STS 1522/2005, 20 de Diciembre de 2005

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2005:7572
Número de Recurso1792/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1522/2005
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Jose Augusto y Bárbara, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que condenó al primero de ellos por delito estafa y absolvió del mismo a la segunda y a ambos les condenó por delito de alzamiento de bienes, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representado por el Procurador Sr.Ibañez de la Cadiniere y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 del Puerto de Santa María incoó Diligencias Previas con el número 29/1998 , contra Jose Augusto y Bárbara, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Segunda con fecha siete de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 17 de Marzo de 1992, Don Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien hacía años había sido alto empleado de la sociedad "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." (en adelante "Avis") y posteriormente habia disfrutado personalmente de una lidencia de esta sociedad para operar en nombre propio en el Puerto de Santa María, constituyó junto con su esposa Doña Bárbara, también mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad "CALSO RENT A CAR, S.L." (en adenate "Calso Rent a Car, S.L.") con CIF B-80/282460, dedicada también al negocio de alquiler de coches. Se designó administrador único de la Sociedad a Don Jose Augusto y se estableció el domicilio social en Madrid, Ronda de Segovia, 9, si bien en Junta Universal de 12 de marzo de 1997 se acordó trasladar su domicilio a El Puerto de Santa María, calle Sol número 4. También en esta última Junta, cuyos acuerdos se elevaron a públicos el 20 de marzo de 1997, se acordó reelegir como administrador unico a Don Jose Augusto y se adaptaron los estatutos a la Ley 2/95 de 2 de Marzo , presentándose la escritura el 25 de junio de 1997 en el Registro Mercantil donde quedó inscrita.

Tras la fundación de "Calso Rent a Car S.L." en 1992, negoció Don Jose Augusto con "Avis" la continuación de sus relaciones comerciales con esta sociedad en el municipio de Puerto de Santa María, pero figurando como licenciataria "Calso Rent a Car, S.L., en vez de él mismo como persona fñisica, accediendo "Avis" y suscribiéndose en consecuencia varios contratos sucesivos de duración anual renovable, el último de 1 de enero de 1996, que llegaría a producir sus efectos hasta el 31 de diciembre de 1997, extendiéndose el ámbito territorial de la licencia tan sólo al municipio dicho.

Para la realización de su actividad "Calso Rent a Car S.L." adquiría coches nuevos en el mercado, financiando estas compras mediante préstamos de otras entidades, especialmente de "PSA CREDIT, S.A." (a la que llamaremos "PSA"), suscibiendo con ella contratos de financiación de vehículos en modelos normalizados de la Asociación Nacional de Entidades de Financiación (ASNEF), en cuyas condiciones generales se hacía constar una "estipulación 8" en la que se constituía una prohibición expresa de disponer en forma alguna del objeto comprado hasta el pago total del préstamo, salvo autorización escrita del financiador y una "estipulación 9" en la que se entendía conferido el dominio de la cosa financiada al financiador, a efectos de garantía hasta el completo pago del préstamo, con los mismos derechos que si se tratase del cesionario del vendedor a plazos. Ambos extremos eran perfectamente conocidos por D. Jose Augusto. A la vez, la identificación del automóvil en los contratos de financiación, se realizaba precisamente por el número de chasis, troquelado en diversas partes del vehículo y de difícil sustitución.

En el desarrollo de su actividad mercantil, la sociedad "Calso Rent a Car, S.L." y su administrador Don Jose Augusto, llegaron a adquirir prestigio comercial en El Puerto de Santa María, teniéndoseles por solventes y cumplidores de sus obligaciones en los ámbitos bancarios y en el sector del alquiler de vehículos.

SEGUNDO

No obstante, a partir de noviembre de 1996 y a lo largo de 1997, Jose Augusto decidió cerrar la empresa desarrollada por "Calso Rent a Car , S.L." y continuarla con otra razón social, proyectando además poner a la venta de manera disimulada dentro o fuera del territorio nacional la mayor parte de la flota de automóviles que poseía percibiendo por ellos su precio sin cancelar con lo cobrado el préstamo que para su adquisición o refinanciación había recibido de PSA, con la finalidad de lucrarse con su producto aunque no cobrara finalmente su crédito la entidad financiadora.

Para ello, le era preciso en primer lugar refinanciar las deudas por los préstamos para adquisición de automóviles, ya que los vencimientos de las pólizas estaban cercanos, asi como que no constara en el registro Provincial de Ventas a Plazos de Cádiz la inscripción de la reserva de dominio de los coches indicados. Así, como "Calso Rent a Car, S.L." tuviera adquiridos con financiación de la entidad PSA, entre otros, más de veinte vehículos en una sola póliza de fecha 25- 4-1996 que vencia el dia 25-12-1996, cuyos vehículos no tenía pagados en su totalidad, solicitó a PSA refinanciar al vencimiento de las pólizas que mantenian la deuda existente, suscribiendo una póliza distinta para cada uno de los automóviles pendientes de financiación, de manera que se sustituyera el contrato de financiación único existente por otros 21 contratos nuevos que hubieran de ser objeto de nueva inscripción en el Registro, contando con que no tendrían acceso los nuevos contratos en esta establecimiento público durante algún tiempo, como era lo habitual.

PSA aceptó la refinanciación de la deuda por compra de automóviles que se le solicitó, y así el día 17 de Diciembre de 1996, se suscribieron 21 contrtos de financiación, mediante los cuales se refinanciaba a su vencimiento la deuda dimanante de la póliza otorgada el día 25 de abril de 1996, y que vencía el 25 de diciembre de 1996, en la que se contenían en total 21 vehículos, desglosándola al efecto en una póliza por cada uno de los coches Peugeot 106 siguientes:

Número de chasis Matrícula Vencimiento anterior Nuevo vencimiento Capital

VF31AHDZD51489288 CA-1612-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51465359 CA-1401-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51462650 CA-1627-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

NUM000NO-....-UN 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51459683 CA-1623-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51459272 CA-1622-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51453476 CA-1621-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51453017 CA-1616-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

NUM001YU-....-UR 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

NUM002WU-....-IW 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51461960 CA-1626-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51455511 CA-1611-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51469023 VO-....-UV 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51492930 CA-1407-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51460797 CA-1406-AZ 25-12-1996 20-12-1988 909.091 pts.

VF31AHDZD51460494 CA-1405-AZ 25-12-1996 20-12-1988 909.091 pts.

VF31AHDZD51460312 CA-1404-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51465526 CA-1402-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51465305 CA-1399-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

VF31AHDZD51460171 CA-1403-AZ 25-12-1996 20-12-1998 909.091 pts.

También el mismo día 17 de diciembre de 1996, realizaron una operación de financiación sobre otro vehículo Peugeot 106, del que se dieron los siguientes datos de identificación:

Número chasis Matrícula Póliza anterior Nuevo Vto. Capital

VF31AHDZD51452835 CA-1748-AZ ---------- 20-12-1998 909.091 pts.

Sin embargo, en ese chasis corresponde en realidad la matrícula CA-1612-AZ, según el Registro de la Jefatura de Tráfico (folio 190 del Tomo I), cuya matrícula a su vez se haía atribuído en cambio al chasis VF31AHDZD51489288 en uno de los contratos de financiación renovados de 17-12-1996.

Los contratos en los que constaban las reservas de dominio de dichos vehículos no se presentaron por PSA en el Registro hasta el 28 de agosto de 1997, y no se inscribieron hasta el día 8 de septiembre de 1997, lo que facilitó que Don Jose Augusto pudiera realizar entre tanto las operaciones de venta de los coches sin que existiera obstáculo registral alguno.

TERCERO

En los días posteriores, procedió Don Jose Augusto a vender a particulares tres de los vehículos de los que había refinanciado su adquisición con PSA el 17 de diciembre de 1996, exponiéndolos en San Fernando en la tienda de una sociedad llamada VEHÍCULOS CALSO, S.L., de la que son socios mayoritarios los dos acusados junto con Doña Marí Jose, viuda de un antiguo empleado de Don Jose Augusto. Para estas ventas no solicitó autorización aguna para ello ni informó a PSA a pesar de la prohibición de disponer y de la reserva de dominio existente, destinando el dinero obtenido a atenciones propias no determinadas y sin que en ningún caso lo empleara en la devolución del préstamo de financiación concedido.

Asi, el día 30-12-1996 vendió "Calso Rent a Car, S.L.· a Don Ricardo el automóvil QI-....-ID número de chasis NUM000, apareciedo como anterior titular el número B80282460, coincidente con el CIF de dicha sociedad (folio 161 Tomo I). No obstante, ese número de chasis era uno de los refinanciados en 17 de diciembre de 1996, si bien en el contrato se había hecho constar que a ese número de chasis correspondia la matricula NO-....-UN (folio 81 Tomo I).

También el día 21-02-1997, vendió "Calso Rent a Car S.L." a Don Luis Pablo el automóvil HO-....-UR números de chasis NUM001, apareciendo como anterior titular el número B80282460, coincidente con el CIF de dicha sociedad (folio 160 Tomo I). No obstante ese número de chasis era uno de los refinanciados en 17 de diciembre de 1996, si bien en el contrato se había hecho constar que a ese número de chasis correspondía la matrícula YU-....-UR (folio 101 Tomo I).

Por fin el dia 17-03-1997 vendió "Calso Rent a Car S.L." a Don Luis Pablo el automóvil VO-....-UV número de chasis NUM002, apareciendo como anterior titular el número B80282460, coincidente con el CIF de dicha sociedad (folio 159, Tomo I). No obstante, ese número de chasis era un de los refinanciados en 17 de diciembre de 1996, si bien en el contrato se había hecho constar que a ese número de chasis correspondía la matrícula WU-....-IW (folio 105, Tomo I).

En los tres casos se inscribió e el Registro de la Jefatura de Tráfico la transferencia realizada, y el precio obtenido se dedicó a las atenciones de los acusados o de sus sociedades, sin pagar la deuda mantenida con la entidad PSA por el préstamo respectivo.

Y también procedió a vender en Francia y Alemania el resto de los automóviles que constaban en las pólizas de 17 de diciembre de 1996, para lo cual obtuvo de la Jefatura de Tráfico de Cádiz su baja temporal a efectos de exportación, a la vez que se notificaron por "Calso Rent a Car S.L." a la Delegación de Hacienda de Cádiz diversas expdiciones intracomunitarios de mercancias en Diciembre de 1996 y entre Marzo y Junio de 1997. Tales automóviles fueron los siguientres, advirtiéndose que sus matrículas reales solo en un caso son las que se hicieron constar en el contrato de financiación con PSA.

Número de chasis Matrícula en el contrato Matrícula real en tráfico Fecha de la baja temporal

VF31AHDZD51489288 CA-1612-AZ CA-1616-AZ 17-03-1997

VF31AHDZD51465359 CA-1401-AZ CA-1407-AZ 17-03-1997

VF31AHDZD51462650 CA-1627-AZ CA-1404-AZ 17-03-1997

VF31AHDZD51459683 CA-1623-AZ CA-1401-AZ 17-03-1997

VF31AHDZD51459272 CA-1622-AZ NO-....-UN 17-03-1997

VF31AHDZD51453476 CA-1621-AZ CA-1408-AZ 16-12-1996

VF31AHDZD51453017 CA-1616-AZ CA-1626-AZ 31-03-1997

VF31AHDZD51461960 CA-1626-AZ CA-1611-AZ 17-03-1997

VF31AHDZD51455511 CA-1611-AZ YU-....-UR 31-03-1997

VF31AHDZD51469023 VO-....-UVWU-....-IW 31-03-1997

VF31AHDZD51492930 CA-1407-AZ CA-1405-AZ 13-02-1997

VF31AHDZD51460797 CA-1406-AZ CA-1621-AZ 31-03-1997

VF31AHDZD51465526 CA-1402-AZ CA-1622-AZ 31-03-1997

VF31AHDZD51465305 CA-1399-AZ CA-1406-AZ 31-03-1997

VF31AHDZD51460171 CA-1403-AZ CA-1403-AZ 17-03-1997

CUARTO

Siguiendo con el plan trazado, los días 17 y el 23 de enero de 1997, se otorgaron sendas pólizas, en las que se financiaban la compra de otros vehículos por Don Ataúlfo Calso en nombre de la sociedad "Calso Rent a Car S.L." con la financiera PSA, otorgando al efecto una póliza por cada uno de los coches Peugeot 406 siguientes:

Número de chasis Matrícula Fecha póliza Nuevo Vto. Capital

VF38BLFYD80090376 M-7053-TN 23-1-1997 20-12-1998 1.688.109 pts.

VF38BLFYD80091219 M-7052-TN 17-1-1997 20-12-1998 1.688.109 pts.

VF38BLFYD80091622 M-7051-TN 23-1-1997 20-12-1998 1.688.109 pts.

De estos tres coches, los dos últimos M-7052-TN y M-7051-TN, fueron vendidos por PUERTO RENT A CAR, S.L. (nueva denominación de Calso Rent a Car, S.L.) a la sociedad portuguesa POLIDIAS COMERCIO DE AUTOMOVEIS LDA, junto con otros muchos coches, según conrrato suscrito el 10 de diciembre de 1997.

También el día 13 de Mayo de 1997, se formalizaron por Don Jose Augusto en nombre de "Calso Rent a Car, S.L: con PSA diez contratos de financiación sobre los siguientes coches marca Peugeot 106 SKETCH, matrículados en Cádiz:

Número de chasis Matrícula Fecha Póliza Vencimiento Capital

VF31AHDZE51857718 CA-7161-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51857717 CA-7160-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51857719 CA-7162-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51857715 CA-7158-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51857714 CA-7157-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51831312 CA-7153-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51831336 CA-7155-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51831321 CA-7156-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51831317 CA-7154-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

VF31AHDZE51857716 CA-7159-BC 13-5-1997 15-5-1999 1.205.836 pts.

Estos automóviles, a excepción del último, el CA-7159-BC, se vendieron por "PUERTO RENT A CAR S.L." (Calso Rent a Car S.L.) a la sociedad portuguesa POLIDIAS COMERCIO DE AUTOMOVEIS LDA. el 10 de diciembre de 1997.

QUINTO

Para diversas atenciones, los acusados concertaron también con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. dos pólizas de préstamo, a favor de la sociedad Calso Rent a Car S.L. con la fianza solidaria de Don Jose Augusto y Doña Bárbara, por cuantía cada una de 16.000.000 y 12.000.000 de pesetas cada una.

SEXTO

Con la finalidad de "revisar los resultados y situación a la fecha de las licencias" (Rollo, Tomo I, folio 190) por "Avis" se dirigio el día 8 de mayo de 1997 una comunicación por télex a Jose Augusto, concertando una reunión con éste para el dia 3 de septiembre de 1997 en el Hotel Los Lebreros de Sevilla, a la que acudirían tres de sus directivos, indicándole los nombres de quienes irían a la entrevista y pidiéndole que les avisara de las personas que le acompañarían en su caso.

Antes de dicha reunión, el dia 31 de julio de 1997, se constituyó la sociedad CALSO ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L. de la que son socios los hijos de los acusados, Jose Augusto, Luis y Alvaro , y la empleada de CALSO RENT A CAR, S.L, Leticia, cuya sociedad tiene idéntico objeto social que CALSO RENT A CAR CAR S.L., siendo nombrado administrador Jose Augusto solidariamente con uno de sus hijos, psicólogo de profesión. El domicilio social se halla en la calle Sol 4, duplicado, de El Puerto de Santa María, finca registral 34.589 y mediante esta sociedad ejercen los acusados su actividad empresarial en la actualidad.

La reunión convocada por Avis, se celebra efectivamente el día 3 de septiembre sin que se haya clarado su contenido, si bien consta que el día 16 siguiente "Avis" remite a "Calso Rent a Car S.L." un burofax al que adjunta una minuta de lo tratado, sin que se conozca el contenido de ese docuento (Rollo, Tomo I, folio 191).

No obstante, al día siguiente de la reunión mantenida con "Avis" y sin que se sepa si tuvo o no relación con aquélla, el día 4 de septiembre de 1997 se celebra Junta Universal de "Cal Rent a Car S.L." en el curso de la cual se acepta la dimisión de su cargo por parte de Don Jose Augusto, se nombra nuevo administrador único a Don Eusebio, y se acuerda aumentar el capital social en 19.500.000 pesetas representadas por 19.500 nuevas participaciones iguales e indivisibles de 1.000 pesetas, que, previa modificación estatutaria, con la correlativa renuncia al derecho preferente de los anteriores socios, son sucsritas por "socios o no socios" quedando reflejada la titularidad de las mismas en el libro registro de socios, según se dice en la escritura. Todo ello se eleva a público en escritura otorgada el 26 de septiembre de 1997 en Madrid, que se inscribe en el registro mercantil de Cádiz, donde se presenta el 2 de octubre de 1997.

El siguiente dia 10 de octubre de 1997, se otorga en Madrid escritura de cambio de domicilio social a la calle Ponzano 80 de Madrid, donde no ha tenido nunca actividad de la empresa y de cambio de denominación de la misma, que pasa a llamarse"PUERTO RENT A CAR, S.L.".

Don Jose Augusto queda al frente de la empresa, como asesor, cobrando mensualmente 500.000 pesetas por sus servicios al ausentarse seguidamente Don Eusebio al extranjero y no volver hasta el cabo de tres años.

En todo caso, como quiera que no se arreglaron las dificultades que pudieran existir entre ambas sociedad, se procedió por "Avis" a comunicar a "Calso Rent a Car S.L." su intención de no renovar el último contrato de licencia suscrito en 1 de eero del 96, que por lo tanto debería quedar extinguido el dia 31 de diciembre de 1997 sin nueva prórroga anual. Esta decisión de no renovar el contrato se adoptó por "Avis" y se transmitió a "Calso Rent a Car S.L." por burofax en fecha 26 de septiembre de 1997, y también meidante acta notarial de requerimiento otorgada ante el Notario de Puerto de Santa María don José Ramón Salamero en fecha 26 de septiembre de 1997 al número 2.227 de su protocolo. Sin embargo, como nadie se hiciera cargo de ninguna de las anteriores notificciones en el domicilio de la empresa, ni aún de la notarial por tener la empleada órdenes concretas de no hacerse cargo de ningún documento de ninguna clase dirigido a la sociedad o a Ataúlfo, el 29 del mismo mes se formuló acto de conciliación por "Avis" contra "Calso Rent a Car, S.L." a fin de llevar a cabo esa notificación, requiriéndole para que fializara la actividad mercantil en nombre de "Avis" el 31 de diciembre de 97 y otros extremos a la vista de que al parecer no había sido posible entregar en mano la anterior comunicación. Dicho acto de conciliación se celebró el día 25 de noviembre de 1997 terminando sin avenencia. Asi resulta de las copias de dichos documentos y especialmente del acta notarial, que se adjuntaron a la demanda que dió lugar al juicio de menor cuantia número 333/98 del juzgado de primera instancia número 34 de Madrid, aportadoal rollo de esta audiencia por los querellados.

SEPTIMO

A la vista de lo anterior, como quiera que Don Jose Augusto y Doña Bárbara consideran que podrían ser ejecutadas sobre su propio patrimonio las deudas que "Caso Rent a Car S.L. mantenía con las entidades que le había financiado la adquisición de los vehículos destinados a la flota de alquiler, decidieron proceder a otorgar escrituras de aportación a sociedades o de hipotecar la totalidad de los bienes inmuebles que poseían a diversas empresaas con la finalidad de evitar que fueran objeto de ejecuciones, sobre todo teniendo en cuenta que habian facilitado a sus acreedores, singularmente las sociedades acusadoras, una declaración de sus bienes a fin de demostrar su propia solvencia como avalistas solidarios de los préstamos concertados para la compra de los automóviles.

Para ello, comparecieron ante las Notarías correspondientes y otorgaron los siguientes actos y negocios:

  1. - La finca NUM003, propiedad de los acusados, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Fernando la venden a la sociedad "SERVICIO DEL FRIO ISLEÑO, S.L." con fecha 2-10-97.

  2. - Las fincas registrales NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 (su participación de 1/3) del Registro de la Propiedad nº 2 de Ciudad Real son aportadas por Jose Augusto a la sociedad "A.N.C. 500 S.L.", por escritura de fecha 28-5-1997 que se presenta en el registro con fecha 18-9-97. Los coios de esta entidad son Jose Augusto y sus hermanos Edurne, Jose María y el administrador único de esta sociedad es el acusado Jose Augusto.

  3. - Las fincas NUM008 y NUM009 (valoradas por los acusados en 30.000.000 de pesetas, 11.000.000 de pesetas, respectivamente), propiedad de los acusados, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de El Puerto de Santa María, las gravan con una hipoteca a favor de "GF94 s.l." (entidad no bancaria), en garantía de un préstamo de 10.000.000 de pesetas más intereses y costas y otro de 8.000.000 de pesetas más intereses y costas con fecha 10-10-97, y son aportadas el mismo día a la sociedad "CAVE TENDERORA S.L.", de la que son socios los propios acusados y valorando los cónyuges tal aportación en dos y un millón de pesetas respectivamente. Es de notar que "CALSO ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L." tiene su domicilio social precisamente en la finca registral NUM009.

  4. - La finca NUM010 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de El Puerto de Santa María, propiedad de los acusados, la venden con fecha 10-9-97 a Paulino y a su esposa Raquel.

  5. - La finca 23.938 del Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María es vendida por "CALSO RENT A CAR S.L:" con fecha 17-10-97 a la sociedad "INVER HOSTELERÍA S.L." (participada por Manuel, vecino de Venezuela, Carlos, padre y tío de Jesus Miguel, respectivamente, y que se encuentra cerrada en el registro mercantil por no presentación de cuentas anuales), por un precio de 8.500.000 pesetas. La sociedad adquirente (al igual que las demás "CAVE TENEDORA S.L.", "INVER HOTELERIA, S.L.", "H.V.I. INVERSIONES S.L.", "SATELI S.L." y "MR ANTIGUEDADES S.L.") tiene su domicilio social en Paseo de San Francisco de Sales, 6, Madrid, domicilio también de Jesus Miguel, socio de los dos acuados en "CAVE TENEDORA S.l.", entidad a la que los acusados aportaron las registrales 33.033 y 34.586, y cuyo nombre (CAVE) es anagrama de "Calso y Velázquez".

No se ha ejecutado ninguna de las hipotecas concertadas sobre las fincas indicadas, continuando los acusados disfrutando de ellas a través de "CAVE TENEDORA S.L.", "A.N.C. 500 S.L.", y otras.

OCTAVO

Al mismo tiempo que se produce la salida de todos los bienes del patrimonio de los acusados, se dejó de pagar los préstamos exisentes previamente contraídos con PSA y Banco Bilbao Vizcaya, S.A., pero también con otras entidades como "Bansantander de Financiaciones S.A.", "Fiat Financiera S.A.", "Banco de Andalucía S.A." y "Renault Financiaciones S.A.", pese a que las operaciones de venta de coches realizadas habían reportado beneficios a la sociedad de los acusados.

En consecuencia, dejaron sin pagar a la financiera PSA la cantidad de 38.296.835 pesetas, sin que existan bienes sobre los que trabar embargos.

Como consecuencia del impago generalizado de las deudas de los acusados, como fiadores solidarios de las pólizas de préstamo concedidas, se incoaron en virtud de demandas presentadas por "BANCO DE BILBAO VIZCAYA S.A." sendos Juicios Ejecutivos número 464/97 y 451/97 en los Juzgados 2 y 3 de Puerto de Santa María, en reclamación respectivamente de 12.030.000 y 16.000.000 de pesetas de capital respectivamente, más los intereses y costas en cda caso, no habiéndose logrado trabar embargos para responder de esas sumas, como consecuencia de la descapitalización realizada tanto respecto a "Calso Rent a Car S.L." y de su sucesora "Puerto Rent a Car S.L." como del patrimonio personal privativo o ganancial de los acusados".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

PRIMERO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa simple, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del mismo delito a Doña Bárbara, igualmente procesada en relación al mismo hecho.

SEGUNDO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Jose Augusto, y Doña Bárbara, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6,01 EUROS, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En caso de impago de la multa impuesta a Doña Bárbara, sufrirá ésta una responsabilidad personal subsidiaria un día por cada dos cuotas de multa no abonadas. Declaramos de abono el tiempo que la acusada estuvo privada de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

TERCERO

Les condenamos además al pago por mitad e iguales partes, de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

CUARTO

Por vía de responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente a "BANCO DE BILBAO VIZCAYA, S.A." la cantidad de 16.846,37 Euros (28.030.000 pesetas), más los intereses y costas causadas en los Juicios Ejecutivos números 464/97 y 451/97 en los Juzgados 2 y 3 de Puerto de Santa María y a la entidad "PSA CREDIT, S.A." la suma de 230.168,61 euros (38.296.835 pesetas), que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente.

CUARTO

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, librándose por ello orden al Instructor".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Jose Augusto y Bárbara, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  2. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Jose Augusto y Bárbara, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que demuestran, dicho sea con el debido respeto, la equivocación de la Sala. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por infracción de los arts. 248 y 249 y 257.1.1 en relación con el 28, todos ellos del C.Penal , al venir expresdos en la sentencia juicios de valor o de inferencia no objetivables desde la norma contenida en el art. 741 de la Ley adjetiva . Tercero.- por vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia probatoria al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 24 de la Constitución .

  3. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron todos los motivos contenidos en el mismo, habiéndose dado traslado del mismo a la parte recurrida; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 7 de Diciembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por error en la apreciación de la prueba ( art. 849-2 L.E.Cr .) al entender que el Tribunal se equivocó al valorarla. Separa los documentos que hacen referencia a la descripción fáctica relativa al delito de estafa, de los concernientes al alzamiento de bienes, que debemos analizar separadamente.

  1. Los documentos invocados en el primer apartado son el folio 190 del Tomo primero del Rollo de Sala, así como todos los contratos de financiación que, según el recurrente, adolecen de defectos graves; desde la identificación completa y cabal del bien financiado hasta su fecha, lugar de la firma, intervención de fedatario mercantil, etc.

    Asimismo resalta el carácter de garantía que debe atribuirse a la claúsula de reserva de dominio, conforme dispone el art. 7º de la Ley nº 28 de 13 de julio de 1998 de Ventas a Plazos .

    Por último sostiene que la venta de muchos de los vehículos debe atribuirse a su sucesor en el cargo de administrador de la empresa, lo que hace que una condena en calidad de administrador carecería de sentido al no ostentar dicho cargo.

  2. Los argumentos no pueden ser acogidos. No se concretan los particulares de los documentos que se contraponen a manifestaciones del factum, sin que a su vez determine cuáles aspectos del mismo deberían completarse, suprimirse o de otro modo alterarse.

    Por otro lado y respecto a posibles defectos formales de los contratos de financiación, según el factum, se utilizan "los modelos normalizados de la Asociación Nacional de Entidades de Financiación" y tales modelos son aceptados por ambas partes contratantes, sin haber sido en ningún momento impugnados ni tachados de falsos o deficientes durante el lapso de tiempo que fueron utilizados.

    Cualesquiera que fueran los defectos secundarios advertidos, en ninguno de ellos se detectan carencias que puedan originar su nulidad, en tanto concurren todos los elementos esenciales para nacer eficazmente a la vida jurídica ( art. 1262 C.Civil : consentimiento, objeto y causa).

  3. Respecto a las consecuencias jurídicas de la claúsula de reserva de dominio, no se acusa y condena al recurrente por la simple realización de una venta de cosas sometidas a tal condicionamiento legal. Resulta indiferente que posea finalidades de garantía o realmente se trate de una traslación de dominio sometida a condición suspensiva (que también cumpliría finalidades garantizadoras) ya que al dilatarse la inscripción en el registro de ventas a plazos, al tercero no tenía por qué afectarle la validez de la venta, si el vendedor le ocultó esta claúsula.

    El delito no se estructura por la venta de algo ajeno, conducta que podría tener su encaje en el art. 251 C.P ., sino por el hecho de obtener un préstamo con voluntad inicial de no restituirlo, desprendiéndose de los vehículos y demás bienes al objeto de provocar una insolvencia calculada que le permitiera hacer propias las cantidades recibidas para la financiación de la compra de los vehículos. Son los arts. 248 y 249 los que se aplican como se expresa en el fundamento jurídico 1º, acogiendo la calificación de la acusación particular.

    El Tribunal entiende con razón que nos hallamos ante los denominados negocios jurídico-civiles criminalizados y no ante la venta de cosas ajenas.

  4. Por lo demás, las posibles deficiencias respecto a fecha, lugar y la intervención de fedatario, son consecuencia de la entonces vigente y ahora superada legislación sobre Corredores de Comercio, ya que según su Reglamento era factible que un tercero recogiera las firmas de los interesados, siempre que fuera posible dar fe de la autoría o identidad de los firmantes por parte del corredor.

    Tampoco poseen transcendencia alguna, por no influir en el fallo de la sentencia, los errores que pudieran haberse deslizado en los números de bastidor anotados a mano o que los contratos se incribieran en el Registro pasado un año. Ello no le restaba vigor a los mismos. Por todo lo dicho la documentación contractual es incapaz de alterar el factum, al no aflorar error alguno con eficacia para modificar el fallo derivado de dicha documentación.

    Por último y con carácter general, para todo el motivo, destaca que la sentencia ha ignorado de plano el material probatorio documental que se incorporó al Rollo, limitándose a valorar el escrito de denuncia y querella y lo declarado por los testigos de cargo. Pues bien, si eso es así, el motivo tropezaría con el obstáculo de que existieron pruebas contradictorias sobre el extremo concreto cuestionado que, insistimos, no ha sido precisado en debida forma.

  5. El otro documento que, a juicio del recurrente, podría alterar el factum en relación al delito de estafa es el contrato de 25 de marzo de 1998.

    Nos dice que la operación la lleva a cabo Eusebio, que desplazó en su posición de administrador de la sociedad al recurrente por escritura de 26 de septiembre de 1997.

    El cese en el cargo de administrador del acusado, según hechos probados, estaba previsto en la trama tendente a desligarse de las responsabilidades civiles. La designación de nuevo administrador fue mera fiducia, pues los hechos probados reiteran que el recurrente quedó al frente de la sociedad cobrando 500.000 pts. al mes, al haber desparecido el "testaferro" designado, que marchó al extranjero, sin regresar en tres años. Por supuesto, no existe constancia alguna de que el administrador fiduciario diera órdenes al acusado sobre administración, cuando éste último en el fondo era el verdadero dueño de la sociedad.

    Por lo expuesto el submotivo no puede prosperar, al no acreditarse ningún error facti con respecto al delito de estafa.

  6. Pasando a analizar los documentos y argumentos que pretenden modificar el factum en los aspectos relativos al delito de alzamiento hemos de hacer las siguientes afirmaciones.

    En el apartado c) los impugnantes hacen una incorrecta referencia a la página 11, párrafo 2º de la sentencia, para sostener que en ningún documento de las actuaciones consta ni se hace mención a que el acusado Jose Augusto quedara al frente de la empresa, al pasar a ser asalariado con el cometido de director comercial en funciones ejecutivas.

    Cita como documento el nº 7 de los aportados al acto de la vista pública el 8 de marzo, consistente en certificación de la vida laboral del mismo, además de la escritura de nombramiento de nuevo administrador.

    El documento o documentos mencionados carecen de la necesaria literosuficiencia, pues por otros documentos y por la testifical -como tenemos dicho- de facto continuó administrando la empresa con un sueldo de 500.000 pts. mensuales, sin ninguna restricción o limitación en el ejercicio de sus funciones, constituyéndose en administrador de hecho, siendo el Sr. Eusebio una simple persona interpuesta.

  7. En el punto designado con la letra d) se invoca la denominada relación o declaración de bienes, precisando que no pasa de ser fotocopia de un manuscrito fechado en diciembre de 1994 que no puede sustentar una garantía real (documento nº 4 de la querella del BBVA).

    La afirmación carece de transcendencia, pues en ninguna parte de la sentencia ni en todo el procedimiento ha alegado nadie que tal relación tenga carácter de garantía real ni que dicho documento fuera soporte de garantía alguna.

    La declaración o relación manuscrita de bienes sólo es indicativa de lo que los propios recurrentes en un momento determinado aseguran poseer como titulares dominicales, al objeto de que la otra parte contratante (entidad crediticia) forme juicio aproximado sobre el respaldo patrimonial existente. La única garantía es la personal de ambos fiadores, pero la relación invocada constituye la prueba inequívoca de la solvencia en una época determinada y de la confianza que dichos bienes otorgan al banco acreedor, y es precisamente esa confianza quebrada la que se pone de manifiesto en la enajenación de todo el patrimonio conyugal de forma fulminante en apenas un mes, como medio de eludir una ejecución cierta de los préstamos pendientes de vencer.

    No existían razones para enajenar de forma súbita todos esos bienes, que se venden por un precio formalmente escriturado (no significa que responda a la realidad), desconociéndose el motivo de las enajenaciones y el importe supuestamente obtenido con las ventas.

  8. En el apartado siguiente, que responde a la letra e), se afirma que los documentos públicos de operaciones sobre imuebles acreditan que hubo contraprestación dineraria en todos los casos y en otros los propios acusados son socios de las mercantiles a donde se aportan, por lo que no salen en ningún caso de su patrimonio, habiendo podido ser objeto de traba y embargo.

    Los documentos son incapaces de imponer su contenido. El precio asignado a las fiduciarias enajenaciones es el que designan libremente los comparecientes, pues el notario no da fe de que lo manifestado por las partes intervinientes en el contrato responda a la realidad. El fedatario público sólo garantiza la identidad de los contratantes, la fecha y la causa de su intervención, pero no la veracidad de todas y cada una de las claúsulas o afirmaciones que aquéllas hacen, que solo poseen valor de testimonio personal, en cuanto apoyadas en la credibilidad del autor de la manifestación, pero desposeídas del carácter documental que se les quiere atribuir.

    Por si ello no fuera poco, el valor asignado fue notoriamente inferior al real, amén que dichos bienes antes de ser aportados a sociedades fueron hipotecados de forma "ficticia", según expresión de la sentencia.

    Pero para cerrar el hipotético círculo reivindicativo de los acreedores más diligentes, las acciones o participaciones sociales recibidas a cambio de los inmuebles, previamente blindadas por hipotecas ficticias, fueron también pignoradas en garantía de determinados préstamos que tampoco han sido ni pagados ni reclamados, según los propios recurrentes declaran en el juicio oral.

  9. En el apartado f) traen a colación el documento nº 9 de los aportados por la defensa en la vista oral del 8 de marzo de 2004, corroborado por los unidos a instancia de la acusación particular, B.B.V.A., mediante escrito de 19 de marzo de 2004, con los que se pretende acreditar la solvencia de la sociedad Calso Rent a Car S.L., a la fecha de promoverse los procedimientos ejecutivos.

    En el apartado h) directamente relacionado con el señalado con la letra f) se asegura que no existe prueba de cargo sobre la imposibilidad de trabar embargo en los bienes de sociedades y en los personales de los cónyuges recurrentes.

    Con tal planteamiento, parece quererse desvirtuar, aunque no se explicita, la afirmación del factum en la que se dice: "En consecuencia, dejaron sin pagar a la financiera "P.S.A." la cantidad de 38.296.836 pts, sin que existan bienes sobre los que trabar embargos". Igualmente los párrafos finales del factum en los que se relata que "no se logró trabar embargos para responder de esas sumas, como consecuencia de la descapitalización realizada tanto respecto a Calso Rent a Car S.L, y de su sucesora Puerto Rent a Car S.L, como del patrimonio personal privativo o ganancial de los acusados".

    Sin embargo, tampoco puede ser acogida la precedente argumentación, ya que los estados financieros de las compañías, así como los balances del activo social lo constituían fundamentalmente los vehículos financiados mediante contratos con reserva de dominio y la prohibición de disponer, de los que había dispuesto, pero que no quedaban reflejados en la contabilidad frente a terceros acreedores al ser depositados tardíamente tales balances en el Registro mercantil.

    Respecto a la pretendida posibilidad de practicar embargos (letra h) hemos de tener presente que las participaciones sociales de sociedades con bienes hipotecados, e incluso las mismas participaciones pignoradas, en garantía de ignorados préstamos, lo hacían totalmente imposible.

    La insolvencia, conscientemente provocada, resultaba incontestable.

  10. Con la letra g) se ataca la afirmación contenida en el apartado octavo, párrafo 1º, del relato de hechos probados, en donde se sostiene que "se dejaron de pagar los préstamos existentes contraídos previamente con ..... otras entidades tales como Bansander de Financiaciones S.A., Fiat Financiera S.A., Banco de Andalucía S.A. y Renault Financiaciones S.A." , tratándose de afirmaciones de la acusación del B.B.V.A., sin ningún otro respaldo probatorio y que además no tiene nada que ver con el tema que se ventila en este Rollo.

    Los términos del enunciado abonan a su rechazo.

    Si nada tiene que ver en el asunto, huelga cualquier argumentación sobre el particular. Realmente es cierto que el factum podía haber prescindido de tal afirmación porque el alzamiento se construye en razón a las deudas de los querellantes, que no pudieron hacerse efectivas, resultando indiferente que los préstamos a otras entidades fueran o no satisfechos.

    Pero lo cierto es que no existe prueba alguna que acredite que fueran saldadas las deudas a que se refiere el fragmento del factum transcrito y su existencia se acreditó con prueba contradictoria en el proceso y con el propio testimonio de los recurrentes en el juicio oral, amén de los documentos que reflejan las referidas deudas.

  11. Por último en el epígrafe i) del motivo por error facti se sostiene que la sentencia hizo caso omiso de la prueba documental pública consistente en el testimonio de los autos civiles seguidos en los Juzgados de 1ª Instancia nº 19 y 34 de Madrid en los que consta la auténtica razón de las operaciones llevadas a cabo para dotar de capital y cancelar deudas de la sociedad Calso Rent a Car S.L., así como los documentos aportados en el acto del juicio oral por la defensa señalados con los números 2º y 3º, autos de sobreseimiento de Diligencias previas contra los acusados y otras dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 36 de los de Madrid, de los que sin ninguna duda se desprende la connivencia entre AVIS y el Sr. Eusebio para provocar la salida del Sr. Jose Augusto de la administración de la sociedad y la realidad de las dificultades financieras provocadas por la rescisión de los contratos con licencia de AVIS.

    El punto de vista de los recurrentes es fruto de una interpretación parcial e interesada de los hechos. No se explica, ni resulta razonable llegar a la conclusión a la que se pretende llegar en base a los documentos enunciados, por repugnar a las reglas de la lógica y la experiencia.

    No resulta convincente que una de las más importantes multinacionales del mundo en el sector del alquiler de vehículos se concierte con un desconocido, el Sr. Eusebio, quien además abandona el país por tres años, con el propósito de apropiarse indebidamente del negocio del Sr. Jose Augusto.

    Si fuera así, tampoco se explica cómo se le mantiene en calidad de director comercial en la sociedad con la no despreciable cantidad de 500.000 pts. mensuales como sueldo sin depender de nadie, sin que nadie dependa de él, sin tener que cumplir horario alguno, sin obligación de permanecer en sede u oficina determinada y sin recibir ni dar instrucciones a nadie.

    Hubiera sido más lógico cambiar de licencia sin recurrir a un absurdo e inexplicable concierto con un tercero.

    Por todo lo expuesto ninguna de las distintas impugnaciones por error de hecho debe prosperar.

SEGUNDO

Por infracción de ley, en el correlativo ordinal y con base en el art. 849-1º L.E.Cr ., estiman indebidamente aplicados los arts. 248 y 249, así como el 257.1 todos del C.Penal .

Analizaremos separadamente este motivo, que en puridad procesal debería integrar dos.

  1. El recurrente ataca el juicio de valor o inferencia que permite dar por concurrente el elemento subjetivo del injusto o ánimo de defraudar en la estafa.

    La modalidad delictiva contemplada por el Tribunal se integra por los negocios jurídicos civiles criminalizados, en los que el autor simula un serio propósito de contratar cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. No se sirvió el Tribunal de las simples sospechas para inferir este propósito.

    En hechos probados, a los que debemos plena sumisión, se ha descrito una conducta perjudicial para la entidad financiera P.S.A. al proponer el acusado operaciones de financiación de vehículos sin comunicarle que pensaba venderlos a terceros en vez de servir para el giro normal de la empresa de alquiler, consiguiendo con tal proceder que quedaran excluídas de las garantías del cumplimiento de la obligación de devolución del crédito, con propósito preconcebido de cerrar la empresa a corto plazo.

    Es indudable que el desarrollo de los hechos confirma el propósito delictivo sin que tenga otra explicación posible, mínimamente razonable. La empresa confiaba en el respeto a la claúsula de prohibición de enajenar, que conscientemente resultó incumplida, de modo tal que de conocer los actos posteriores del acusado no hubiera, ni por asomo, procedido a tal financiación. Existió engaño bastante y en el fundamento jurídico primero se razona la mecánica delictiva y los objetivos conseguidos acordes con la intencionalidad reflejada en el factum.

    Aunque la Audiencia incluya el elemento subjetivo en el relato histórico, en el fundamento jurídico primero razona su procedencia y su asiento probatorio, que no es otro que los hechos concatenados, conscientemente desarrollados de forma sucesiva, en momento adecuado, aprovechándose de la falta de incripción de los contratos y de la actuación solapada al enajenar los vehículos, culminando con la insolvencia provocada, generadora de otro delito y que determinaba el incumplimiento de su obligación, haciendo propios los préstamos recibidos.

    El submotivo no puede prosperar.

  2. Otro tanto cabe decir del delito de alzamiento de bienes.

    Partiendo igualmente del relato histórico de la sentencia aflora en él el dolo, que se justifica y razona en el fundamento juridico 2º, intención de perjudicar a los acreedores provocando una insolvencia impeditiva de la ejecución eficaz de los créditos legítimos.

    A partir de la comunicación por telex de 8 de mayo de 1997 en que la empresa AVIS solicitaba una reunión para el 3 de septiembre de ese mismo año en el Hotel "Los Lebreros" de Sevilla para "revisar los resultados y situación a la felcha de las licencias", los acusados podían fundadamente sospechar que tuvieran conocimiento de un hecho público y notorio, cual es, la ausencia de vehículos con los que desarrollar la actividad negocial relativa al alquiler de coches del que era concesionario. Los coches los había vendido prácticamente todos.

    Después de la reunión de 3 de septiembre se produce sucesiva e inmediatamente, con una cadencia y regularidad programada, la serie de actos jurídicos tendentes a poner a salvo el patrimonio de los acusados de posibles ejecuciones. Son dos fechas harto significativas (8 de mayo y 3 de septiembre de 1997) para descubrir un propósito que se ajusta plenamente a la realidad.

    El fundamento jurídico 1º es categórico. Sin existir razones o motivos y en escaso tiempo, los acusados enajenaron el patrimonio de la sociedad, se procede a colocar obstáculos jurídicos, poniendo a salvo igualmente los bienes personales de los dos recurrentes, dado su carácter de cofiadores de las deudas de la sociedad. Pero además se constituían otras sociedades con familiares y amigos a donde se realizan las aportaciones de inmuebles con carga real hipotecaria. Pero todavía más, las acciones y participaciones que reciben a cambio de esas sociedades se hallan pignoradas para responder de no se sabe qué clase de préstamos. No existía, pues, ninguna necesidad de dar, aportar, pagar o cancelar, que justifique los actos realizados. La relación temporal y la ausencia de verdaderas obligaciones, causa de las enajenaciones o gravámenes llevados a cabo, constituyen elementos contundentes que conjuntamente apuntan al propósito de defraudar. Y lo que es más. consiguieron el objetivo de eliminar toda garantía patrimonial, para hacer frente a sus deudas.

  3. A pesar de no aducirse por el recurrente Jose Augusto, a quien se condena por dos delitos, estafa común y alzamiento de bienes, claramente rezuma en sus argumentaciones un desacuerdo con la dureza y rigor de la sanción resultante.

    Ello no es ajeno a una subsunción quizás defectuosa del Tribunal inferior, al considerar delitos autónomos dos infracciones que se solapan o confunden, con posibilidades de una consideración jurídica conjunta. El alzamiento de bienes sucesivo o posterior a un delito de estafa sólo tiene por objeto llevar a buen término (consumación) el primer delito cometido.

    El de alzamiento de bienes se caracteriza por su naturaleza tendencial, consumándose simplemente por la actividad dirigida a eludir el pago de las deudas a acreedores legítimos, colocando obstáculos jurídicos o haciendo desaparecer los bienes, sin que sea preciso para la perfección del delito que eso se consiga. No ocurre lo mismo con el delito de estafa, en el que la no consecución del objetivo defraudatorio, por la no realización de los actos que hubieran permitido la obtención del lucro pretendido, interrumpe la acción quedando el delito en grado de tentativa. El lucro efectivo podrá no alcanzarse en última instancia (agotamiento del delito) en cuanto la obtención del mismo es un simple propósito, pero los actos todos que lo propician han de haberse ejecutado, con posibilidad, aun mínima, de disponer del dinero o cosas codiciados, so pena de estimar el ilícito en grado de tentativa.

  4. Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa resulta que, de no haber colocado los obstáculos jurídicos al patrimonio de los deudores para impedir su ejecución, la estafa se reputaría sólo intentada, pues la voluntad de no cumplir con la obligación de restituir los préstamos recibidos no se conseguía con el solo hecho de vender la flota de vehículos que las entidades crediticias financiaban, por cuanto la percepción de sus créditos se hubiera producido atacando los bienes, no de la sociedad Calso Rent a Car S.L., sino los pertenecientes a la sociedad conyugal, en razón de que ambos esposos eran cofiadores de las deudas societarias.

    El fraude se consumaba y sólo podía tener éxito, completando los actos fraudulentos con el alzamiento.

    Ambos delitos no pueden, por otro lado, entenderse concurrentes configurando un concurso ideal del art. 77 C.P ., pues aunque los hechos relatados en el factum integran uno y otro, el bien jurídico protegido en ellos es coincidente, en cuanto ambas infracciones implican un ataque al patrimonio privado ajeno con finalidades lucrativas. Nos hallamos, por tanto, ante un supuesto de consunción del art. 8-3 C.P .

    La diferencia secundaria radica en la mecánica operativa de uno y otro delito. En la estafa se obtiene el beneficio a través de un engaño productor de un error en el ofendido que provoca un desplazamiento patrimonial y en el alzamiento el beneficio se alcanza dejando de pagar lo debido merced a la desaparición del patrimonio con el que se debía responder, poniéndolo a buen recaudo o colocando obstáculos jurídicos que sólo obedecen a finalidades obstructivas o impeditivas.

    La solución correcta que supondría un beneficio penológico para el recurrente, sería la de calificar los hechos como lo hace el Tribunal, incardinándolos en el art. 248 en relación al 250-1.6º C.P . (por exceder de 6 millones de pesetas la cantidad defraudada), estimando cometido un sólo delito consumado de estafa cualificada.

    En realidad, los hechos enjuiciados no dan base para una consideración autónoma, ni siquiera en concurso ideal, de ambos delitos. Esta decisión no afectará a Bárbara, por lo que el motivo segundo se deberá estimar parcialmente. Los actos realizados por esta última integran el delito por el que se le condena.

TERCERO

El último de los motivos se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .) por insuficiencia probatoria, todo ello al amparo del art. 852 L.E.Cr . Distinguen igualmente según afecte al delito de estafa y al de alzamiento de bienes.

  1. Estiman que no se ha probado el ánimo de lucro en la estafa, verdadero elemento subjetivo del injusto, ausente cuando se realizaban las operaciones de financiación. Si a ello añadimos que el engaño ha de ser precedente o concurrente, tampoco este dato se ha acreditado debidamente. Concluyen afirmando que la Audiencia sólo se basó en conjeturas o sospechas.

    Tales argumentos y afirmaciones son fruto de una valoración personal que no se ajusta a la realidad y que en cualquier caso no puede sustituir a la alcanzada por el Tribunal, plenamente asentada en datos concluyentes y elementos probatorios de cargo ( art. 741 L.E.Cr .).

    Carece de eficacia probatoria la ficticia sustitución de un administrador por otro, que se marcha al extranjero durante tres años, quedando el acusado al frente del negocio, con plenos poderes y con un sueldo de 500.000 pts. El sentido y finalidad fiduciaria de tal decisión ya fue explicado por el Tribunal.

    La voluntad de incumplir sus propias obligaciones fue originaria y coincidente con la celebración del contrato, como lo demuestran los actos enajenativos de la flota de vehículos tan pronto se recibieron los préstamos y antes de inscribir los contratos en el Registro de Ventas a Plazos, circunstancia esta última que hubiera supuesto un obstáculo a los planes defraudatorios. Tal realidad ha sido probada a través de todos los actos y documentos que el recurrente no puede negar y por los testimonios de las entidades perjudicadas.

  2. En el delito de alzamiento también se halla huérfana de toda prueba la descapitalización de las empresas en opinión de los recurrentes. Reconoce que existieron declaraciones de testigos de cargo y certificaciones tanto del registro mercantil, como del de la propiedad, aunque tales probanzas fueran interpretadas de forma sesgada. Vuelve a insistir en la insostenible connivencia entre AVIS y el Sr. Eusebio, a quien ni siquiera citó en calidad de testigo como medio de prueba.

    Frente a tales afirmaciones se tropieza con una abundante e indiscutible prueba documental. Basta recordar la hipoteca de los bienes inmuebles constituida en favor de sociedades vinculadas a los propios querellados, en garantía de unos préstamos, los cuales ni han sido pagados ni ejecutados, al igual que los hipotéticos préstamos garantizados con la pignoración de las participaciones sociales recibidas a cambio de aportaciones de determinados bienes.

    Por último, el hecho mismo, no negado, de que hasta el momento los perjudicados no han podido percibir lo que se les debe por la ausencia de bienes disponibles para hacerlo efectivo, a pesar de ejercitar las acciones pertinentes.

    El motivo debe rechazarse.

CUARTO

La estimación parcial del segundo motivo determina la declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Jose Augusto y Bárbara, por estimación parcial del segundo motivo y con desestimación del resto de los aducidos en el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, con fecha siete de mayo de dos mil cuatro , en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa, si se hubiere remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cinco.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 del Puerto de Santa María con el número 29/1998 y remitidas posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, contra Jose Augusto, nacido en ballesteros de Calatrava (Ciudad Real) el día treinta y uno de agosto de mil novecientos cuarenta y cuatro, hijo de Benjamín y de Julia, de estado civil casado, con D.N.I. nº NUM011, comerciante, sin antecedentes penales, de no informada conducta, vecino de Madrid y Bárbara, nacida en Cádiz el día 17 de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis, hija de José y de Catalina, de estado civil casada, con D.N.I. nº NUM012, del comercio, sin antecedentes penales, de no informada conducta, vecina de Madrid; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha siete de mayo de dos mil cuatro, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima parcialmente.

SEGUNDO

En orden a la individualización de la pena, por el delito de estafa, acudiendo al art. 249 C.P ., como especifico a la hora de señalar la cantidad de pena a imponer, se estima justa y proporcionada la de 3 años, en atención fundamentalmente a la importante cantidad defraudada que excedió de 70 millones de las antiguas pesetas.

Las costas de la instancia deben mantenerse, ya que los comportamientos delictivos imputados se produjeron aunque merezcan una consideración conjunta.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Augusto, como autor responsable de un delito de estafa consumada por cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancia modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión y 8 meses de multa, a razón de 12 euros diarios, con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho acusado del delito de alzamiento de bienes, absorbido por la estafa.

Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, tanto respecto a dicho recurrente como a la acusada Bárbara.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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