STS 45/2007, 29 de Enero de 2007

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1523/2006
Número de Resolución:45/2007
Fecha de Resolución:29 de Enero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. GRAVEDAD DEL PELIGRO REQUERIDO POR EL TIPO. Se desarrolló juicio por delito contra el medio ambiente. Lo que el tipo requiere es una grave alteración de las condiciones de existencia y desarrollo de tales objetos de protección. No es necesario que la gravedad del ataque al medio ambiente ponga en peligro real especies animales o vegetales, personas o espacios naturales. En este sentido, se debe considerar grave todo traspaso de los límites reglamentarios de una entidad notable. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del acusado Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó por delito contra el medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Argós Linares.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers incoó diligencias previas con el nº 800 de 2.002 contra Jose Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 24 de mayo de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En el año 1.979, el acusado Jose Francisco, mayor de edad y carente de antecedentes penales, accedió al cargo de AlcaldePresidente del municipio de Lliça de Vall, municipio que comprende la Urbanización Mas Bó y cuyas aguas residuales fecales eran vertidas directamente al Torrent de Can Quaresma y desde éste a la Riera Seca, contaminando gravemente los citados cauces fluviales y a través de éstos, los ríos Tenes y Besos. En el año

    1.996 por parte de la Junta de Sanejament de la Generalitat de Catalunya, órgano competente en la materia, redactó el proyecto ejecutivo del colector que debía unir los relativos a la Urbanización Mas Bo con el de Can Salgot para que el destino final de dichas aguas residuales fecales en la depuradora de Montornes del Vallés, si bien las obras del tramo del colector afectante a la urbanización Mas Bo no se efectuó hasta el año 2.001, siguiendo entretanto vertiéndose las aguas residuales fecales de la repetida urbanización Mas Bo directamente al Torrent de Can Quaresma sin que el municipio del que era Alcalde Presidente el acusado, sometiese a dichas aguas a tratamiento depurativo simple o primario (físico-químico) ni tampoco realizó conexión de los vertidos al colector general del municipio para así derivarlos hacia un sistema de depuración pública sita en Montornés del Vallés. Tal situación fue denunciada en fecha 5 de enero de 2.000 por el Grupo Ecologista Canem lo que motivó la actuación de la Policía Judicial constituida por la Unitat Central de Medi Ambient del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra quienes practicaron inspecciones oculares en fechas 19 de abril y 8 de junio de 2.000 tanto del colector de vertidos como de los cauces públicos afectados, procediendo en fecha 8 de junio de 2.000 a tomar muestras de las aguas residuales fecales que desde el colector de la Urbanización Mas Bo se vertían al Torrent de Can Quaresma y a la Riera Seca y de las aguas del citado Torrente, antes de sufrir el vertido (limpias y sin contaminación) y después de sufrir el vertido, acompañado los agentes de los Mossos d'Esquadra por Policías Locales del Ayuntamiento de Llicá de Munt comisionados para dicho acto por el gerente del Ayuntamiento, Tomás a quien se le entregaron contramuestras. Las referidas muestras tomadas por la Policía Judicial y analizadas en los Laboratorios de la Agencia Catalana del I'Aigüa en fecha 3 de julio de 2.000 así como en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona en fecha 11 de agosto de 2.000, arrojaron los siguientes resultados: Vertido de aguas residuales fecales al Torrent de Can Quaresma y a la Riera Seca: Demanda Química de Oxígeno (DQO): 988 y 975 mg O2/l (siendo el límite máximo permitido por el Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1.986, Anexo IV, Tablas I a III, el de entre 500 y 160 mg O2 /l). Sólidos en suspensión (MES): 322 y 334 mg/l (siendo el límite máximo permitido por el Reglamento de 1.986 el de 300 y 80 mg/l) Amonio (con PH de 7,1 y 7,01): 54'46 y 61ñ 46 mg NH4/l (siendo el límite máximo permitido por el Reglamento de 1.986 el de entre 50 y 15 ). Coliformes Totales: 3.400.000 y 100.000.000 UFC/ml. Coliformes fecales: 1.100.000 y 21.500.000 UFC/ml. Estreptococos Fecales: 700.000 y 665.000 UFC/ml. Aguas del Torrent de Can Quaresma antes del vertido: Demanda de Química de Oxígeno (DQO): -30 y 32 mg 02/l. Sólidos en suspensión (MES): 4 y 5 mg/l. Amonio: 0,6 y 0,4mg NH4/l. Coliformes totales: 680 y 1.400 UFC/ml. Coliformes fecales: 290 y 200 UFC/ml. Estreptococos Fecales: 860 y 78 UFC/ ml. Aguas del Torrent de Can Quaresma y Riera Seca después del vertido: Demanda de Química de Oxígeno (DQO): 1.224 y 1.035 mg. 02/l. Sólidos en suspensión (MES): 532 y 422 mg/l. Amonio: 61'46 y 66 mg NH4/

    l. Coliformes Totales: 8.600.000 y 60.000.000 UFC/ml. Coliformes fecales: 8.600.000 y 10.000.000 UFC/ml. estreptococos fecales: 1.100.000 y 300.000 UFC/ml. El ensayo de toxicidad elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología arroja como resultado una elevadísima toxicidad tanto de las aguas residuales vertidas (U.T.: 59'3 y EC50: 1'685%) como de las aguas del Torrent de Can Quaresma y de la Riera Seca contaminadas por aquéllas (U.T. 41'4 y EC50: 2,416%), constituyendo dicha contaminación producida por los efectos de las aguas residuales vertidas, un potencial foco de transmisión para todos los animales que consumen agua de la riera y de los pozos, que pueden verse afectados por contaminación del acuífero que por infiltración alimentan.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco, en concepto de autor de un delito contra el medio ambiente precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y multa de ocho meses a razón de diez euros de cuota diaria a pagar de una sola vez en tanto sea firme la presente resolución, y subsidiariamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, a un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de alcalde o concejal municipal y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses, así como al pago de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Jose Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 L.E.Cr ., por error en la aplicación de la pena de inhabilitación especial prevista en el artículo 325.1 del Código Penal de 1.995 al reo en la sentencia.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 325 del Código Penal ; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución, a que la prueba de cargo haya sido válidamente obtenida y a la prescripción de la indefensión; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 325 del Código Penal ; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 325 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2.007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones de método, examinaremos en primer lugar el motivo que, amparado en el art.

5.4 L.O.P.J ., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado- recurrente, a un proceso con todas las garantías y a la prescripción de la indefensión.

Todas estas violaciones de derechos constitucionales se habrían producido porque la sentencia condenatoria utiliza como prueba de cargo unas muestras obtenidas por la policía judicial en cuya diligencia no se hallaba presente el luego condenado, y también porque no se le entregó una contramuestra para que pudiera ser sometida a un análisis contradictorio. El reparo que presenta el recurrente ha sido analizado por esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales que deben ser ratificados y aplicados al caso presente para desestimar la censura. En efecto, la cuestión planteada exige distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el acto del juicio oral, con escasas excepciones, y diligencias de investigación, que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que se practicarán las pruebas.

Como regla general las diligencias policiales carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, tanto las que se practican en el ámbito de un proceso judicial penal como las que se realizan con anterioridad a su apertura, para la prevención, investigación y constatación de los hechos delictivos, o de infracciones administrativas de las que posteriormente la Administración deducirá el tanto de culpa a los Tribunales penales por poder revestir caracteres delictivos. Esta ausencia de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al no constituir pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un acta de infracción o de ocupación de efectos o toma de muestras. Para que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligencias pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, o recogida de muestras o vestigios, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (S. S.T.S. 64/2000 y 756/2000, entre otras muchas, o STC 303/1993 ).

Las diligencias policiales no pueden constituir ordinariamente pruebas preconstituidas porque como señala una reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos: el material (que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral), el objetivo (cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas), el formal (que sean reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal ), y el subjetivo (practicadas ante el Juez de Instrucción), no cumpliendo las diligencias policiales este último requisito.

Excepcionalmente el Tribunal Constitucional (sentencia núm. 303/1993, de 25 de octubre, por ejemplo), ha admitido la posibilidad de que un acta policial pudiese tener el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya intervenido en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E.Criminal )", según señala expresamente la STC 303/1993 .

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad, o de constitucionalidad, de las diligencia policiales de investigación o de prevención de los hechos delictivos -que sólo requieren el cumplimiento de los requisitos materiales de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión- sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial como prueba de cargo. (Ver STS 756/2000, de 5 de mayo, y STS núm. 193/2001, de 14 de febrero ). Utilización que en el caso actual no se ha producido, pues las circunstancias de la toma de muestras y la identificación de las mismas, se han acreditado en este supuesto mediante la comparecencia personal y declaración testifical en el juicio de los agentes que la practicaron, declaración testifical sometida a contradicción y valorable con inmediación como prueba directa por el propio Tribunal.

Partiendo de estas consideraciones, podemos resolver ya la cuestión planteada, en base a las siguientes consideraciones:

En primer lugar la recogida de las muestras de los vertidos por los servicios policiales para su análisis por los Laboratorios oficiales no constituye una prueba preconstituida, por lo que dicha toma de muestras no necesitaba practicarse en condiciones similares de contradicción a las exigibles para la práctica de la prueba en el procedimiento judicial.

La norma analógicamente aplicable a esta actuación policial preprocesal, y con independencia de la normativa administrativa que disciplina específicamente estas actuaciones, es la de la recogida u ocupación de los efectos de cualquier clase que pudieran tener relación con el delito y que se encontrasen en el lugar en que éste se cometió, en sus inmediaciones o en poder del reo, (arts. 334 y 336 de la LECriminal), que únicamente exige que se extienda un acta o diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo, diligencia que será firmada por la persona en cuyo poder fuesen hallados, notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos, obviamente si se hubiese dictado previamente, pudiendo acordarse el reconocimiento pericial de los referidos efectos si fuera conveniente.

Como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (STS 30 de mayo de 2000, núm. 996/2000, por todas), estas diligencias pueden practicarse a prevención por la propia policial judicial, tal y como se establece en el art. 282 de la LECriminal que autoriza expresamente a la policía judicial a "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad Judicial".

Los preceptos de la LECriminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos (art. 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los arts. 282 y 286.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio, regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervención personal. (Sentencias 267/99, de 24 de febrero, 715/2000, de 27 de abril y núm. 873/2001, de 18 de mayo ).

En el caso actual se extendió un acta o diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se tomaron las muestras, describiéndolas minuciosamente asi como las circunstancias de su hallazgo, acta que fue firmada por una persona responsable del Ayuntamiento, por lo que se han cumplido los requisitos legales indispensables de la recogida de muestras o vestigios, desde la perspectiva del carácter meramente policial que tiene esta diligencia, y sin perjuicio de su necesaria acreditación en el juicio mediante comparecencia personal de los agentes policiales.

En segundo lugar el hecho de que a los interesados se les comunique o no expresamente esta actuación policial previa no constituye infracción legal alguna pues en este inicial momento de la investigación policial preprocesal no solo no está legalmente prevista dicha específica información, sino que a la investigación de una infracción administrativa ambiental, no necesariamente penal.

No puede derivarse de esta omisión indefensión alguna pues es manifiesto que la toma de muestras de unos vertidos industriales por los agentes policiales tiene como obvia finalidad la investigación o acreditación de una infracción medioambiental, delictiva o no según la gravedad que resulte del análisis de los vertidos. En cualquier caso, al comienzo del proceso penal, cuando el implicado declararó en calidad de imputado, fue debidamente informado de los hechos que se le imputaban, y en el momento procesal legalmente prevenido para ello, también de su calificación jurídica, que no compete realizar a los agentes policiales.

Ha de tenerse en cuenta que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art.

24.2 de la Constitución Española ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derecho fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, - transgresión que, además, no concurre en este caso- no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio, y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero, entre otras) (véase STS de 23 de noviembre de

2.001, STS de 19 de enero de 2.002, 3 de octubre de 2.003 y 24 de octubre de 2.003).

En el mismo sentido se reitera la STS de 24 de octubre de 2.003 que, a modo de recapitulación señala que la jurisprudencia de esta Sala Casacional ya se ha pronunciado de manera reiterada sobre esta cuestión, para desestimarla. La Sentencia 215/2003, de 11 de febrero, con cita de las Sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2000 y 23 de noviembre de 2001, y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre, ya declaró que «la recogida previa de las muestras o vestigios del delito constituye una diligencia policial, que no tiene la naturaleza de prueba constituida, y que en la medida que constituye un antecedente necesario del dictamen pericial practicado en el juicio, necesita ser incorporado al mismo mediante la comparecencia y declaración de los agentes que la practicaron, como así se ha hecho, sin que le sean aplicables a estas actuaciones policiales las exigencias propias de la prueba preconstituida pues no tienen dicha naturaleza, sin perjuicio de someterse a los principios de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión».

Como se dice en la citada Sentencia 2184/2001, de 23 de noviembre, es preciso distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el juicio oral, con contadas excepciones, y las diligencias de investigación que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que luego se practicarán las pruebas.

En principio, las diligencias policiales no constituyen pruebas preconstituidas. Por ello las mismas deben ser reproducidas en el juicio oral mediante la comparecencia de quienes en ellas hayan intervenido, estando sus manifestaciones en dicho acto sometidas a contradicción y siendo captadas por el Tribunal de forma inmediata.

Añade la Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre, que las diligencias efectuadas por la Policía Judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral. Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril, es claro que la Policía Judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical. En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron. Y también, como veremos, la pericial fue practicada en el juicio oral con declaración de los peritos intervinientes en su realización (Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre, ya citada).

SEGUNDO

En el caso, la policía judicial actuó por orden de la Fiscalía, realizando una pluralidad de diligencias de investigación que figuran en el Atestado (folios 7 a 81) que se acompañaba al escrito de querella remitido al Juzgado de Instrucción de los de Granollers en funciones de guardia. De esas pesquisas policiales deben ser destacadas la diligencia de toma de muestras que meticulosa y riguosamente se describe en la correspondiente Acta, con presencia del Gerente del Ayuntamiento, Sr. Tomás y en la que se recoge expresamente que "se entregan las muestras referenciadas A-1, A-2 y A-3/069/00-H100 al señor Tomás para realizar, si lo cree oportuno, la correspondiente contraanalítica, y señalando también que "la toma de muestras ha sido presenciada por los Agentes de la Policía Local nºs NUM000 y NUM001, comisionados por el Gerente del Ayuntamiento" (folios 49 y 50).

Es claro, por tanto, que el Alcalde tenía que tener conocimiento de las diligencias practicadas y de la recepción por el Gerente del Ayuntamiento de las muestras proporcionadas para su contraanálisis "si lo estimaba oportuno". Pero, además, y una vez iniciado después el procedimiento penal con los voluminosos antecedentes del atestado y de la querella, en el que se tenía al Alcalde como imputado, según Auto obrante al folio 83 y en cuya condición prestó declaración (folio 90), tuvo éste todas las posibilidades de interesar nuevas tomas de muestras y nuevos análisis y contraanálisis, por lo que en modo alguno se ha producido la indefensión que fundamenta la denuncia de nulidad de la diligencia de toma de muestras.

Y porque, además, cabe añadir que, siendo perfectamente válida la tan repetida diligencia policial de toma de muestras, en el juicio oral se practicó prueba testifical de los agentes que la practicaron, así como la correspondiente pericial con comparecencia de los peritos que realizaron los análisis químicos, pruebas éstas que se llevaron a cabo con todas las garantías de inmediación y contradicción, por la que tampoco se advierte la indefensión que se reprocha.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Los restantes motivos que conforman el recurso se formulan por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por incorrecta aplicación del art. 325 C.P ., alegándose en cada una de estas censuras la ausencia de alguno de los elementos constitutivos del tipo penal sancionado en el precepto.

Así, comienza el recurrente señalando que no concurre en el acusado la condición de autor del delito cometido por omisión, por cuanto -sostiene- la posición de garante recaía no en la administración municipal sino en la autonómica de la Generalitat de Catalunya. Alega el recurrente que siendo cierto que la administración municipal es garante de la evitación de los vertidos en tanto que titular de la fuente de peligro, esto es, el colector y el sistema de alcantarillado de la Urbanización Mas Bo y en su condición de titular del deber de tratamiento de las aguas residuales establecido en la Ley de Bases del Régimen Local y en la legislación autonómica, sin embargo, este mismo deber vincula también a la Generalitat, pues ésta cuenta con competencias en materia de determinación de la política de saneamiento de aguas. Añade que en aquellos supuestos en que existan dos garantes en la evitación de un concreto acontecimiento lesivo, sólo recaerá la responsabilidad de la inacción en aquél que se halle "concretamente" obligado a actuar, pero no en quien es "garante en abstracto", que en este caso sería el Ayuntamiento presidido por el acusado. Por ello -prosigueexistiendo una doble posición de garantía, en relación con los hechos objeto de recurso cabe concluir que el deber concreto de evitación del vertido contaminante de autos competía únicamente a la administración autonómica. Esta conclusión la sustenta el recurrente en dos argumentos: a) el aplazamiento temporal (sic) del deber de depuración de las aguas residuales que concernía a la corporación municipal, y b) que la Generalitat había asumido la plena gestión (y la consiguiente responsabilidad) del tratamiento de las aguas residuales fecales que desde la urbanización que las generaba se vertían directamente al torrente de Can Quaresma, "exonerando así al municipio ...." de esas responsabilidades, y todo ello en función de que la Generalitat de Catalunya era competente de acuerdo con la Ley 6/1999, de 12 de julio de Ordenación, Gestión y Tributación del Agua, para "la determinación de la política de abastecimeinto y de saneamiento de aguas y la coordinación de las administraciones competentes", de tal modo que los municipios se hallaban subordinados a ella en todos aquellos ámbitos en los que por parte de la administración autonómica se hubiera impulsado una determinada política o coordinado determinadas actuaciones entre las diversas administraciones implicadas.

Constan como Hechos Probados "En el año 1.979, el acusado Jose Francisco, mayor de edad y carente de antecedentes penales, accedió al cargo de Alcalde-Presidente del municipio de Lliça de Vall, municipio que comprende la Urbanización Mas Bó y cuyas aguas residuales fecales eran vertidas directamente al Torrent de Can Quaresma y desde éste a la Riera Seca, contaminando gravemente los citados cauces fluviales y a través de éstos, los ríos Tenes y Besos. En el año 1.996 por parte de la Junta de Sanejament de la Generalitat de Catalunya, órgano competente en la materia, redactó el proyecto ejecutivo del colector que debía unir los relativos a la Urbanización Mas Bo con el de Can Salgot para que el destino final de dichas aguas residuales fecales en la depuradora de Montornes del Vallés, si bien las obras del tramo del colector afectante a la urbanización Mas Bo no se efectuó hasta el año 2.001, siguiendo entretanto vertiéndose las aguas residuales fecales de la repetida urbanización Mas Bo directamente al Torrent de Can Quaresma sin que el municipio del que era Alcalde Presidente el acusado, sometiese a dichas aguas a tratamiento depurativo simple o primario (físico-químico) ni tampoco realizó conexión de los vertidos al colector general del municipio para así derivarlos hacia un sistema de depuración pública sita en Montornés del Vallés".

De ese relato se desprende que la disposición legal que cita el recurrente como apoyo de su discurso, resulta de todo punto irrelevante para exonerar al acusado de su responsabilidad por su inacción para evitar la fuente de peligro que suponían unos vertidos de aguas fecales que se estaban produciendo al menos desde que ocupó la presidencia del consistorio en 1.979 y que continuaron hasta que se presentó la querella contra aquél el año 2.000.

Durante todo ese largo período de tiempo, el acusado estaba sometido en su cualidad de Alcalde al cumplimiento de las obligaciones que le imponen las disposiciones de la Ley de Bases del Régimen Local en materia de tratamiento de aguas residuales. Así, el art. 25.2, que establece que "el Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: f. Protección del medio ambiente. h. Protección de la salubridad pública. l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales".

El art. 26.1.6, según el cual "1 . Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes equivalentes, además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos".

Dentro de este precepto conviene destacar el nº 2 que prevé que "los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según lo dispuesto en el número anterior cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento", sin que conste en la sentencia que ello se hubiera producido.

También, el art. 86.3 que "se declara la reserva en favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales, transporte público de viajeros". Es obvio, por consiguiente, que el acusado quebrantó las disposiciones legales mencionadas que le investían de garante de la protección del medio ambiente y de la salud pública en el ámbito territorial de su competencia y responsabilidad, no impidiendo, siendo consciente de ello y pudiendo hacerlo, unos vertidos de aguas fecales directamente a un torrente público sin tratamiento alguno, y ello de forma persistente y continuada durante muchos años, teniendo el acusado -como acertadamente señala la sentencia recurridael deber de control (y evitación) de las fuentes de riesgo que están bajo su responsabilidad conforme a la normativa mencionada, lo que le ponía en situación de garante ante el peligro que dichos vertidos directos entrañaban para el ecosistema y la salud de las personas y los animales.

Es importante añadir, por otra parte, que el proyecto ejecutivo adoptado por la Administración autonómica de un colector que uniera los situados en la Urbanización Mas Bo (origen de las aguas fecales) y el de Can Salgot, para la conducción de esas aguas residuales a la depuradora de Montornes del Vallés, había sido efectivamente asignado al propio Ayuntamiento en condición de administración actuante, lo que en nada excluye la responsabilidad del acusado por la inacción que le atribuye el Tribunal sentenciador, toda vez que el proyecto de la Generalitat en modo alguno eximía al acusado de su situación de garante primario respecto de las aguas fecales que, a pesar de haberse ya construido el nuevo colector proyectado por la Administración autonómica, continuaban vertiéndose sin tratamiento alguno, directamente al torrente de Can Cuaresma y de allí llegaban sin ninguna depuración a los ríos Tenes y Besós, por no haberse realizado las obras de conexión del colector. En conclusión, la responsabilidad del acusado resulta incontestable "con independencia de las posibles responsabilidades en el hecho de otras administraciones, que seguramente la tendrán, pero que no extingue o deja sin efecto las concretas responsabilidades del municipio, pues lo otro sería promover parcelas de impunidad", como determina la sentencia.

CUARTO

El otro argumento exculpatorio consiste en exponer que en la fecha en que se tomaron las muestras del vertido que dio lugar al presente procedimiento (esto es, el 8 de junio de 2.000) el municipio de Lliça d'Amunt no tenía el deber jurídico específico de contar con sistemas colectores ni tampoco infraestructuras de tratamiento de las aguas residuales urbanas, al no haberse agotado todavía el plazo concedido por el Decreto-Ley 11/1995 para poner en funcionamiento tales sistemas.

El rechazo de esta alegación nos viene dado en la STS de 29 de septiembre de 2.001 al interpretar la Directiva 91/271 del Consejo de la CEE, así como la normativa nacional que la ha trasladado a nuestro Ordenamiento mediante el Decreto-Ley de 28 de diciembre de 1.995 y el Real Decreto de 15 de marzo de

1.996 .

A tal efecto, allí se declaraba que lo que en estas disposiciones comunitarias y nacionales se establece es que las aguas residuales urbanas procedentes de aglomeraciones de población situadas entre 2.000 y

10.000 habitantes -en cuyo caso se encuentra el municipio en que acontecieron los hechos enjuiciadosdeben ser objeto de tratamiento depurativo de tipo secundario -biológico o equivalente- concediéndose a las autoridades responsables un plazo para instalarlo que concluye el 31 de Diciembre de 2.005. Pero ello no significa, naturalmente, que antes del vencimiento de ese plazo tales vertidos fuesen y sean incondicionalmente lícitos. Lo serán -y lo serían en los años 1993 a 1995 en que se han datado los hechossi acreditándose la instalación del oportuno tratamiento depurativo, no forzosamente secundario o biológico pero sí primario o físico-químico, se obtiene la debida autorización de la Administración hidráulica a la que incumbe comprobar, antes de su concesión y durante la vigencia de la misma, si se adoptaron y funcionan adecuadamente las medidas protectoras, cualquiera que fuese su naturaleza, de la calidad de las aguas, lo que -como sienta la sentencia- no ocurre en el supuesto enjuiciado.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El siguiente reproche casacional niega la concurrencia del elemento típico consistente en la aptitud de la conducta del autor para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

Al margen de la cita y fragmentaria transcripción de algunas sentencias de esta Sala sobre la gravedad del peligro requerio por el tipo, el motivo hace caso omiso de la declaración de Hechos Probados, constuyéndose el reproche casacional sobre la exclusiva base de una revaloración de la prueba a gusto del recurrente, como de modo palmario se evidencia al concluir el argumento con la afirmación de que "la prueba practicada no acreditaba la gravedad del único vertido analizado ....".

En relación con esta cuestión, el "factum" de la sentencia impugnada declara probado que en fecha 8 de junio de 2.000 se procedió a tomar muestras de las aguas residuales fecales que desde el colector de la Urbanización Mas Bó se vertían al Torrent de Can Quaresma y a la Riera Seca y de las aguas del citado Torrente, antes de sufrir el vertido (limpias y sin contaminación) y después de sufrir el vertido, acompañado los agentes de los Mossos d'Esquadra por Policías Locales del Ayuntamiento de Lliça de Munt comisionados para dicho acto por el gerente del Ayuntamiento, Tomás a quien se le entregaron contramuestras. Las referidas muestras tomadas por la Policía Judicial y analizadas en los Laboratorios de la Agencia Catalana de l'Aigüa en fecha 3 de julio de 2.000 así como en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencas Forenses de Barcelona en fecha 11 de agosto de 2.000, arrojaron los siguientes resultadod, especificándolos a continuación. El Hecho Probado concluye declarando que el ensayo de toxicidad elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología arroja como resultado una elevadísima toxicidad tanto de las aguas residuales vertidas (U.T.: 59'3 y EC50: 1'685%) como de las aguas del Torrent de Can Quaresma y de la Riera Seca contaminadas por aquéllas (U.T. 41'4 y EC50: 2'416%), constituyendo dicha contaminación producida por los efectos de las aguas residuales vertidas, un potencial foco de transmisión para todos los animales que consumen agua de la riera y de los pozos, que pueden verse afectados por contaminación del acuífero que por infiltración alimentan.

Al tratar este punto en la fundamentación jurídica de la sentencia, el Tribunal de instancia expresa la valoración de la prueba pericial practicada en el juicio oral con la comparecencia de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología, y expone el resultado de dicha valoración en términos inequívocos sobre la concentración de efectos tóxicos y contaminantes de los vertidos, señalando "como efecto más extremo y directo de esa disminución del oxígeno, la desaparición de la vida animal y vegetal en esa agua, bien sea por mortandad masiva o por migración; igualmente el aporte de materias en suspensión producido por el vertido sin depurar supone la dificultad de alimentación de los organismos que lo hacen por filtración con posibilidad de modificar el lecho del río, creando un ambiente anóxico que limita el rango de animales que viven allí; existiendo asimismo unos indicadores de amonio concentrado tras el vertido que supera los parámetros científicos establecidos para salvaguardar la vida acuática, lo mismo que con las bacterias consecuencia de la presencia de microorganismos fecales que es foco potencial de transmisión de enfermedades para todos los animales que consumen agua del torrente tal y como se nos expuso por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología".

La gravedad del peligro generado por la conducta omisiva del acusado, queda, por lo expuesto, meridianamente clara, porque el delito sancionado no es un delito contra las personas, sino contra el medio ambiente, por lo que no es necesario un peligro concreto de las personas, la vida animal, los bosques o los espacios naturales. Lo que el tipo requiere es una grave alteración de las condiciones de existencia y desarrollo de tales objetos de protección. No es necesario que la gravedad del ataque al medio ambiente ponga en peligro real especies animales o vegetales, personas o espacios naturales. En este sentido, se debe considerar grave todo traspaso de los límites reglamentarios de una entidad notable, lo que ciertamente acaece en el caso examinado ante la alta concentración de elementos tóxicos y contaminantes que se deben calificar como vertidos generadores de un peligro grave en el sentido del art. 347 bis C.P. de 1.973 .

SEXTO

En este mismo motivo, el recurrente introduce una alegación exculpatoria, manifestando que las aguas fecales procedentes de Mas Bo no eran las únicas que contaminaban el torrente Can Quaresma, sino que éste recibía otros vertidos de aguas residuales de otros municipios, en concreto de Lliça de Vall.

Pues bien, al margen de que este dato no aparece en el Hecho Probado, y que ello sería suficiente para rechazar esta alegación, debemos en este punto traer a escena la STS de 8 de noviembre de 2.004 que al tratar una situación muy similar sobre los efectos de otras concausas en la contaminación de aguas fluviales, expresaba que este tipo penal, como tipo de peligro, no requiere la comprobación de la causalidad del daño, sino el carácter peligroso del vertido, es decir un pronóstico de causalidad. Desde esta perspectiva lo único que se requiere es establecer si el vertido tiene la aptitud para generar tales peligros y la tipicidad será de apreciar inclusive cuando el vertido pueda caer sobre zonas ya contaminadas, dado que la finalidad del tipo penal no es sólo evitar contaminación, sino también impedir el incremento de la ya existente, pues ésto contribuiría a dificultar la reparación del daño ya causado.

De cualquier manera y a mayor abundamiento, señalamos que la pretensión del recurrente carecería de fundamento inclusive si el delito requiriera la producción de un daño material, y requiriera comprobar la relación de causalidad entre el vertido y un daño específico. La tesis defendida por el recurrente se apoya en la falsa suposición de que la sobredeterminación del nexo causal excluye la relación de causalidad. Sin embargo, la suma de un nexo causal a otro ya en curso no tiene esos efectos, por lo menos cuando la suma incrementa la medida del daño. En tales supuestos no sólo todas la condiciones serán consideradas causas del resultado (conditio sine qua non), sino que, además, todas las causas que son expresión de un riesgo no permitido serán objetivamente imputables, pues, en principio, en el presente caso no será posible considerar que el bien protegido estuviera definitivamente perdido por la contaminación existente.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El último motivo denuncia la incorrecta aplicación del art. 325 C.P . por no concurrir en la conducta del acusado el elemento subjetivo del dolo como componente inexcusable del delito sancionado dado que, se aduce, el acusado en ningún momento fue consciente de un supuesto deber por su parte para evitar los vertidos contaminantes.

El Tribunal sentenciador ha dado cumplida y adecuada respuesta a este reproche, que esta Sala debe respaldar y ratificar a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el reconocimiento por el propio acusado de que desde el año 1.979 los vertidos de aguas fecales de la Urbanización Más Bo sin tratamiento ni depuración alguna, se venían produciendo sobre el Torrente de Can Quaresma, hasta el año 2.001. Resulta evidente también con independencia de las posibles responsabilidades en el hecho de otras administraciones, que seguramente la tendrán, pero que no extingue o deja sin efecto las concretas responsabilidades del municipio, pues lo otro sería promover parcelas de impunidad.

Por lo demás, el dolo en los delitos de comisión por omisión consiste en el conocimiento de la situación de riesgo capaz de producir el resultado y la determinación de no poner los medios para impedirlo infringiendo la obligación legal de actuar que le corresponde al autor en función de su posición de garante del bien jurídicamente protegido. Estos elementos concurren sin duda en el ahora recurrente según las consideraciones ya expuestas y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

OCTAVO

El único motivo que formula la acusación pública, se articula también por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . por error en la aplicación de la pena de inhabilitación especial prevista en el artículo 325.1 del Código Penal de 1.995 al reo en la sentencia.

Expone el motivo que la sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente del artículo 325.1 del Código Penal, razonando en su Fundamento Jurídico Quinto la imposición de las penas en su grado mínimo. Si bien en la sentencia se imponen correctamente dentro de dicho grado las de prisión (seis meses) y multa (ocho meses), no lo es respecto de la inhabilitación especial (para profesión u oficio, en el supuesto de autos para los cargos públicos de Alcalde o Concejal de Ayuntamiento) que el delito lleva aparejada, que es la de uno a tres años, imponiéndosele en la sentencia dicha pena, con una duración incorrecta e inferior (seis meses) a la mínima prevista por el Código, que sería la de un año.

La alegación es plenamente acertada y por sus propios fundamentos debe ser estimada, casándose la sentencia recurrida e imponiéndose en lo que dicte a continuación esta Sala la pena de inhabilitación especial por el tiempo de un año.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 24 de mayo de 2.006, en causa seguida contra el acusado Jose Francisco, por delito contra el medio ambiente. Se declaran de oficio las costas procesales.

Y asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco, contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, con el nº 800 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por delito contra el medio ambiente contra el acusado Jose Francisco, con D.N.I. NUM002, hijo de José y María, nacido el 12 de octubre de 1.950 en Argentona (Barcelona) y vecino de LLiça d'Amunt (Barcelona), con domicilio en la calle Anselm Clavé 73, en situación de libertad provisional por esta causa, sin que conste su solvencia, y en la que se dictó sentenia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de mayo de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los de la sentencia recurrida y los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

III.

FALLO

Se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de alcalde o concejal municipal durante un año, manteniéndose en su integridad los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.