STS 241/2006, 24 de Febrero de 2006

Por vulneración de los arts. 24.1 y 24. 2 de la Constitución española , conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, y derecho a una segunda instancia con todas las garantías.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 169. 2 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 22. 4 del Código Penal. 5.- La representación del procesado Jesús María, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e infracción de los artículos 18.4, 24.1 y 2 de la Constitución española .

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del principio "in dubio pro reo".

Al amparo del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24. 1º de la Constitución española .

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 148. 1º del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, debiéndose haber aplicado el artículo 617. 1 del citado Código .

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 148. 1º del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, debiéndose haber aplicado el artículo 147. 2 o, subsidiariamente, el artículo 147. 1 del mencionado Código .

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de Marzo de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por Providencia de 24 de Enero de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Febrero de 2006.

El motivo primero acumula prácticamente todos los derechos fundamentales que se recogen en el artículo 24 de la Constitución . Tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración de los principios de inmediación y contradicción, el derecho al juez predeterminado por la ley y, como final, la privación del derecho a una segunda instancia con todas las garantías.

1. - Todo este conglomerado impugnativo se reduce a mantener que ha sido condenado como autor de dos delitos de amenazas no condicionales, sin especificar en que basa esta posición, para, a continuación, dedicar todos sus esfuerzos a denunciar que la causa fue indebidamente trasladada a la Audiencia Provincial lo que le priva del derecho a una segunda instancia.

2. - Si lo que pretende es alegar la presunción de inocencia disponemos de argumentos para rebatirle ya que, la misma parte recurrente admite que los hechos que se le imputan son reales pero, como veremos en el siguiente motivo, de lo que discrepa, es de la calificación jurídica de los mismos.

3. - Respecto del derecho a la doble instancia, esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004 , no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto , que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo segundo denuncia la indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal. 1.- La referencia se entiende realizada al apartado 2º del artículo 169 ya que éste carece de un párrafo 2.

Por una vía inadecuada introduce el tema de la presunción de inocencia, sosteniendo que ni los propios sujetos pasivos hacen referencia a las amenazas en sus declaraciones en Comisaría y en el Juzgado instructor. Mezclando todos los argumentos viene a mantener que el recurrente es la víctima de una brutal paliza y que la policía deja libre al principal agresor persiguiendo solamente al recurrente porque alguien dice que había esgrimido una pistola.

Finalmente y, al margen de estas discrepancias con la prueba practicada, viene a sostener que amenazar a otra persona de forma indirecta en el transcurso de una discusión con una pistola simulada, que es incapaz por sí misma de producir daño a nadie, no constituye el delito de amenazas y solo podría ser calificado como una falta de amenazas.

2. - El hecho de que no admitamos las alegaciones del recurrente sobre la equivocada valoración de la prueba no obedece a que, según la tesis del recurrente, no seamos una segunda instancia sino la propia posición del recurrente que admite y reconoce sustancialmente los hechos. Discrepa lógicamente de la calificación jurídica.

   La sentencia recurrida califica los hechos como un delito de amenazas ya que, apuntar a una persona con una pistola, que la víctima ignora que sea de fogueo ocasiona un franco temor a quien recibe la advertencia de que va a darle un tiro.

3. - Los razonamientos son extensos, combinando valoraciones jurídicas con abundante cita jurisprudencial que le llevan a la conclusión de que el delito de amenazas es de carácter circunstancial y debe valorarse a partir de las expresiones proferidas, las acciones ejercidas, el contexto en el que se vierten, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho.

4. - A la vista de esta doctrina, debemos retornar al hecho probado. Describe una riña a la salida de una discoteca en la que intervienen numerosos contrincantes en uno y otro bando. Como datos referenciales podemos valorar que uno de los grupos, del que formaba parte el recurrente, portaba bates de béisbol o palos. En el intercambio de golpes, el otro recurrente, blandió un machete de hoja ancha y de unos 45 cm. de longitud y el acusado Carlos Antonio portaba en la mano una pistola semiautomática detonadora, con cartuchos de fogueo, y apariencia idéntica a un arma real. Apuntó a uno de los antagonistas con el arma a 3 o 4 metros de distancia, al tiempo que le manifestaba que les iba a matar y que les iba a pegar un tiro.

   Posteriormente procede a apuntar a otro de los del bando contrario a escasa distancia con el arma en la cabeza, sin que el hecho probado nos diga si profirió las expresiones que se han recogido en el caso anterior.

   El relato admite que el acusado fue golpeado repetidamente con una muleta derribándole al suelo.

5. - El delito de amenazas no condicionales figura en el título de los delitos contra la libertad, lo que supone necesariamente que el hecho generador de la amenaza, sea verbal o se materialice en actos inequívocos, tenga tal entidad que sea susceptible de causar en el otro un temor fundado a sufrir una mal grave en su integridad corporal o moral, en su intimidad u honor o en su patrimonio.

   El caso que nos ocupa es realmente complejo ya que nos encontramos inmersos en un violento enfrentamiento entre grupos de jóvenes realizado después de una tensión inicial y en el que participan numerosas personas. El intercambio de golpes y agresiones es indiscriminado. Según el hecho probado, que no ponemos en cuestión, el recurrente fue golpeado reiteradamente con una muleta, ocasionándole lesiones que se reflejan también en el hecho probado. Es evidente que a pesar de esta agresión, en ningún momento realizó un disparo de fogueo, aunque sólo fuese para intimidar o alejar al agresor.

   No podemos subjetivizar la amenaza en función del impacto que pueda producir en el amenazado ya que la variabilidad de reacciones es inabarcable para el derecho penal.

   Debemos situarnos en el plano de la acción delictiva que es la que nos va a proporcionar la debida valoración de los hechos. En el primer caso, la acción fue acompañada de expresiones graves e intimidantes. En el segundo caso, éste último elemento no existe. En consecuencia se debe mantener la calificación delictiva respecto del primer hecho y considerar el segundo como una falta del artículo 620.1º del Código Penal , que no puede ser castigada por faltar el requisito de procedibilidad que exige dicho precepto.

   Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado

El motivo tercero plantea, en este caso como acusación particular, que no se haya aplicado a su agresor la agravante de cometer el delito por móviles racistas o xenófobos.

1. - Considera que los hechos probados ponen de relieve que el enfrentamiento entre los bandos fue debido a la nacionalidad hispana del recurrente y a su condición de inmigrante. El hecho probado relata " una riña multitudinaria entre ambos grupos en la que, además de las agresiones, los intervinientes se proferían insultos y amenazas algunos de los primeros de carácter racista o xenófobo".

2. - El artículo 22.4 del Código Penal recoge como agravante la comisión del delito por motivos racistas o de otra índole semejante que describe a continuación. La especial incidencia de las agravantes de esta naturaleza sobre la medida de la culpabilidad exige que se de una exteriorización clara, precisa e intencional de la voluntad o motivación basada exclusivamente en motivos raciales.

   En este caso, no sólo carecemos de la necesaria precisión en los datos que dan vida al elemento subjetivo de la agravante sino que estamos convencidos de que, el enfrentamiento entre bandas tuvo origen en una rivalidad en la que el factor de la procedencia nacional fue meramente circunstancial.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   RECURSO DE Jesús María

   CUATRO.- En su motivo primero denuncia la infracción de los artículos 18.4 , 24.1 y 2 de la Constitución .

1. - La parte recurrente pone especial énfasis en la forma en que se llevo a cabo la identificación. Se realizó en el juzgado sobre un álbum fotográfico y posteriormente participaron otros en el mismo reconocimiento. No se practicó en el Juzgado de Instrucción, la obligada rueda de reconocimiento y en el acto del juicio oral, los dos grupos esperan fuera sentados separadamente y según van entrando y saliendo comentan las incidencias entre sí.

2. - Enlazamos con el motivo segundo en el que se reiteran análogas consideraciones y se reclama la aplicación del principio "in dubio pro reo". Añade que la prueba sobre el portador del machete no aparece de las pruebas practicadas. Refuerza su argumentación en el motivo tercero atacando la realidad del hecho probado sobre la existencia del machete y sus características.

3. - Evidentemente en un hecho de estas características, con intervención de numerosos actores, precisar la actuación de cada uno de ellos es difícil. La sentencia establece como hecho probado que el recurrente blandió un machete de hoja ancha y de unos 45 cm. de longitud, causando las lesiones que se describen en el hecho probado.

4. - El fundamento de Derecho cuarto se dedica, de forma sistemática, a repasar las pruebas manejadas para imputar al recurrente los hechos que se describen. Saliendo al paso de los argumentos exculpatorios, se decanta por la fiabilidad de los testimonios de algunos de los partícipes. Los dos que resultaron lesionados reconocieron fotográficamente al acusado y sus otros dos hermanos, que siempre negaron que llevasen machete. La Sala aporta, como dato adquirido por su visión directa, que no hay parecido entre el acusado y sus hermanos, rechazando la existencia de cualquier confusión.

   Considera irrelevante e inválido el reconocimiento fotográfico y advierte que se ha basado únicamente en las pruebas del juicio oral.

5. - A continuación desarrolla la teoría jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para admitir como medio de prueba el testimonio de la víctima. Entrando en el fondo de la cuestión analiza y contrapone las versiones de cargo y de descargo precisando, con un razonamiento lógico e impecable, los motivos por los que descarta las versiones exculpatorias y da más credibilidad a las que imputan al acusado, derivadas, como ya se ha dicho, del examen de los testigos en el juicio oral.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio, casando y anulando la sentencia dictada el día 15 de Octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única ) en la causa seguida contra el mismo por dos delitos de amenazas no condicionales. Declaramos de oficio las costas causadas.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jesús María, contra la sentencia dictada el día 15 de Octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única ) en la causa seguida contra el mismo por dos delitos de lesiones con uso de medio peligroso y una falta de lesiones. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil seis.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Segovia, con el número 1094/2002 contra Carlos Antonio, Jesús María, Abelardo, Luis Manuel, Salvador, José, Everardo Y Benito, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de Octubre de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.