obligación de desembolsar
el capital de las acciones suscritas, siendo ésto lo acontecido en el hecho
de autos, y de aquí, que a tenor de lo expuesto, proceda afirmar la
inviabilidad del tercer motivo del recurso, especialmente, cuando en el
mismo se viene a plantear una cuestión nueva.
En el cuarto motivo, último formulado, por aplicación
indebida del artículo 45, párrafo primero, de la Ley de Sociedades
Anónimas, en relación con el artículo 43, número 4, del mismo texto legal,
y los 24 y 25 del Código de Comercio, se argumenta, en síntesis, lo que
sigue: -La Sala sentenciadora no reconoció la condición de tercero del
recurrente por cuanto la inscripción de la escritura de ampliación de
capital es de fecha posterior al acto de transmisión de las acciones por
parte del cedente, sin embargo, de acuerdo con el artículo 25 del Código
mercantil, se exige la inscripción en el Registro mercantil de los acuerdos
de aumento o disminución de capital y la omisión de ésta producirá los
efectos del artículo 24 de dicho Código, en el que se recoge que "las
escrituras de sociedad no registradas surtirán efecto entre los socios que
las otorguen pero no perjudicarán a tercera persona, quien, sin embargo,
podrá utilizarlas en lo favorable"-, -El Sr. Claudiono puede gozar
más que de la consideración de tercero, ya que en el momento del
otorgamiento de la escritura de ampliación no era socio de la sociedad
actora-, -Teniendo en cuenta que cuando adquirió las acciones no estaba
inscrita la escritura de ampliación y que en la transmisión le fueron
entregados unos resguardos provisionales (puesto que las acciones son
nominativas) que contenían de acuerdo con el artículo 43.4 de la Ley, el
estado de desembolso total de las acciones, que a falta de inscripción de
la ampliación en el Registro mercantil, y no existiendo otra fuente de
información a la que acudir, deben ser garantía suficiente para acreditar
al tercero el estado de desembolso de las acciones- y -Esto debe jugar de
forma favorable para el supuesto de que los resguardos que le fueron
entregados no reflejaran la realidad económica de las acciones que adquiría
y, por tanto, para la no aplicación de la responsabilidad solidaria del
cesionario, prevista en el artículo 45, párrafo primero de la Ley.
En verdad, no deja de ser cierta la referencia que se
hace en el motivo a los artículos 24 y 25 del Código de Comercio, o sea, en
el sentido de la obligatoriedad de inscripción registral de los acuerdos
sobre aumento o disminución del capital, y de que la omisión de tal
requisito no perjudicará a tercera persona, pero de ello resulta que, en
realidad, lo que viene a cuestionarse es la no consideración de tercero que
la sentencia recurrida estableció para el Sr. Claudio, lo cual, por
tratarse de un tema esencialmente fáctico, tenía que haberse atacado por
vía del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que era la casacionalmente adecuada, pero al no hacerse así, es evidente
que el "factum" de aquella ha quedado inalterable, el que, a los efectos de
que se trata, tuvo como premisas básicas las siguientes: -Don Claudiohabía sido nombrado vocal del Consejo de Administración de
"DIRECCION000" en la Junta General de 7 de Octubre de 1.977, que fue la misma
en que se acordó el aumento del capital social-, -Dicho señor fue designado
Presidente de su Consejo de Administración en 28 de Diciembre de 1.978, y
ostentaba tal cargo cuando se encargó y se emitió el informe del Censor
Jurado de Cuentas, Sr. Romeo-, -La emisión del expresado
informe tuvo lugar en 14 de Agosto de 1.979, y de su contenido se
desprendía que no aparecía en la contabilidad de la sociedad, constancia
del ingreso del precio y prima de emisión de las acciones suscritas por el
Sr. Luis María. -Este señor vendió la susodichas acciones al Sr. Claudioen 15 de Noviembre de 1.979-. Consecuencia ineludible de las
premisas básicas acabadas de relacionar, es la imposibilidad de conceptuar
de tercero al recurrente Sr. Claudio, así como el acertado juicio
deductivo a que llegó el Tribunal "a quo", incluído, así mismo, en la
categoría de hecho acreditado: el recurrente conocía o, por lo menos,
hubiese debido conocer, usando de la diligencia adecuada, que las acciones
no habían sido desembolsadas por su suscriptor, y ésto así, conduce a la
conclusión de que el meritado Tribunal no incurrió en la indebida
aplicación de los preceptos mencionados en el último motivo hecho valor en
el recurso, lo que desemboca en su perecimiento. Y la improcedencia del
recurso de casación formalizado por Don Claudio, lleva
consigo, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final del rituario
artículo 1.715, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición
de las costas a la parte recurrente, y la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN interpuesto por la representación de Don Claudio,
contra la sentencia de fecha veinte de Julio de mil novecientos noventa,
que dictó la Sección Décimoquinta de la Iltma. Audiencia Provincial de
Barcelona, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de
las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido, al que
se dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la
certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de
apelación recibidos.
ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. a. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J. MARINA Y MARTINEZ-
PARDO.- J. ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.
DON ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA, Ponente que ha sido en el trámite de
los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera
del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la
misma, certifico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
