STS, 25 de Marzo de 1998
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 2649/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que condenó a los acusados Fidely Bernardode un delito contra la salud pública, absolviendo al acusado Pedro Miguel, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte recurrida los acusados Fidely Pedro Miguel, representados por la Procuradora Sra. Mora Villarrubia, y Bernardo, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm instruyó sumario con el nº 1 de 1.995 contra Fidel, Pedro Miguely Bernardo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 6 de junio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: PRIMERO.- Con el oportuno mandamiento judicial y con asistencia del Grupo de Estupefacientes de aquella población, practicaron, el día 4 de febrero de 1.994, diligencia de entrada y registro en el domicilio de Fidel(mayor de edad y sin antecedentes penales), sito en el piso NUM000, letra NUM001, escalera NUM002, del EDIFICIO000", de Alfaz del Pí; interviniéndose, allí, como resultado de dicha diligencia, 731,300 gramos de anfetamina, (con una riqueza, en su mayor parte, de sólo el 5%), 900 gramos de cannabis sativa (con una riqueza media, en su mayor parte, del 6%), 2 balanzas de precisión y 360.000 ptas. producto de ventas de drogas, anteriormente realizadas; actividad comercial, ésta, que venía desarrollando Fidely por cuya razón tenía en su poder las referidas cantidades de las citadas drogas. SEGUNDO.- No llegó a acreditarse, que dichos gramos de anfetamina, los tuviera Fidel, por encargo y a disposición de Pedro Miguel(mayor de edad y sin antecedenes penales), ni que para éste, precisamente, fueran los "100 ó 200 gramos de veneno" que, en nota manuscrita por Bernardo(mayor de edad y sin antecedentes penales), éste le pidió -sin llegar a recibirlos- al citado Fidel; nota que también se intervino en la práctica del meritado registro domiciliario.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa, Fidely Bernardo, como autores responsables, del delito contra la salud pública, ya definido, en grado de consumación y de tentativa, respectivamente, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de CUATRO AÑOS de prisión menor con MULTA de UN MILLON DE PESETAS (1.000.000.- Pts.) y con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante este tiempo, para Fidel, y a otra de SEIS MESES de arresto mayor con MULTA de SEISCIENTAS MIL PESETAS (600.000.- ptas.) y con las mismas accesorias, para Bernardo; condenando, a ambos, al pago de dos terceras partes de las costas procesales; ABSOLVIENDO al otro procesado, Pedro Miguel, y declarando de oficio las restantes costas. Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido a Fidel, para darles destino legal. Abonamos a Fideltodo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de su expresada pena de privación de libertad y, en su caso del arresto sustitutorio que luego se precisa. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de solvencia parcial de dicho Fidelque dictó el Juzgado instructor y reclámese -previa formación en su caso- la pieza civil de Bernardo. Requiérase a dichos procesados, Fidely Bernardo, al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan los mismos, como responsabilidad personal subsidiaria, arresto de un día por cada 10.000 ptas. impagadas. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr. se denuncia la indebida inaplicación del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal. Breve extracto: La sentencia niega la aplicación del subtipo en base a la escasa riqueza de las drogas intervenidas, pero hace una errónea conceptuación del entendimiento de "riqueza" en lo relativo a las anfetaminas.
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- Instruida la representación de las partes recurridas, impugnaron el recurso del Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de febrero de 1.998.
Por Providencia de 20 de febrero de 1.998, de acuerdo con lo previsto en el artículo 899 de la L.E.Cr. se suspendió el término para dictar sentencia para reclamar de la Audiencia Provincial la causa, por medio de fax, a fin de su urgente remisión a este Tribunal.
Por diligencia de 13 de marzo de 1.998, habiéndose recibido en la Secretaría la causa solicitada a la Audiencia Provincial de Alicante, se pasan las actuaciones nuevamente al Magistrado Ponente para dictar sentencia, alzándose la suspensión acordada.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo es al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., denunciando la indebida inaplicación del artículo 344 bis, a),3º, del Código Penal. La sentencia -se aduce- niega la aplicación del subtipo en base a la escasa riqueza de las drogas intervenidas, pero hace una errónea conceptuación del entendimiento de "riqueza" en lo relativo a las anfetaminas. La cantidad de "notoria importancia", en cuanto a drogas se refiere, es uno de los conceptos indeterminados entregados a la valoración del Tribunal, lo que ha tenido ocasión de efectuar esta Sala en relación con las distintas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atendiendo a la cantidad y a la riqueza del principio activo, sin ponderar los adulterantes a no ser que potencien o diversifiquen sus efectos. Y para cada droga - entre ellas las anfetaminas- se viene estableciendo un límite entre ciertos márgenes, que tiene en cuenta el número de dosis tóxicas que pueden obtenerse del producto conforme a la experiencia clínica y de laboratorio, puesto que el número de dosis representa la potencia difusora de la cantidad ocupada y, consecuentemente, su importancia para el tráfico. La dosis tóxica de la anfetamina es de 30 miligramos, pudiendo alcanzar los 100 miligramos en otros compuestos, tal como la sal sulfato correspondiente, cual destacan las sentencias de 23 de octubre de 1.991 y 21 de diciembre de 1.993. Esta última, recogiendo un informe emitido por el Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología , indica ser tóxicas las anfetaminas tratándose de adultos cuando se llega a la cantidad de 30 miligramos, 10 tratándose de niños y letal desde los 400 a 500 miligramos, mientras que cuando se trata del producto denominado "fentermina", esa dosis para ser tóxica se eleva a los 100 miligramos. Doctrina la expuesta recogida en la sentencia de 20 de mayo de 1.997, en supuesto similar al contemplado.
Atendiendo a la cantidad de sustancias anfetaminas ocupadas al inculpado Fidely al dictamen obrante al folio 130 de la causa, y en aras de averiguar las dosis tóxicas que resultan, habremos de enumerar los distintos lotes aprehendidos, cuales son: -702 gramos 600 miligramos de anfetamina con riqueza media del 5%, hacen un total de 35,130 gramos de anfetamina pura.
-3 gramos 200 miligramos de anfetamina con una riqueza media del 18,5%, equivalen a 0,592 gramos de anfetamina pura.
- 14 gramos 700 miligramos de anfetamina con una riqueza media del 23%, son 3,381 gramos de anfetamina pura.
- 8 gramos de anfetamina con una riqueza media del 16%, es 1,28 gramos de anfetamina pura.
-2 gramos 900 miligramos de anfetamina con una riqueza media del 18,5%, son o,5365 gramos de anfetamina pura.
Todo ello supone 40,9195 gramos de anfetamina pura, o sea, 40919,5 miligramos. Aplicando la doctrina jurisprudencial de que se ha hecho mérito, si consideramos ser la dosis tóxica de 30 miligramos, habría que concluir que el acusado poseía 1.363,98 dosis; y si atendemos a la dosis tóxica como de 100 miligramos, procedería atribuir a aquél 409,195 dosis. Según la jurisprudencia, la posesión para traficar de 200 dosis ha de estimarse como cantidad de notoria importancia (sentencias de 21 de diciembre de 1.993, 17 de mayo de 1.994, 2 de junio de 1.995 y 20 de mayo de 1.997).
En relación con el acusado Bernardo, la implicación atribuida al mismo consiste en haber pedido a Fidel, en nota manuscrita, "100 ó 200 gramos de veneno", en clara alusión a referida droga, con destino a un tercero, sin constancia de que éste llegara a recibirla; viene castigado por delito contra la salud pública en grado de tentativa. En el escrito de impugnación formulado por Bernardose dice que en ningún momento puede afectarle el recurso del Ministerio Fiscal, aun cuando la Sala considerase que los argumentos que se contienen en el recurso fueren estimables. Bernardonunca tuvo conocimiento de la cantidad de anfetaminas que poseía Fidel, ni éste se hallaba en connivencia con el recurrente para la distribución de la totalidad de sustancias de que disponía.
Si tomamos como referencia la cantidad de 200 gramos de anfetaminas solicitada y se parte de un índice de riqueza del 5 por ciento -a que se refiere el dictamen-, resulta que la anfetamina pura que se pedía sería de 10 gramos que, siguiendo el proceso de cálculo antes expuesto, supondría la posibilidad de confeccionar 333 dosis, cuantía superior a las doscientas. Se impone la estimación del recurso, debiendo entenderse subsumida la conducta de los acusados en el subtipo agravado del artículo 344 bis a),3º, del C.P., si bien, al estimarse para Bernardocometido el hecho en grado de tentativa, procederá rebajar la pena en dos grados conforme autoriza el artículo 52 del C. Penal aplicable.
Procede, pues, la estimación del motivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimacion de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 6 de junio de 1.997, en causa seguida contra los acusados Fidel, Bernardoy Pedro Miguel, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas proceslaes ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, con el nº 1 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Fidel, hijo de Mauricioy de Elvira, de 29 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, natural de Zumárraga (Guipúzcoa) y vecino de Alfaz del Pí (Alicante), soltero, sin profesión, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa (aunque estuvo privado de ella, por la misma, desde el 4 de febrero al 29 de marzo de 1994), contra Pedro Miguel, de 30 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Manuel y de María Consuelo, natural y vecino de Alicante, soltero, empresario, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa (aunque estuvo privado de ella, por la misma, desde el 14 al 17 de marzo de 1.994) y contra Bernardo, de 33 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Simóny de Marcelina, natural y vecino de Alicante, soltero, hostelería, sin antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de junio de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero al quinto de la sentencia recurrida, con excepción, en cuanto al primero, de las consideraciones que ofrece acerca de la no subsunción de la conducta de los acusados en el subtipo agravado del artículo 344 bis a),3º. Por el contrario, esta Sala considera de aplicación el mismo en razón a la notoria importancia de las cantidades de anfetaminas atribuidas a la actividad de los acusados.
Al imputársele al acusado Bernardoel delito contra la salud pública en grado de tentativa, se estima procedente, en razón a las circunstancias del hecho que se le imputa, rebajar en dos grados la pena correspondiente conforme autoriza el artículo 52 del Código Penal de 1.973.III.
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Fidely Bernardo, como autores responsables del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al primero a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas (101.000.000 de pesetas), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y al segundo a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de seiscientas mil pesetas (600.000 pesetas) y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con el arresto sustitutorio a que se refiere la sentencia.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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