STS 640/2006, 9 de Junio de 2006

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:647/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:640/2006
Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE. TESTIMONIOS DE LOS AGENTES DE POLICÍA. El testimonio de lo visto directamente por los agentes policiales no puede integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ya que no puede concluirse que ellos hayan apreciado gestos sugestivos de una transacción. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJOSE MANUEL MAZA MARTINDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección I, por delito contra la salud pública y medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Badajoz, incoó Procedimiento Abreviado nº 39/04 , seguido por delito contra la salud pública y medio ambiente, contra Juan Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección I, que con fecha 21 de Enero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Probado y así se declara que: El inculpado Juan Ramón, DNI nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 17:30 horas del día 22 de Marzo de 2004, en el inmueble sito en la PLAZA000 de Badajoz, vendió, por un precio de 20 Euros a Jose Luis una sustancia, que se encontraba dispuesta para consumir en el interior de una bolsa de plástico de color blanco, la cual, convenientemente analizada, resultó ser una mezcla de heroína y cocaína, con un peso neto de 222,3 miligramos, con un porcentaje de cocaína del 74,03%, y de heroína del 7,06%". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado Juan Ramón, ( Procedimiento Abreviado núm. 39-04-; Rollo de Sala núm. 47-04; Juzgado de Instrucción de Badajoz- 3 ), como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y MEDIO AMBIENTE, en grado de consumación, anteriormente tipificado, concurriendo en el autor del hecho la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de SESENTA EUROS, con arresto sustitutorio por tiempo de DIECISEIS DIAS caso de impago y previa declaración de insolvencia y al reintegro de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.- Y SE APRUEBA, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.- Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Junio de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Enero de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Badajoz , condenó a Juan Ramón como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de sesenta euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que Juan Ramón el día 22 de Marzo de 2004 vendió una papelina de heroína y cocaína de 222'3 miligramos a Jose Luis.

Se ha formalizado recurso de casación por el recurrente quien lo desarrolla a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo

En el motivo primero, el recurrente por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, viene a decir que la condena se basó en una declaración de carácter incriminatorio efectuada por el comprador de la papelina ocupada -- Jose Luis-- en sede policial que nunca fue ratificada en sede judicial, ni en fase de instrucción ni en el Plenario, uniéndose a ello que los policías intervinientes no vieron transacción alguna.

Le acompaña la razón al recurrente.

En efecto, un examen de las actuaciones pone de manifiesto, de un lado que el comprador -- Jose Luis-- ni en su declaración en el Juzgado --folio 30--, ni en el Plenario afirmó haber sido Juan Ramón quien le vendiera la droga. Ciertamente lo afirmó en su declaración en el atestado --folio 5--, pero igualmente hay que recordar que las diligencias del atestado sólo tienen el valor de simple denuncia -- art. 297 LECriminal -- y por lo que se refiere a declaraciones de naturaleza incriminatoria, es claro que no pueden integrar la actividad probatoria de cargo con entidad suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y ello por la razón de que tal declaración carece de la naturaleza de prueba de cargo. Tal naturaleza sólo la tienen las declaraciones ante el Juez, única autoridad capaz de convertir en prueba de cargo las actuaciones hechos a su presencia.

Obviamente, las declaraciones de los agentes policiales efectuadas en el Plenario relativas a que el "comprador", Jose Luis les dijo que había sido Juan Ramón --el recurrente-- quien le había vendido la droga, y que Juan Ramón así lo había reconocido, dada la naturaleza de testimonio de hechos oídos a terceras personas, que están presentes en el proceso, uno como testigo y otro como imputado, tampoco pueden servir de prueba de cargo bajo la fórmula de testigos de referencia a que se refiere el art. 710, dado que no cabe testigo de referencia allí donde está presente el autor de la manifestación, como ocurre en el presente caso en el testimonio de Jose Luis que acudió al Plenario, dicho más claramente, no cabe el testigo de referencia allí donde está el testigo directo, que por eso mismo, no puede ser sustituido por aquél. Tal cambio es contrario al art. 6º del Convenio Europeo y en tal sentido, así lo tiene declarado el TEDH en las sentencias de los casos Delt, Isgro y Lüdi , entre otros.

Por otra parte, la Sala Casacional así lo tiene declarado también, entre otras STS 1372/2004 de 23 de Noviembre .

Finalmente, el testimonio de lo visto directamente por los agentes policiales no puede integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ya que lo que ellos vieron, y así se desprende de las tres declaraciones de los tres agentes que acudieron al Plenario, es que estaban efectuando vigilancias en el portal nº NUM001 del a calle correspondiente, y que vieron salir del mismo al recurrente y Jose Luis, que a Jose Luis le ocuparon la papelina y nada al recurrente. En esta situación, hay que concluir que no fueron apreciados por los agentes en ambos gestos sugestivos de una transacción. No puede por esta vía estimarse que fue el recurrente quien le facilitó la droga.

Existe, además, un dato que refuerza la tesis exculpatoria que propugnamos: el propio Jose Luis afirma haber pagado veinte euros a la persona que le vendió la droga, y que no era el recurrente. Pues bien, si ello hubiese sido así, y la venta se hubiese efectuado en el interior del portal, Juan Ramón llevaría encima dinero, y sin embargo es hecho acreditado por los propios agentes que a Juan Ramón no se le ocupó cantidad alguna.

En definitiva, hay que concluir con la afirmación de que la condena dictada, carece de la imprescindible prueba de cargo, lo que equivale a la afirmación de que se le vulneró el derecho a la presunción de inocencia al recurrente.

Procede la estimación del motivo y con él, el del recurso, ya que no es necesario entrar en el estudio del segundo motivo.

Procede la estimación del motivo.

Tercero

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección I, de fecha 21 de Enero de 2005 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badajoz, Procedimiento Abreviado nº 39/04 , seguido por delito contra la salud pública y medio ambiente, contra Juan Ramón, nacido el día 10 de Abril de 1964, hijo de Ramón y de Carmen, natural de Dos Hermanas (Sevilla) y vecino de Badajoz, c/ DIRECCION000, casas prefabricadas s/n, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- No se aceptan los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el F.J. segundo de la sentencia casacional, debemos absolver al recurrente Juan Ramón del delito del que se le condenó en la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Ramón del delito del que se le condenó en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Se mantiene el comiso y destrucción de la droga ocupada, dada su naturaleza de substancia prohibida.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.