STS 1143/2005, 11 de Octubre de 2005

Se formula el primer motivo al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. por vulneración de los derechos, a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley, consagrados en el art. 24-2 C.E.

1. La razón de la protesta encuentra su fundamento en un cercenamiento del derecho a los recursos legalmente establecidos, consecuencia de la introducción en nuestro ordenamiento positivo a través de la Ley Orgánica 19/2003 de fecha 23 de diciembre, reformadora del art. 73.3 L.O.P.J., de una segunda instancia penal, que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de todos los recursos de apelación contra resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

   Aduce el tenor del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-diciembre-1966), que en su opinión prevé un doble grado de jurisdicción al establecer que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le ha impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo previsto por la ley". De este modo sostiene que el derecho al recurso penal entra así a formar parte del haz de garantías del proceso debido que regula el art. 24-2 C.E.

   Consecuente con tal argumentación interesa de la Sala que se deje en suspenso el plazo otorgado para la formalización del recurso de casación, hasta que de conformidad a la disposición final segunda de la mentada Ley de 2003 el Gobierno remita a las Cortes y éstas aprueben el Proyecto de Ley que desarrolle el art. 73.3 L.O.P.J. recientemente reformado.

   En otro caso interesa que el Tribunal Supremo actúe como Tribunal de apelación.

2. A pesar de la tesis mantenida por el recurrente, es patente que conoce, porque la invoca, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre la interpretación y alcance del art. 14.5 P.I.D.C.P.

   El Tribunal Constitucional ha reiterado la existencia de una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la "revisión de la declaración de culpabilidad y la pena", según la dicción legal del Pacto, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el instrumento internacional citado se interprete, no como un derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizada en primera instancia, supervisando la recta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

   Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar sobre el problema de la segunda instancia penal que el art. 5-4 L.O.P.J. ha abierto una amplia expectativa de revisión probatoria, asentada en la vulneración de derechos fundamentales, como la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.), obligación de motivar las sentencias (art. 120-3), prohibición de arbitrariedad en las decisiones judiciales (art. 9-3 C.E.), que dan efectividad al recurso casacional.

   La jurisprudencia consolidada de este Tribunal viene estableciendo que el control casacional se extiende a la valoración de la legalidad o ilegalidad en la obtención de la prueba, la regularidad de su introducción en el proceso, el contenido incriminatorio, la suficiencia para fundar una sentencia de condena y la racional valoración de la misma, que debe ser acorde a las leyes de la lógica y la experiencia.

   Es indudable que la amplitud de tal función cubre y satisface adecuadamente las exigencias de un recurso efectivo en el sentido que quiere darle el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el homólogo art. 13 del Convenio, ha abordado la cuestión de la doble instancia, entendiendo que el recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada por el Tribunal inferior en la determinación de los hechos probados.

3. Acordes con los precitados criterios jurisprudenciales podemos concluir:

   1. que en nuestro sistema procesal penal, en línea con los principios vigentes en otros países de nuestro entorno cultural, no existe un recurso de apelación que permita la repetición íntegra del juicio celebrado en primera instancia. A lo sumo podrán practicarse en la segunda las pruebas que no pudieron proponerse en la primera, las que fueron indebidamente rechazadas y las admitidas que no pudieron practicarse por causas no imputables a la parte proponente, siempre que se haya producido indefensión.

   2. el art. 14.5 del Pacto no se refiere a una segunda instancia, sino a un control o revisión de la resolución recaída, conforme a lo previsto por la ley.

   3. en nuestro país no se ha materializado o instrumentalizado la previsión legal del art. 73.3 L.O.P.J., por lo que falta el cauce procesal adecuado para dar efectividad al derecho anunciando en la Ley Orgánica de 2003, reformadora de la del Poder Judicial.

   4. hasta que ello no ocurra (de momento el Anteproyecto de ley ha iniciado su andadura) no es posible aceptar la tesis del recurrente de que el Tribunal Supremo sustituya al legislador y se atribuya competencias que no tiene ni la ley vigente le atribuye.

   En cualquier caso, la amplitud revisora del Tribunal Supremo ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma por falta de inmediación, de la que carece tanto el Tribunal de casación como el de apelación.

   El motivo debe rechazarse.

En directa relación con el anterior, en el homónimo ordinal, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr., niega que los hechos acaecidos sean constitutivos del delito de alzamiento de bienes tipificado en el art. 519 del C.Penal de 1973.

1. El censurante en caso de que no se suspendieren las actuaciones para permitir la interposición del recurso de apelación, el de casación, según su tesis, debe funcionar como una apelación, permitiendo la revisión de la sentencia con una nueva y plena apreciación de la prueba practicada en el juicio oral.

   Partiendo de tan insólita premisa, razona que el recurso de apelación otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se plantean, sean de hecho o de derecho. Su carácter de "novum indicium", con el efecto devolutivo, conlleva que el juzgador de apelación asuma la plena jurisdicción del caso a la hora de determinar los hechos probados a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.

2. Tal modo de razonar supone la subversión de toda la normativa casacional. Por un lado, prescinde de la obligación impuesta en el art. 884-3 L.E.Cr., de respetar los hechos declarados probados.

   Por otra parte, pretende la alteración de los mismos ensayando valoraciones diferentes sin que éstas provengan de un documento literosuficiente, como preceptúa el art. 849-2 L.E.Cr.

   Por último, prescinde de la garantía de la inmediación, de la que carecen tanto el juez de apelación como el de casación.

   Sin inmediación este Tribunal de casación, por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, podría analizar la concurrencia de prueba de cargo suficiente y razonablemente valorada sobre los elementos configurativos del tipo penal que se aplica. Pero aunque así lo hicieramos el motivo carecería de víabilidad, pues lo que el recurrente hace es llevar a cabo una particular interpretación de los hechos, prescindiendo de los contundentes argumentos y razonamientos esgrimidos por la Audiencia para llegar a las conclusiones que el factum refleja.

3. Consecuentemente, el factum, no sólo debe respetarse, por así imponerlo la ley procesal, sino porque en sus fundamentos jurídicos 3, 4 y 5, en nada menos que 30 folios, el Tribunal provincial ha analizado minuciosamente la prueba que acredita todos y cada uno de los requisitos integrantes del delito de alzamiento de bienes.

   El recurrente comienza negando la existencia de la deuda, porque la sentencia civil que la reconocía ahora se halla suspendida por la preferente tramitación de la causa penal y, por tanto, no ha alcanzado la firmeza.

   Mas, para justificar la existencia de tal deuda los documentos que lo acreditan se han reforzado por la prueba pericial correspondiente y además, la propia oposición de los recurrentes a las decisiones civiles partían de su indudable reconocimiento. Pone en duda igualmente la validez de la pericia aceptada por el Tribunal de instancia, cuando también en este extremo la Audiencia ha explicitado las razones para inclinarse por un dictamen en detrimento de otros, incompletos en su origen, por no haber dispuesto de los datos precisos como otras pruebas evidenciaban.

   Por otra parte, pretende imponerse la justificación de la deuda por la ausencia de irregularidades detectadas por el Banco de España. Tal control público financiero pudo llevarse a cabo o no, pero en el primer caso, ningún reparo pudo hacerse, lo que significa que la regularidad no proviene de la no detectación de irregularidad, sino de la documentación y pericias obrantes en autos.

   En la misma línea y remitiéndonos "in integrum" a la sentencia, se acredita y razona de manera pormenorizada la existencia de actos fraudulentos o de disposición del patrimonio de los deudores, las ventas ficticias, la ocultación de dinero recibido, la consignación de un precio que el Tribunal califica de "vil", lo que significa que cualquier comprador hubiera ofrecido más del doble por tales bienes.

   Por último, la situación de insolvencia es incuestionable desde el momento que la entidad acreedora se vió impedida de hacer efectivos sus créditos al quedar sus bienes fuera del alcance jurídico de los acreedores, consecuencia de las sucesivas y ficticias enajenaciones.

   Sin razón justificada se desprendieron de la "totalidad de su patrimonio inmobiliario" y también comercial, al vender simultáneamente las acciones de Albirpez, S.A.

   Por su parte, el ánimo de defraudar el Tribunal de origen pudo inferirlo de un sinnúmero de circunstancias de indudable potencia acreditativa, todas ellas concurrentes y finalísticamente enderezadas a lograr la insolvencia, remitiéndonos íntegramente al fundamento jurídico quinto de la sentencia, en el que ampliamente se justifica el ánimo defraudatorio.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo, con base en el art. 849-2 L.E.Cr., alega error facti, proponiendo una alteración de los hechos probados.

1. Concretamente sostiene que, tanto el recurrente como su esposa, no transmitieron a terceros, como proclama el factum, la totalidad de su patrimonio inmobiliario y comercial para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, sino que quedaron a salvo y se reservaron los derechos que le correspondían sobre el buque "Río Nervión".

   Como documentos cita:

   1. la demanda ejecutiva del Banco Exterior de España contra Albirpez S.A. de 7 de enero de 1994, reclamando un crédito garantizado con hipoteca naval recayente sobre el buque referido, en el que se reclaman 404 millones de pesetas.

   2. certificación del Registro mercantil y de buques de Vizcaya de todos los asientos relativos al pesquero "Río Nervión".

   3. certificación de la valoración realizada por D.Jose Manuel, que en su momento lo justipreció en 1.000 millones de pesetas.

2. El pretendido error sobre la prueba lo basa el recurrente en unos supuestos derechos que les correspondían sobre el buque Río Nervión, consecuencia de un indocumentado derecho de retracto.

   Sin embargo, para que el motivo pudiera prosperar sería preciso, cosa que no ocurre en esta hipótesis, que los documentos citados, por sí sólos acreditaran la existencia de error apreciativo, sin precisar de interpretaciones o consideraciones complementarias y sin que concurra prueba contradictoria.

   Por un lado, los documentos invocados no acreditan la solvencia del recurrente, ni de los demás deudores o fiadores solidarios, por cuanto en la causa resultaron acreditados documental, testifical y pericialmente otros aspectos, que probaban lo contrario a lo pretendido por el censurante. Así:

   1. los días 23 y 29 de julio de 1992 el recurrente y Héctor transmiten todo su patrimonio inmobiliario al también acusado Mendívil de Acereda y a finales de ese mismo mes, según su propia versión, también venden todas las acciones de Albirpez S.A., propietaria del buque Río Nervión, documentándose la operación varios días después (escritura pública de 13 de agosto de 1992).

   2. el registro mercantil pública la existencia en aquéllas fechas de la hipoteca, en favor del Banco de Crédito Industrial (B.Exterior de España) que garantizaba un importante crédito, amén de otras cargas.

   3. antes de ejecutar la hipoteca se transmitió el crédito hipotecario a la mercantil Copemar, S.A. renunciando el Banco Exterior al cobro de más de 200 millones de pesetas.

   4. por último, la alegación de que los posibles derechos sobre las acciones de Albirpez, propietaria del buque, los poseían (dado que la sociedad se vendió) en virtud de un hipotético derecho de retracto sobre el 75% de dichas acciones, extremo sobre el que se ha pronunciado el Tribunal, no dándolo por existente, pues ni en la escritura de venta se reserva tal derecho ni en documento alguno público o privado, y consecuentemente se desconocen las condiciones de ese presunto derecho (plazo, precio, etc.) y desde luego, de existir, nunca se ejercitó.

3. Consecuentes con lo dicho es patente que los documentos aludidos en el motivo no evidencian la conservación de derecho alguno sobre el buque o la sociedad propietaria del mismo.

   El valor del buque resulta indiferente, si terceros acreedores agotan dicho valor, amén que el valor teórico nada tiene que ver con la posibilidad de hacer efectivo un crédito. Un hipotético y no probado derecho de retracto no mantiene la propiedad de las acciones o el valor del buque en el patrimonio del deudor y por tanto es de todo punto imposible hacer efectivo el crédito.

   El motivo debe rechazarse.

En el correspondiente motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 519 del C.Penal de 1973, en tanto no concurría el elemento típico de la insolvencia.

1. El motivo es consecuencia del anterior y condicionado a la prosperabilidad del mismo, por lo que el rechazo de aquél dara al traste con el presente.

   Insiste en dar por supuesta la tenencia de ciertos derechos de retracto sobre las acciones de la Cia. Albirpez, S.A., propietaria del buque Nervión, del que a su juicio los acusados o fiadores podían responder.

   Sobre esta hipotética premisa se afirma que existió patrimonio no oculto y conocido, suficiente y libre de cargas, en situación que permitía una vía de apremio.

2. Pero como quiera que ya justificamos que jurídicamente el valor del buque no quedaba al alcance de los acreedores, amén de las innumerables cargas que sobre el mismo pesaban, es indudable, que concurre el requisito exigido en el art. 519 C.P. de la insolvencia.

   La responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del C.Civil no pudo funcionar y ello en modo alguno es atribuible a la inactividad por parte querellante, a la sazón acreedora del recurrente. La alambicada argumentación sobre la persistencia de un indocumentado derecho de retracto no puede prosperar.

   Por último, no es posible que el recurrente, acogiéndose al cauce procesal que viabiliza el motivo, pueda prescindir del tenor de los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.) que en su relato bien claramente precisan que los acusados hicieron desaparecer la totalidad de su patrimonio, tanto inmobiliario, como comercial, integrado este último por las acciones de Albirpez, S.A. No importa que Albirpez fuera fiador solidario, si las cargas previas sobre el buque, único bien de la sociedad, agotaron su valor sin dejar remanente alguno con que cobrarse la entidad querellante.

   El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar.

Con igual cauce procesal que los dos motivos anteriores (corriente infracción de ley: art. 849-1º L.E.Cr.) estima en este motivo infringido el art. 42, en relación al 41, ambos del C.P. de 1973.

1. El recurrente argumenta del siguiente modo: "El art. 47 del Código penal aplicable al caso establece que las penas de prisión mayor, prisión menor y arresto mayor llevarán aparejada la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio o derecho de sufragio durante el tiempo de la condema. Sin embargo, la literalidad de la norma no exime del cumplimiento de sus precedentes, por lo que, a tenor de lo estipulado en el art. 42, que se remite al párrafo segundo del art. 41, ambos del CP. de 1973, para proceder a la imposición de la pena accesoria de suspensión de profesión y oficio es preciso que dicha profesión haya tenido una relación directa con la comisión del ilícito objeto de la condena, debiendo determinarse expresamente en la sentencia dicha conexión". El recurrente protesta porque, sin mayor motivación, se procede a imponer las penas accesorias marcadas por la Ley, pero sin cumplir las prevenciones legales antes indicadas, por lo que, procederá absolver de la pena accesoria de suspensión de profesión y oficio por el tiempo de la condena.

2. Al recurrente no le falta razón. La sentencia debió haber hecho expresa concrección de los derechos afectados, justificando la relación directa y causal entre la profesión u oficio objeto de la suspensión y el delito cometido.

La parte recurrida alega que debe presumirse que el derecho repercutido debe referirse al ejercicio del comercio. Pero tal aserto no es más que una opinión. Al acusado no se le condena por el subtipo agravado de ser comerciante y ningún acto de este tipo realizó con habitualidad, lo que hace que tal silencio sentencial deba provocar la no imposición de la pena accesoria, razón que determina la estimación del motivo.

En el último de los que articula, por igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.), rechaza la aplicación del art. 19 C.P. que establece las pertinentes responsabilidades civiles.

El motivo es tributario de los anteriores y se articula en la confianza de que los precedentes serían estimados. Lógicamente no procediendo declarar la responsabilidad penal del recurrente, tampoco la civil debe operar. Pero no es el caso. La estimación del motivo quinto no repercute en los aspectos indemnizatorios del delito. En cualquier caso, el motivo fue renunciado en el acto de la vista, por lo que huelga cualquier consideración sobre el mismo.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Ariadna.

El primer motivo es plenamente coincidente con el primero de los formulados por el anterior recurrente, cónyuge de la misma, por lo que a lo allí dicho nos remitimos.

En el segundo se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) a través del cauce previsto en el art. 5-4 L.O.P.J.

1. La recurrente considera que no se acreditó debidamente la anuencia a la realización de las operaciones fraudulentas, entendida como conocimiento y consentimiento del hecho típico, asumiendo las enajenaciones de los inmuebles a sabiendas de su ilicitud, en razón de que los actos materiales fueron ejecutados por su marido que tenía un poder general de ella.

   La censurante sostiene que el Tribunal, que acudió a la prueba indirecta o indiciaria, se apoyó para obtener sus conclusiones en simples suposiciones o conjeturas.

   Por último, establece una comparación en relación a los acusados absueltos, hermana e hijos del Sr.Héctor, considerando que, sin existir relevantes diferencias probatorias, a éstos se les absuelve y a la recurrente se le condena. En definitiva, la argumentación del motivo la dedica a valorar el material probatorio, dándole una personal interpretación.

2. No es de más recordar la doctrina que esta Sala viene reiterando sobre el derecho presuntivo alegado, que se resume en la siguiente:

   "La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".

3. Conforme a tal doctrina se advierte la improcedencia de realizar valoraciones particulares sobre la prueba, dada la exclusividad de la función, que corresponde a los Tribunales (art. 117-3 de la Constitución y 741 L.E.Cr.).

   En este sentido se daban ciertas circunstancias de singular relieve en el orden probatorio. Entre ellas podemos mencionar las siguientes:

   1. resulta impensable que su marido transmitiera todo el patrimonio, incluyendo la vivienda familiar, sin conocimiento o consentimiento de la esposa, máxime si "la economía familiar" iba a verse desprovista de los frutos y rentas de todos los bienes transmitidos (alquileres, venta de productos agrícolas, cosechas de naranja, nísperos, etc.).

   2. por otra parte la Sra. Ariadna, que era socia de la mercantil "Albirpez S.A." deudora de Caja de Crédito de Altea (ya fuere como garante de operaciones o como directa prestataria) vende, aunque sea por poder, todas sus propiedades y no paga las deudas.

   3. la situación de insolvencia se acredita, entre otras pruebas, por la propia declaración del Sr.Benedicto (esposo de la Sra.Ariadna), quien afirma que al día de hoy vive de lo que le aportan sus hijos.

   4. si al mismo tiempo el pretendido bien a salvar es el buque "Río Nervión" y éste también es transmitido -venta de todas las acciones de Albirpez S.A. el 30 de julio de 1992- quedando la familia totalmente insolvente, no se explica la falta de conocimeinto de hechos tan trascendentes en la vida familiar, cuando consta que el esposo de Doña Ariadna -Don Benedicto- manifestó que habían enajenado la totalidad de su patrimonio y que lo habían hecho para pagar deudas del "Río Nervión", cuando el indicado barco era de "Albirpez S.A." y al mismo tiempo venden la empresa y con ella el barco.

   5. los acusados, entre los que se halla la recurrente, pese a haber vendido todas sus fincas, incluída la vivienda en que residía, siguen usando estas últimas sin pagar cantidad alguna a su nuevo propietario.

   6. además, la Sra.Ariadna, tras las ventas efectuadas el 23 de julio de 1992, siguió gestionando y administrando las viviendas que tenía alquiladas en el DIRECCION000, al menos durante año y medio, sin que los "presuntos adquirentes" Sres. Simón, Luis Pablo y Andrés hicieran nada por impedirlo.

   7. el administrador de las Comunidades, Pablo, afirma en el acto del juicio que la Sra. Ariadna era su interlocutora y quien gestionaba los arrendamientos hasta finales de 1993 o comienzos de 1994.

4. En vista de los precedentes datos, es obvio que el Tribunal ha dispuesto de suficiente prueba indirecta para declarar la culpabilidad de la acusada, en quien se daban circunstancias que no afectaban a los acusados absueltos. Es posible que también aquéllos o alguno de ellos tuviera conocimiento de los actos fraudulentos que se estaban realizando, pero resultaron insuficientes para el Tribunal. Sin embargo, los indicios probatorios de cargo concurrentes en la Sra. Ariadna fueron tan contundentes que el Tribunal llega a la plena convicción de su participación culpable en los hechos delictivos.

   La posibilidad de que desconociera los hechos, sostenida en el motivo, ha de ceder ante la más racional, lógica y sensata conclusión de que tenía pleno conocimiento de ellos y contribuyó a su realización. Es un absurdo que, sin causa grave que lo justifique, una familia con un holgado patrimonio se desprenda de repente de todo él, inclusive de su vivienda familiar y eso lo ignore la esposa.

   El comportamiento de la propia recurrente, después de las enajenaciones, nos indica un inequívoco conocimiento de que las ventas fueron pura ficción.

   El motivo ha de decaer.

El motivo tercero, que se canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., considera indebidamente aplicados los arts. 12.1 y 14.1 del C.Penal de 1973, en relación al 519 del mismo cuerpo legal.

1. La recurrente niega haber realizado actos propios de contribución al resultado delictivo. Sería, según su particular posición, el simple consentimiento a que el marido realizase los actos enajenativos de obstaculización a la percepción de los créditos legítimos por parte de los acreedores, comportamiento que no integraría un acto típico correspondiente a un autor directo.

2. Mas, la recurrente no repara que, aceptando los hechos probados como impone la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr.), a pesar de la conciencia y voluntad de ejecución del hecho delictivo, no impidió la venta de los bienes, cuando ese acto dependía plenamente de ella. Hubiera bastado con retirar el poder concedido ante la evidencia de los actos delictivos desplegados materialmente por el marido para que aquéllos no se produjeran.

   La censurante ocupaba una posición de garante y en sus manos se hallaba el dominio funcional del hecho. Su consciente inactividad y su coordinación en la ejecución conjunta del hecho, manteniendo su voluntad de enajenación, permitió la consumación del delito, dado el carácter ganancial de los bienes ficticiamente vendidos, en cuyas ventas se revelaba decisivo e imprescindible el concurso de la voluntad de ambos cónyuges.

   El motivo no puede prosperar.

3. El cuarto, de idéntico contenido al quinto de los formalizados por su esposo Benedicto, debe correr la misma suerte que aquél, estimándolo en su integridad.

   Recurso de Héctor.

En el primer motivo, por quebrantamiento de forma, se alega predeterminación del fallo por incluir en el factum conceptos jurídicos que implican tal predeterminación (arts. 851-1º L.E.Cr.).

1. Antes de pronunciarnos sobre la cuestión conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el vicio sentencial alegado.

   Para la estimación sería preciso la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

   4. que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

2. El pretendido término jurídico que predetermina es la calificación que en hechos probados se atribuye a distintas ventas y arrendamientos, reputándolos ficticios.

   Mas, tal expresión carece de contenido y repercusión jurídica, pues realmente se trata de un juicio de valor dimanante de las consideraciones y razonamientos de la fundamentación jurídica, que ha llevado al órgano jurisdiccional sentenciador a la convicción de que las compraventas y arrendamientos referidos no respondían a la realidad.

   Así pues, el término ficticio debe entenderse en su acepción común de aparente, fingido o que no responde a la realidad. El término no encubre una carga semántica de naturaleza jurídica, que además sustituya o encubra una descripción fáctica, necesaria para el juicio de subsunción.

   El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

También por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º, considera que existe manifiesta contradicción en hechos probados.

1. El planteamiento del motivo exige considerar los criterios sentados por esta Sala, cuando tal vicio formal se aduce.

   Para estimar la contradicción se requiere:

   1. que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

   2. que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

   3. que sea causal respecto al fallo.

2. En atención a la doctrina expuesta, la contradicción alegada no es tal.

   El recurrente parte de dos afirmaciones contenidas respectivamente en los fundamentos jurídicos 4º y 5º, y nos dice: si se da por probado que el dinero con que el Sr. Mendívil pagó al recurrente procedía del Sr.Luis Pablo y que dicho dinero volvió nuevamente al mismo y de ello se deduce que la venta fue ficticia, no se concilia con la afirmación de que el dinero que el Sr.Simón devolvió al Sr.Luis Pablo procediera de otro negocio del Sr. Simón, por lo que el dinero devuelto no podía ser el mismo que inicialmente recibió.

   La primera objeción a realizar es que las afirmaciones presumiblemente contradictorias las extrae de los fundamentos jurídicos. Es sabido el carácter cointegrador que esta Sala viene atribuyendo a las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, aunque tal idea haya de merecer matizaciones en evitación de una absoluta conmixtión o confusión entre las diversas partes estructurales de la sentencia o decisión judicial definitiva.

   Así, hay que decir que las expresiones o descripciones fácticas de la fundamentación jurídica complementan afirmaciones del factum cuando armónicamente maticen, precisen o expliquen una idea o un acaecimiento del relato histórico. También podrán operar cuando la expresión de la fundamentación jurídica no tenga base alguna a la que complementar, pero resulte indispensable o necesaria para la calificación jurídica de los hechos.

   Ahora bien, cuando manifestaciones fácticas de la fundamentación jurídica contradicen el factum, lo descrito en hechos probados debe merecer tal calificativo, con exclusión de la frase contradictoria localizada en los fundamentos. Otro tanto cabe decir con las posibles contradicciones, no formales, sino materiales habidas en distintas partes de la fundamentación jurídica de la sentencia, que deben hallar su acomodo en el error apreciativo o subsuntivo y no en el defecto formal que ahora se denuncia.

3. Si por lo dicho habría que rechazar la protesta articulada, volviendo la vista sobre la materialidad de la supuesta contradicción, tampoco ésta aflora por ningún lado.

   En la primera afirmación: "Dicho dinero volvió nuevamente al supuesto comprador Sr. Simón, y de éste a quien le prestó el dinero para la compra, Sr. Luis Pablo".

   En la segunda afirmación, supuestamente contradictoria se dice: "devolviéndose dichas cantidades al Sr. Luis Pablo en el plazo de tres meses al recibir una importante suma de dinero procedente de otro negocio".

   Podemos observar que el término "nuevamente" utilizado para concretar que el dinero volvió a su origen, no supone plazo, por lo que en parte se pudo devolver a los tres meses. Por lo demás, la versatilidad o fungibilidad del dinero hace que no sea preciso que se devuelva materialmente el mismo que se recibió.

   En realidad el recurrente ha entresacado dos párrafos de dos fundamentos jurídicos (el 4º y el 5º), cuya detenida e íntegra lectura nos permite comprender la idea central de la ficción de las ventas y la restitución del dinero inicialmente recibido (el mismo o su equivalente) a quien se lo prestó al Sr.Simón.

   El motivo, por tales razones, no puede prosperar.

El tercero de los que interpone, con sede en el art. 5-4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 C.E.

1. El recurrente parte de un enfoque de la prueba habida en el proceso y su valoración, que no puede asumirse en cuanto pretende se realice desde la nueva redacción del art. 73 L.O.P.J., que no ha tenido el pertinente desarrollo orgánico-procesal. La tesis de la impugnante es que el Tribunal de casación actúe como si lo fuera de apelación, lo que no es posible por carecer legalmente de las facultades resolutivas que el recurrente pretende atribuirle.

   Ello no significa que la prueba y su valoración no pueda ser objeto de un control crítico, dentro de los parámetros constitucionales que proclama el derecho presuntivo en el art. 24-2 C.E. y otros preceptos que contemplan otras garantías, como la necesidad de justificar y razonar una decisión judicial (art. 120-3 C.E.), amparada en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.) y especialmente el art. 9-3 de nuestra Carta Magna que excluye cualquier decisión arbitraria de los poderes públicos.

   De ahí que, como tenemos dicho, el análisis a la luz del derecho presuntamente violado sólo pueda alcanzar a la comprobación de que ha existido prueba de cargo, que es suficiente para fundar una sentencia de condena y que la valoración de la misma ha sido racional y sensata, esto es, con pleno ajuste a las leyes de la lógica y de la experiencia.

2. En el caso que nos concierne, en trance de examinar los elementos configuradores del tipo, el Tribunal de origen, amén de acudir al apoyo de pruebas directas, también tuvo necesidad de recurrir a las indiciarias, sobre todo, a la hora de descubrir y concretar el elemento subjetivo del injusto, integrado por el propósito de perjudicar a los acreedores.

   En este punto es cierto que el Tribunal debe prestar especial atención a la estructura lógico- racional del discurso resolutivo, para convercerse de la existencia y realidad de un contenido de la voluntad reconditamente guardado en la conciencia del sujeto activo.

   El recurrente hace hincapié en la insuficiencia probatoria, en cuanto concierne al requisito de la insolvencia y al ánimo de defraudar.

3. En el primero de los aspectos mencionados incide en la valoración del barco "Río Nervión" en relación a la prueba pericial dedicada a ello, haciendo notar las cargas que soportaba el bien, especialmente la hipoteca naval que lo gravaba, tratando de hallar una diferencia económica susceptible de ejecutarse por los acreedores.

   Mas, en este punto, hemos de remitirnos a las detalladas y exhaustivas explicaciones de la Audiencia sobre el particular, que llevaron incluso a renunciar a parte del crédito por su titular, el Banco Exterior de España, al venderlo a un tercero por doscientos millones menos, en tanto en cuanto el buque no ofrecía mayores posibilidades económicas.

   La Sala de instancia ha razonado, en debida forma, tratando de desmontar la tesis que, sin apoyo probatorio, trataba de introducir en el debate el acusado.

   Pretende éste y los coacusados buscar un propósito de obtener un valor económico con la venta de los inmuebles para invertirlo en una sociedad, que acababan de enajenar, lo que resulta inaudito.

   Si el Sr. Franco compró la sociedad y el buque puestos en Uruguay, es lógico que los gastos de la tripulación, hasta llegar a tal país, corrieran a cargo de los acusados; y salvo esa pequeña cantidad no se ha acreditado que los inculpados hayan tratado absurdamente de trasladar el valor de los inmuebles a una empresa, propietaria de un barco, que no les pertenece.

   Los intentos descabellados de suponer créditos no convencieron al Tribunal, por lo desaforados e ilógicos. Valga de ejemplo, los 40 millones que se dicen percibidos por el Sr. Pedro Enrique, por no se sabe bien qué gestión infructuosa, debía hacer.

   Lo cierto y verdad es que el Tribunal ha dispusto de pruebas, razonablemente valoradas que han podido demostrar que la Caja Rural perjudicada no halló bienes ejecutables en qué hacer efectivo su crédito, porque no existían y no porque hubiera incurrido en negligencia al reclamar.

4. En orden a la concurrencia del elemento subjetivo o ánimo de perjudicar, el recurrente no estima suficiente la prueba que acredita este extremo (de naturaleza, lógicamente, indirecta), porque existían expectativas de que el titular del buque consiguiese un crédito de la Unión Europea por importe de 500 millones y con ello hacer frente a las deudas.

   Tampoco las ventas fueron ficticias, según su opinión, pues los precios satisfechos por los inmuebles eran los propios de mercado y no "precios viles" como los califica la Audiencia.

   Pues bien, independientemente de que no quedó claro el destino del dinero (en ningún caso se aplicó a pagar a acreedores) siendo lo más probable el retorno a su origen (al prestamista Sr.Luis Pablo), ni la existencia de un remanente económico en el barco (que por cierto no era de los acusados: ellos ya habían provocado su insolvencia), ni el valor asignado a los bienes era el real, como se desprende de la inconsistencia de un dictamen que sólo se apoya en remotas expectativas, nunca cumplidas en el primer caso, frente a la consistencia del informe pericial que establece el valor de los inmuebles, en el segundo.

   En ello hemos de remitirnos a lo dicho por la Audiencia al valorar la prueba, que justifica hasta la saciedad por qué aceptó la valoración de un perito y no la de los otros, que no contaron con la suficiente y necesaria información que diera consistencia y credibilidad a sus dictámenes.

   En definitiva, ningún valor residual se salvó del buque, ni el valor de enajenación de los bienes inmuebles del recurrente y del otro acusado, Benedicto, eran los de mercado en aquel momento.

   Por lo demás, el ánimo de defraudar el Tribunal lo deduce de un sinnúmero de circunstancias concurrentes a cual de ellas más contundente y todas en la misma dirección y sentido. Cualquier otra interpretación alternativa caería en el absurdo.

   Por todo ello, el motivo debe rechazarse.

En el siguiente motivo (cuarto según el orden de los formalizados) residenciado en el art. 849-2 L.E.Cr, alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Cita como documento el informe pericial del Sr.Jose Manuel, que valora el buque Nervión en mil millones de pesetas, y siendo único el informe debería prevalecer.

   Varios son los inconvenientes que inciden en esta pretensión.

   Por un lado, la parte recurrente persiste en buscar una solvencia en un tercero y no en los acusados. Éstos venden no sólo su patrimonio inmobiliario, sino las acciones de Albirpez, propietaria del buque; luego, sus patrimonios quedan vacíos, haciendo ilusoria cualquier reclamación.

   Pero, aún partiendo de que la entidad Albirpez era fiadora solidaria de Caja Rural de Altea, cualquiera que fuera el titular de las acciones (después de las ventas el Sr. Franco) y por tanto debía responder, es lo cierto que tal posibilidad era de todo punto irrealizable. En este extremo hay que distinguir el valor teórico del buque en una determinada época y la posibilidad efectiva de no hacer efectivo un crédito por vía de apremio frente al mismo.

   La Audiencia admite, a nivel teórico, que en una determina fecha el buque, en sí, pudiera tener un valor de 1.000 millones de pesetas. Pero, el Tribunal, sin apartarse del dictamen, en su condición de perito de peritos, hace una consideración crítica del mismo y pone al descubierto que el presunto valor se apoya en expectativas determinadas, que no se cumplieron, como la percepción de un crédito de la Unión Europea, la existencia de caladeros, etc., pero fundamentalmente porque sobre el buque pesaban diversas cargas (alguna hipotecaria) anotadas en el registro mercantil.

   Del teórico precio originario se ejecuta una hipoteca en la que el Banco Exterior se ve obligado a renunciar a una parte importante de su crédito en beneficio de la compradora.

   Pero es que, ejecutándose una posterior carga del Banco Popular Español, es esta entidad bancaria la que ofrece por el barco 32.744.671 pts., importe de su crédito, adjudicándoselo Copermar, S.A. Agotado el único bien importante de Albirpez, no existen otros sobre los que ejercitar los créditos de Caja Rural de Altea, que quedaron impagados.

   Consiguientemente, el dictamen pericial carece de capacidad para alterar la parte dispositiva de la sentencia, ya que no excluye ninguno de los elementos del delito afirmados en los hechos probados. Ningún error ha sufrido el Tribunal al valorar el dictamen.

   El submotivo ha de rechazarse.

2. Por último, menciona las escrituras notariales y certificación del Registro de la Propiedad, de las que se desprende la incerteza de la afirmación hecha por el Tribunal de origen de que no hay constancia de que se informara a los inquilinos que ocupaban los bienes inmuebles de la posibilidad de ejercitar un derecho de tanteo o retracto.

   Con ello quiere demostrar que el precio por el que se vendieron los bienes no fue "vil", pues de lo contrario los inquilinos y arrendatarios hubieran ejercitado el derecho. Mas, tal afirmación no altera la valoración pericial realizada, sobre la que el Tribunal ya se pronunció, asumiendo la que más garantías le ofrecía.

   El submotivo no puede prosperar.

Por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) realiza una serie de quejas, cuya argumentación remite a motivos precedentes.

1. Así, en el motivo quinto se hace referencia a la infracción de los arts. 29 y 47, en relación al 41-2º y 42 del C.Penal de 1973. Sobre este punto ya hicimos las consiguientes precisiones, y ante la falta de explicitación de la actividad profesional cuya suspensión se acuerda, ni su relación con el delito cometido, procede dejar sin efecto la pena accesoria impuesta con estimación del motivo.

2. En el sexto motivo se reputa aplicado indebidamente el art. 519 del C.P. de 1973 al existir bienes de valor superior al importe de la deuda que se pretende eludir. En el siguiente se afirma de nuevo que la causa de la venta de la finca por los acusados fue hacer frente a las deudas de Albirpez y así preservar el valor del barco, como bien patrimonial en el que podían hacerse efectivos los créditos; y, por fin, en el octavo, por no acreditar documentalmente la existencia de la deuda que se dice burlada.

Todas estas alegaciones impugnativas dan por supuesto circunstancias que no figuran admitidas en el relato de hechos probados, contradiciéndolo abiertamente, con infracción del art. 884-3 L.E.Cr.

Dichos motivos deberán rechazarse.

Recurso de Simón.

Comienza atacando la sentencia por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) al entender indebidamenet aplicado el art. 519 C.P. de 1973, reputándole comerciante cuando en realidad no lo era.

1. La protesta se ciñe al desacuerdo sobre la condición de comerciante que se le atribuye, en base a la cual se le aplica "esa especie de agravación específica", imponiendo una pena fuera del alcance de la denominada "condena condicional".

   Acepta que era un agente de la propiedad inmobiliaria, profesión que desarrollaba en el momento de los hechos, pero en la actividad desplegada, en su opinión, faltaba la nota de la habitualidad exigida por el art. 1-1º del C. de Comercio: "Son comerciantes para los efectos de este Código: 1.- Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente".

   Añade una consideración realmente importante, cuando nos dice que: "la condición de comerciante ya no se predica en el Código de 1995, y por ello, al ser más favorable, no debe aplicarse el Código de 1973".

2. El recurrente afirma y asume que "era un profesional de la mediación inmobiliaria" y si eso es así es indudable que ello supone el despliegue de un actividad de "intermediación de bienes o servicios con destino al mercado", que es tanto como actuar con el carácter de comerciante (veáse, por todas, sentencia de esta Sala nº 488 de 28 de enero de 1999).

   Los hechos objetivos que la sentencia recoge, que no es posible alterar en este trance procesal, dada la naturaleza del motivo, acreditan tal condición. Así, es administrador único de la mercantil Grupo de Empresas Inmobiliarias Mendívil, S.A. y como tal constituye sociedades, vende las fincas de la sociedad, compra acciones a los coacusados Luis Pablo y Andrés, formaliza contratos de arrendamientos para la explotación de las fincas y solicita y obtiene créditos hipotecarios a distintos bancos, es coadministrador de la mercantil "La Papelera del Pilar y Levantina", domiciliada en Valencia que es declarada en quiebra, etc. etc.

   Su condición de comerciante no puede ser negada.

3. Mas, en el propósito de reducir la pena que se le impone por injusta y desproporcionada, en relación a los autores principales, hemos de hacer un par de consideraciones.

   La condición de comerciante no va a tener repercusión en la delimitación de la conducta realizada, por cuanto la estimación de un motivo a los recurrentes Luis PabloAndrés determinará la aplicación beneficiosa al mismo (art. 903 L.E.Cr.), precisamente por haber sido condenado como partícipe (cooperador necesario de un delito), en el que la condición de comerciante no concurría en los autores principales y por ende en el hecho típico en el que se participa.

4. La segunda observación hace referencia a la aplicación del Código de 1973 como mas favorable.

   En el fundamento jurídico primero de la combatida se dice que para la determinación de la ley penal mas beneficiosa para el reo, en caso de sucesión temporal de leyes, debe estarse al tipo penal que en abstracto señale menor sanción. En tal sentido argumenta que la pena de 6 meses y 1 día a 6 años de prisión menor del Código Penal de 1973 es mayor que la contemplada en el art. 257 del vigente (de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), y lo hace por ser la pena mínima más baja y por tener añadida la pena de multa.

   La consideración es en principio correcta, ya que si el límite máximo de la pena no difiere, porque 6 años de prisión menor con la aplicación de la redención de penas por el trabajo, a la sazón vigente, se quedaba reducida a 4 años, la pena mínima, con igual criterio, se tornaba en 4 meses de arresto mayor.

   Pero este modo de razonar no tiene en cuenta la totalidad de la normativa aplicable en bloque de un Código u otro, que es como debe realizarse la comparación (véase Disposición transitoria 2ª del C.Penal de 1995), y haciéndolo así resulta que la consideración en abstracto de los tipos aplicables sólo constituye un punto de partida para llegar a una valoración conjunta de todo el bloque penal normativo vigente en un momento y otro, pues de no proceder de tal guisa podría ocurrir que siendo menor la pena en abstracto, las consecuencias de su cumplimiento fueran más graves, que si se hubiera considerado la situación individual o en concreto.

   Así, individualizada la pena y consciente la Audiencia de que el condenado ha de beneficiarse de la redención de penas por el trabajo, cuando le impone 2 años, 4 meses y 1 día, sabe perfectamente que traducido a tiempo real la duración de la pena efectiva ha de quedar reducida en una tercera parte, bajando de los dos años efectivos a 1 año, 6 meses y 20 días, sanción a la que, conforme al nuevo Código, sería posible aplicar la suspensión y con más razón si las responsabilidades civiles están ampliamente satisfechas, eliminando de este modo la única lesión producida por el delito, esto es, el ataque al patrimonio privado ajeno. Sería, por ello, mas favorable la imposición de una pena inferior a dos años, conforme al nuevo Código Penal.

   Pero tampoco será necesario recurrir al nuevo Código, precisamente por afectarle un motivo, como ya advertimos, que se estimará a los recurrentes AndrésLuis Pablo y que en aplicación del art. 903 L.E.Cr. alcanzará también al ahora recurrente.

   El presente, sin embargo, no debe prosperar.

Amparado en el art. 849-1 L.E.Cr., entiende indebidamente aplicado el art. 519 C.P. de 1973, regulador del delito de alzamiento de bienes y jurisprudencia que interpreta los requisitos que deban concurrir para apreciar la existencia de esta figura delictiva.

1. El planteamiento del motivo, dado el cauce procesal en que se ampara, hace imposible su estimación. El propio recurrente habla de una imputación que se hace en la sentencia, calificando el precio de la venta de los inmuebles de "vil" y, utilizando ese dato como indicio delictivo, considera ficticia o irreal la venta.

   Si nos atenemos a los hechos probados, como impone el art. 884-3 L.E.Cr., en ellos se describe una conducta en la que concurren todos los elementos tipológicos del art. 519 C.P. Lo que realmente ataca el censurante es un juicio de valor, que tiene su razón de ser y fundamento en determinadas pruebas, cuestión que cae fuera de las posibilidades impugnativas de un motivo por corriente infracción de ley.

   El precio "vil" puede entenderse, como precio irrisorio, despreciable o exiguo, pero también como precio bajo que, aplicado al objeto de venta cabría calificarlo de barato o muy barato.

2. Nos dice el recurrente que tal conclusión la obtiene del propio valor atribuído por los vendedores y de la pericia realizada por el perito Sr. Jesús Carlos, insistiendo en que el valor que puedan darle los vendedores a los inmuebles no debe afectarle.

   En realidad lo que se dilucida es un juicio de valor del Tribunal, que tiene suficiente apoyo probatorio, especialmente en el dictamen pericial, que el Tribunal tiene en cuenta explicando a su vez, con convincentes razones, el motivo de acogerse a una pericia y no a otra.

   También nos dice que el hecho de hacer figurar en la escritura pública un valor determinado no significa que se haya vendido la cosa por tal precio. Pero, el Tribunal tiene en cuenta el precio que realmente se pagó, o se hizo figurar que se pagaba, a través de la documentación de operaciones bancarias realizadas con propósito de dar constancia y visos de realidad a lo que simplemente era ficción.

3. Desde otro punto de vista, pero dentro de la improcedente impugnación de las valoraciones probatorias del Tribunal de origen, acude al fundamento jurídico 5º y destaca la siguiente frase: "Pues bien, el Tribunal, como ya ha señalado anteriormente, considera que las ventas fueron ficticias, pero aún así, el precio al que se vendieron aparentemente fue vil".

   Se argumenta que "aparentemente" es lo que parece y no es, por lo que mal puede calificarse de precio vil, cuando ello es simple apariencia.

   El censurante no ha tenido en consideración las argumentaciones todas de ese fundamento y las conclusiones a las que llega el Tribunal, indicativas de que la forma de construir la frase entresacada del contexto no fue gramatical y sintácticamente afortunada. Del conjunto argumental queda claro que la apariencia no se refiere al carácter vil del precio, sino al precio mismo, en cuanto no respondía a la realidad y no sólo por no ser el de mercado, sino porque todo fue un montaje tendente a impedir a los acreedores legítimos la realización de sus créditos. En la práctica tales operaciones eran simple apariencia provocada por los acusados, de tal suerte que las titularidades resultado de las operaciones hechas eran fiduciarias y no reales.

   El motivo no puede prosperar.

En el siguiente motivo, también con sede procesal en el art. 849-2 L.E.Cr., denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documento literosuficiente, no contradicho por otros medios probatorios.

Los documentos invocados (folios 1498 a 1529) están constituídos por los recibos de la Comunidad de propietarios de la casa sita en el llamado DIRECCION000" y que eran presuntamente abonados a "Explotaciones Inmobiliarias Altea, S.A.".

El motivo no puede prosperar, pues su existencia es reconocida por la sentencia, y los recibos en sí mismos no desvirtuan la convicción del Tribunal de que la acusada Sra. Ariadna seguía llevando la administración y percibiendo los rendimientos de tales inmuebles a pesar de las ventas, lógicamente fingidas.

El art. 849-2 L.E.Cr. impone la ausencia de prueba contradictoria, y frente a tales recibos se alzaba el testimonio de Pablo.

Los documentos de carácter privado se aportan con posterioridad a la testifical de quien podía ratificarlos, amén que son los propios documentos los que en observación directa del Tribunal sentenciador se reputan no suscritos por el Sr.Pablo, dada la disparidad de los rasgos grafológicos de las firmas.

El motivo no puede prosperar.

También por error facti, en el cuarto motivo, se denuncia la existencia de una incapacidad laboral absoluta, no reconocida por el Tribunal y que fue declarada en 1995.

1. El documento que lo acredita es la certificación expedida por la autoridad laboral (Director Provincial del Instituto de la Seguridad Social), en el que se declara tal situación, producida por un accidente de circulación.

   El motivo no puede prosperar, porque no ataca hechos probados erróneamente apreciados, sino ciertas consideraciones argumentativas hechas en la fundamentación jurídica de la sentencia.

   Parece ponerse en duda por el Tribunal la causa de la incapacidad, y también el recurrente apunta etilogías distintas de la misma, como se desprende de lo afirmado al final del motivo, en el que habla de otros padecimientos, como "la diabetes, problemas oculares derivados de esa enfermedad, calcificación de arterias, falta de riego en las piernas, arterioesclerosis, que nada tienen que ver con el accidente de circulación y que son la causa de la invalidez absoluta otorgada"

2. Lo decisivo para rechazar el motivo es la ausencia de repercusión en los aspectos jurídicos de la sentencia, en particular en el fallo.

   La Audiencia, en la página 41 de la sentencia, considera que puede ser cierta la causa de la invalidez absoluta declarada. Mas, es obvio que no afectando tal invalidez a las facultades intelectivas, la misma no es excluyente de la realización de las actividades ilícitas que se le imputan al censurante.

   La Audiencia argumenta que lo depuesto por el Sr.Luis Pablo y Andrés de que se hicieron cargo de la administración de las sociedades a causa del accidente sufrido por el Sr. Simón no es cierto, porque resulta que cuando asumieron tales obligaciones el accidente no se había producido.

   Además, ambos atestiguan que realmente no asumieron la administración de la sociedad, por cuanto la misma seguía siendo administrada por el Sr. Simón. Cuando la querella se amplia al Sr. Luis Pablo y Andrés, e incluso al Sr. Simón, en el año 94 y siguientes, el recurrente, a pesar de la nombrada incapacidad, retomó las riendas del negocio y comienza a regularizar la situación de ocupación de varias fincas por sus anteriores propietarios y familiares de estos sin pagar renta alguna.

   En conclusión, en este motivo no se pretende modificación del factum; además la rectificación afectaría a un extremo indiferente, y en cualquier caso no impeditivo del desarrollo de la conducta delictiva que al censurante se le imputa.

   El motivo debe decaer.

También con apoyo en el art. 849-2 L.E.Cr. (error facti), se aduce un error apreciativo del Tribunal, derivado de los documentos integrados por las escrituras de compraventa en las que los acusados vendían al recurrente todas sus fincas y que fueron otorgadas ante el notario de Bilbao D.Ignacio Linares Castrillón.

La pretensión del recurrente es que, de acuerdo con el criterio de literosuficiencia, se atribuya validez a los distintos actos de compraventa concertados en cuanto dan fe de su otorgamiento, de los comparecientes, el tipo de contrato celebrado, así como el precio, el pago y la forma en que se realizó, mediante la utilización de cheques contra entidades bancarias.

El motivo no debe merecer acogida, porque todos esos detalles están recogidos en los hechos probados, en cuanto la regularidad formal y apariencia de corrección legal que los intervinientes les dieran a los actos dispositivos se hallaba previamente calculada y tenía por objeto, bajo una regular apariencia formal, conseguir finalidades ilícitas.

El Tribunal tiene en consideración la perfecta cobertura otorgada a unas operaciones dispositivas encaminadas a burlar el derecho de los acreedores y para ello era preciso ajustarse a la legalidad formal, como "prius" para poner fuera del alcance de terceros los bienes enajenados.

Tales ventas no sólo no eran incompatibles con la comisión del delito, sino necesarias para su perfección. En realidad lo que el recurrente combate es un criterio valorativo, emitido por el Tribunal, con pleno sustento probatorio.

De ahí, que el motivo no pueda prosperar.

El mismo destino desestimatorio ha de correr el motivo 6º, en el que el error apreciativo se deriva de las escrituras de constitución de Cartera Inmobiliaria, S.A. y Explotación de Inmuebles Altea, S.A.

Tales documentos deben ponerse en relación con el dictamen emitido por Asemir, S.L., debidamente ratificado y que aconsejaba desde el punto de vista fiscal crear dos nuevas sociedades en favor de las que debían escriturarse las propiedades enajenadas.

De dicho dictamen ya tuvo conocimiento el Tribunal y en nada repercute en el tenor de los hechos probados, pues tal asesoramiento parte de criterios objetivos económicos sin pensar en finalidades torticeras de los propietarios que recaban el informe.

Tanto desde el punto de vista fiscal como desde el propósito de hacer inefectivo el crédito de la Caja de Altea resultaba más rentable tal operación que poner a disposición del legítimo acreedor los bienes para hacerse pago de lo adeudado.

El motivo ha de rechazarse.

El último de los que dedica al error facti (art. 849-2 L.E.Cr.), es el séptimo, y lo hace derivar del contenido de las escrituras de compraventa otorgadas por Geinsa en favor de Cartera Inmobiliaria Altea, S.A. y Explotaciones Inmobiliarias Altea, S.A.

Sostiene el censurante que tales escrituras públicas de compraventa otorgadas entre las sociedades mencionadas hacen fe de su fecha, comparecientes y el resto de datos objetivos contenidos en ellas, entre los que figura el precio y la forma de pago, y a tales datos debe atenerse el Tribunal.

Entiende que no concurre ninguna causa civil invalidante, olvidando que el propósito de los intervinientes era crear una ficción o titularidad fiduciaria, con el fin de defraudar a los acreedores, circunstancia que integra una causa contractual ilícita.

El contrato adolecía, por tanto, de esa causa ilícita, en cuanto la finalidad empírico-práctica perseguida por tales negocios jurídicos era la de impedir que el acreedor hiciera efectivo su crédito.

El motivo, como los anteriores, no debe ser acogido.

En el octavo de los motivos invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 C.E., canalizando dicha protesta a través del art. 5-4 L.O.P.J.

1. Ya conocemos el alcance y límites de las facultades cognoscitivas de este Tribunal casacional cuando del control del derecho fundamental alegado se trata, del que siempre está excluída la posibilidad de llevar a cabo nuevas valoraciones probatorias, en ausencia de inmediación judicial. Ello no impide el análisis de la racionalidad de las conclusiones o apreciaciones realizadas por el Tribunal de instancia.

   En el caso de autos el recurrente admite, como no podía ser de otro modo, su intervención en los hechos objetivos que, examinados en su apariencia formal, no merecerían reproche alguno de ilegalidad o ilicitud. Es el propósito delictivo o elemento subjetivo del injusto el que pone en entredicho el censurante, y en este particular es patente que la prueba que ha de operar, a falta de la sincera confesión del acusado, es la de indicios o indirecta, única que permite descubrir en el arcano de la conciencia del individuo sus propósitos. Son los hechos exteriores, interpretados de acuerdo con la lógica y la experiencia, los que descubren ese ánimo recóndito.

2. Como medio probatorio la prueba indirecta ha merecido el beneplácito del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que han tenido ocasión de exigir una serie de requisitos o condicionamientos, tendentes a garantizar el acierto en la génesis de la convicción judicial.

   Recordemos esta doctrina:

   "La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible siempre que reuna unos determinados requisitos que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. El impugnante dedica el desarrollo argumental a escudriñar y reinterpretar los indicios de cargo que, según el Tribunal sentenciador, descubren el propósito delictivo o concierto con los autores principales y demás cooperadores en aras a lograr el propósito último de defraudar a los acreedores.

   Analiza hasta ocho (de la letra A hasta la H) indicios de cargo, tratando de interpretarlos desde las perspectivas más favorables al mismo.

   Es cierto que considerados individualmente tales indicios (descontextualización) podrían merecer otra interpretación, o mejor, otras interpretaciones. Al Tribunal de casación compete examinar las realizadas por el órgano jurisdiccional y emitir un juicio crítico sobre su acomodación a las leyes de la lógica y la experiencia.

   Pues bien, basta remitirnos al fundamento jurídico 5º de la combatida, en el que en más de 15 folios la Audiencia, con exhaustividad y argumentando con consistencia y claridad, ha desgranado todas las razones y matices que le impulsan a creer, fundadamente, que el recurrente estaba concertado con los otros procesados para la comisión del delito de alzamiento de bienes. A los indicios de cargo examinados por el recurrente deben añadirse las certificaciones del Registro Mercantil Central -Sección denominaciones- (folios 730 y 745) en las que se acredita que Luis Pablo y Andrés el 22 de julio de 1992, es decir, con anterioridad a la primera transmisión ya habían solicitado la constitución de las citadas sociedades en unión del ahora recurrente.

   La trama o proyecto delictivo es indudable que fue elaborado previamente con unas intenciones bien definidas. En síntesis, no puede afirmarse que nos hallamos ante un vacío probatorio sobre las intenciones del acusado recurrente, sino que existió prueba suficiente, practicada en juicio de acuerdo con los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, que fue objeto de una ponderada y racional valoración.

   El motivo ha de fenecer.

En el último de los motivos alegados, el impugnante, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., denuncia infracción del art. 24-2 C.E., regulador del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Antes de analizar el fondo de la protesta se hace preciso poner de manifiesto la concurrencia de un obstáculo procesal que dificulta la estimación de la misma.

   El recurrente, hasta ahora, no había invocado tal circunstancia, no pudiéndola contradecir las demás partes procesales en la instancia, sólo posible si el planteamiento se hubiera plasmado en el escrito de conclusiones provisionales. Se trata de una cuestión nueva, cuya decisión en casación ha de ser excepcional. Sería preciso que en el relato histórico de la combatida se contuvieran los hechos o apoyo fáctico necesario para alumbrar la atenuación (art. 9-10 C.P. de 1973 o 21-6 C.Penal 1995), lo que evidenciaría que siquiera indirectamente fue tratada en juicio y sometida a contradicción.

   Quizás sería posible la estimación si la objetividad de sus condicionamientos fácticos se descubrieran en el mismo tenor de la sentencia. Pero no ha sido así.

   Aunque hipotéticamente analizaramos la posible concurrencia de la atenuación, tendríamos que precisar las exigencias materiales a las que se halla sometida.

   Se requiere algo más que el mero transcurso de un determinado lapso de tiempo en la tramitación de la causa, ya que una duración dilatada del proceso puede revelarse como necesaria o incluso razonable, atendidas las circunstancias del caso.

   Las dilaciones indebidas se producirían cuando el proceso se haya paralizado, sin causa justificada, durante un tiempo o lapso de tiempo relativamente excesivo y tal paralización no sea imputable a la defensa.

   El art. 24-2 C.E. y sobre el 6-1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales, proclama el derecho que toda persona tiene "a que su causa sea oída equitativa y públicamente, en un plazo razonable", razonabilidad que se halla en función de la dificultad objetiva del proceso o complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial (en cuyo concepto debe incluirse el Mº Fiscal).

2. El recurrente no concreta ningún periodo llamativo de inactividad procesal, refiriendo únicamente la oposición de la parte querellante a la cuestión de competencia planteada en un principio, así como al ejercicio legítimo de los recursos llevados a cabo por tal acusación.

   Mas, tal argumento no puede prosperar, si los recursos e incidentes planteados se han desarrollado con normalidad en un tiempo razonable, pues a las partes no se les puede negar tales posibilidades impugnativas y más en casos como el presente en que la posible dilación hubiera perjudicado al querellante, retransando el resarcimiento consecuencia del ejercicio de su acción civil, tributaria del pronunciamiento penal que se demandaba.

   Pero lo que no menciona el censurante es que se daban circunstancias de otra índole que empeñaron la actividad jurisdiccional durante bastante tiempo.

   En principio se produce una desviación de lo que debió haber sido el lugar de ejecución del delito, Altea o Javea, en donde se hallaban los bienes objeto del alzamiento y los acusados, que residían en dichas localidades o zona. Pero en el proyecto delictivo estaba previsto trasladarse a Bilbao para, con más discrección y sigilo, acudir a un notario a formalizar los contratos fraudulentos, circunstancia que atribuye la competencia a aquella ciudad. Ello determinó una abundantísima comunicación judicial a través de exhortos entre Bilbao y Alicante que retrasó en alguna medida la celebración del juicio. Pero hay más, durante la instrucción, el recurrente constituyó sucesivamente distintas hipotecas en el Banco de Santander, oficina principal de Bilbao y el Banco de Bilbao- Vizcaya, oficina de Jávea, maniobras que tuvieron que investigarse y ser esclarecidas.

   A su vez entre los domicilios designados por el Sr.Simón en Guexo (Vizcaya) y Arroyo de la Encomienda (Valladolid), no fue habido, a pesar de la práctica de diversas gestiones judiciales.

   En definitiva, no puede estimarse la atenuante solicitada, rechazando el motivo que la plantea.

   Recurso de Luis Pablo y Andrés.

Con base procesal en el art. 5-4 L.O.P.J., en el primer motivo, reputan vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

1. La sentencia parte, en el aspecto fáctico, de una afirmación que no comparten los recurrentes al considerar que los procesados actuaron "puestos de común acuerdo". Amén de analizar las pruebas de cargo, dándoles otro sentido e interpretación, insisten en la ausencia de probanzas que permitan sostener que conocían a los Sres. Benedicto, Héctor y Sra. Ariadna y que conociendo sus problemas económicos accedieran a intervenir en una operación cuya finalidad consistía en la ocultación de los bienes de aquéllos, colocándolos fuera del alcance de sus acreedores.

   Sostienen, como argumento jurídico, un tanto extra muros de las posibilidades impugnativas del motivo (presunción de inocencia), que la intervención en los hechos se produjo en un momento en que el delito, si existió, estaba ya consumado y agotado, por lo que su intervención fue superflua e innecesaria.

   Examinan, desde su particular perspectiva, los indicios que les implican en los hechos, reconociendo los actos objetivos realizados, pero negando el dolo o conciencia y voluntad de cometer el ilícito por el que se les condena, dada la debilidad de los indicios en que se apoya, haciendo especial hincapié sobre la errónea consideración del carácter "vil" del precio que se hizo figurar en las compraventas.

2. El motivo no puede prosperar. El aspecto subjetivo del delito fue analizado razonadamente por el Tribunal, haciendo referencia a un gran número de indicios incriminatorios, remitiéndonos a los fundamentos jurídicos de la sentencia (4º, 5º y 6º).

   Entre los elementos probatorios que indicaban actuación conjunta y coordinada, previamente concertada, figuran las siguientes:

   1. El dia 22 de julio de 1992, es decir, antes de las invocadas transmisiones, los condenados, Sres. Luis Pablo y Andrés, ya habían solicitado las denominaciones sociales de Explotación de Inmuebles Altea, S.A. y Cartera Inmobiliaria Altea, S.A., según consta en las certificaciones unidas a las escrituras de constitución obrantes a los folios 730 y 745, que se constituirían el 13 de agosto siguiente para ocultar todos los bienes de los deudores Don Benedicto y Don Héctor.

   2. Constituídas las referidas sociedades, los recurrentes son designados administradores únicos de las mismas, cuyo cargo aceptan en el propio momento de la constitución y como muy bien expresa la sentencia de instancia, a pesar de aceptar dichos cargos, no hacen lo razonablemente exigido para gestionar y administrar los bienes que en dichas sociedades se habían radicado.

   3. Como ya se ha expuesto anteriormente, los deudores y sus familias continúan ocupando sus viviendas sin pagar cantidad alguna, gestionando y administrando los inmuebles urbanos y rústicos que, al menos formalmente, figuraban a nombre de esas sociedades que administraban los Sres. Luis Pablo y Andrés.

   4. Tras ostentar los cargos de administrador único de las referidas sociedades transmiten al también condenado Sr. Simón las acciones que habían suscrito en ambas sociedades sin obtener -al menos formalmente- beneficio alguno, pese a las reiteradas manifestaciones y las del Sr. Simón de que se trataba de un "magnífico negocio".

   5. Los cargos de administradores eran fiduciarios, ya que, según su testimonio, seguía administrando el Sr.Simón.

   6. Sin contar previamente con el dinero que el Sr.Luis Pablo facilitó al Sr. Simón, no se hubieran podido documentar los correspondientes pagos para aparentar adquisiciones regulares.

3. De lo expuesto se colige que el delito no estaba consumado cuando los recurrentes intervienen, ya que habían proyectado desde el principio realizar las últimas transmisiones para evitar cualquier acción resolutoria entre los vendedores iniciales y el Sr. Simón, entre los que existían buenas relaciones de amistad. Se trataba de impedir que los bienes fueran a parar a parientes o amigos, lo que se consiguió con la intervención de los censurantes, que nada les unía a los primeros vendedores y aparecían como terceros de buena fe. Ello blindaba las adquisiciones realizadas y resultaba de fundamental importancia para obtener el resultado ilícito pretendido por los acusados.

4. Por último, el hecho de que se notificase a los inquilinos o arrendatarios de los inmuebles las enajenaciones realizadas y no hicieran uso del derecho de retracto, no desvirtua que el precio tasado pericialmente fuera la mitad del de mercado o incluso inferior.

   Por un lado, no tienen por qué saber dichos arrendatarios que el precio es bajo, y aunque lo fuere, es obvio entender que carezcan de numerario disponible que alcance a esa cifra o suma en que se vendieron, o les resulte arriesgado recurrir al crédito, en la creencia de que en un futuro incierto podrían hacer negocio. Los inquilinos no tenían por qué ser expertos en los negocios inmobiliarios. El argumento debe decaer ante el informe emitido por el perito, que valoró en su justa medida los bienes.

   En conclusión, no es posible valorar en esta sede procesal, como hacen los recurrentes, las pruebas o indicios probatorios existentes en la causa; basta comprobar que han existido, han sido varios y suficientes y todos ellos confluyentes, reforzándose recíprocamente en la dirección de la convicción alcanzada por la Audiencia Provincial.

   El motivo debe rechazarse.

En el segundo motivo, denuncian la existencia de dilaciones indebidas, alegación no formulada en la instancia, por la que pretenden propiciar un atenuación con base en el art. 9-10 C.P. de 1973 o 21-6 del vigente. La cuestión ya fue tratada en el recurso interpuesto por el Sr. Simón, a cuyas consideraciones nos remitimos íntegramente para rechazarlo.

1. En el siguiente, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr., se invoca una manifiesta contradicción en los hechos probados.

   Los propios términos en los que se plantea el motivo abonan su desestimación. La contradicción la hallan los recurrentes entre el párrafo 56 del fundamento jurídico 5º y el párrafo final del fundamento 4º, estableciéndose en el primero que el dinero recibido por los autores principales del hecho que vendieron todo su patrimonio (Benedicto y Héctor), esto es, el pago del precio de los inmuebles recibido en metálico no consta donde ha ido a parar".

   Por su parte el fundamento jurídico 4º, explica "que dicho dinero volvió nuevamente al supuesto comprador, Sr. Simón, y de éste a quien le prestó el dinero para la compra, el Sr.Luis Pablo, puesto que estas transmisiones fueron una ficción".

   Las posibles contradicciones en los fundamentos jurídicos, en cuanto argumentos y juicios de valor, deben ser atacadas como infracción de ley, como indebida aplicación de las normas jurídicas o error en el juicio de subsunción, pero no como contradicción fáctica, por mucho que se les atribuya a los fundamentos jurídicos una función integradora de los hechos probados. Funcionando ambas expresiones como de necesaria integración del factum, tal vez cabría plantearse un vicio sentencial, de naturaleza formal, por irregularidades en el antecedente fáctico. Mas, este no es el caso.

2. Pero es que además, no se detecta contradicción alguna, sino armonía y complementación.

   Así, tanto da decir que "no consta donde ha ido a parar el dinero" (fundamento 5), como decir en el 5º, que salvo 8.317.034, que se destinaron a pagar a los trabajadores del Río Nervión, del resto nada se sabe ......, es decir hay coincidencia, aunque se impone remitirse a los restante argumentos, en los que se justifica, que, con un altísimo grado de certeza, su destino fue el originario propietario, es decir, el Sr. Luis Pablo, y ello lo hace derivar de una pluralidad de datos probatorios, consecuencia del carácter ficticio o simulado de las ventas efectuadas.

   Una razón más del acierto del Tribunal sentenciador es que en el motivo siguiente (4º de los que plantea) el recurrente trata de imponer en el factum un cuadro resumen de las distintas fechas y cantidades devueltas al originario propietario.

   El motivo no puede admitirse.

Como acabamos de apuntar en el tercer motivo formalizado por estos recurrentes, el dinero no se sabe con certeza a donde fue a parar, o más bien, el Tribunal entendió que su destino fue el titular originario del dinero, Sr. Luis Pablo.

En el motivo cuarto quieren reafirmar en el factum el modo y forma como se restituyó el dinero, lo que hacen a través del art. 849-2 L.E.Cr. y con apoyo en el informe pericial emitido por Gregorio.

El dictamen es único sobre este particular, por lo que puede perfectamente actuar con valor documental. Lo que ocurre es que el extremo que quiere probar o pretende probarse es irrelevante para la configuración del tipo y el resultado del fallo, ya que desde el punto de vista del juicio subsuntivo resulta indiferente que se restituyera el dinero prestado todo de una vez o en varios pagos fraccionados. La sentencia nada especifica sobre este particular, ya que lo determinante es que se hizo desaparecer el patrimonio. Pero todavía en la hipótesis concernida lo que se estaba escenificando era la devolución de un dinero que sólo había servido para crear la apariencia de una venta real, cuando el Tribunal ha explicado hasta la saciedad que fue una ficción y la transitoria utilización del dinero iba dirigida a provocar constancias documentales, creadoras de ciertas simulaciones.

El motivo ha de decaer.

Por igual vía que los dos precedentes ( art. 849-2 L.E.Cr.), con apoyo en los documentos integrados por los cheques y los certificados bancarios de cobro, estiman cometido por el Tribunal un error facti.

Tales datos están plenamente reflejados en el factum, por lo que no se alcanza a entender cuál es el propósito de los recurrentes.

La realidad es que se produjeran pagos y cobros, como se hace usualmente en las ventas, pero en este caso se hicieron con fines de parigualar los actos u operaciones propios de cualquier compraventa auténtica. Ahora bien, ese hecho objetivo, reconocido por la Audiencia, no impide atribuir una valoración o sentido a tal actuación.

En definitiva, lo que pretenden los censurantes es que el Tribunal le atribuya la finalidad que las apariencias o formalidades cumplidas sugerían, reputando válidas y lícitas tales transacciones, cuando la Audiencia, con sobrado fundamento probatorio, las ha considerado ficticias.

No trata el motivo de incorporar al factum estos actos jurídicos, sino de atribuirles el valor y sentido que encubiertamente quisieron asignarle sus autores. En este caso se produce una discrepancia en el entendimiento de los hechos que queda fuera del error facti. En resumidas cuentas, la existencia de los cheques y cobros no acreditan por sí mismos que no respondieran a una ficción.

El motivo ha de fenecer.

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. se estima aplicado indebidamente el art. 519 C.P. de 1973, y ello por cuanto la intervención de los recurrentes se produjo, según lo entienden ellos, una vez que el delito de alzamiento se había cometido.

El tema se apuntó en el motivo formalizado por estos recurrentes en primer lugar. Ya se dijo entonces y ahora se reitera que en la causa concurrieron pruebas que acreditaban lo que el factum expresa, esto es, un concierto previo de todos los acusados. Por tanto, cada uno de los implicados, según el plan trazado, realizó en el momento preestrablecido el cometido asignado y sólo cuando se concluyeron las últimas transmisiones y se documentaron con apariencia de auténticas se pudo dar por consumado el delito, pues de lo contrario, con el recurso a la vía civil, podían haberse enervado las enajenaciones realizadas.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo siguiente, con igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.), estiman infringido el art. 14-3º C.P. de 1973, al reputar no necesaria la intervención de los recurrentes en el perfeccionamiento del delito.

Con esta queja los recurrentes plantean el clásico problema de la distinción entre los actos de participación, los que son necesarios de los que no lo son para la comisión del delito, denominados estos ultimos de complicidad, que determinan la imposición de una menor sanción.

El Tribunal sentenciador ha tenido en consideración la relevancia de la actuación delictiva de los recurrentes, a la luz de la doctrina cientifica que aporta criterios diferenciadores (dominio del hecho, condictio sine quo non, teoría de los bienes escasos), que no son determinantes, pero aun no siéndolo, tratan de poner claridad a la no fácil distinción de cuándo es necesaria y no necesaria una concreta colaboración delictiva, que en última instancia se traduce en una decisión normativa del juez, que deberá hacer una valoración de cada situación para dilucidar la eficacia y transcendencia del aporte causal del partícipe en el resultado finalístico de la acción.

En nuestro caso, resultaba esencial contar de antemano, esto es, antes de iniciar todo el desarrollo delictivo o iter criminis, con otros intervinientes que contribuyeran, con su dinero y presencia, a dar credibilidad a los actos realizados y a consolidar las barreras protectoras del patrimonio susceptible de ser sometido a ejecución, colocando obstáculos jurídicos a los acreedores que pretendieran cobrar sus créditos.

La calificación como cooperación necesaria es correcta, no habiéndose infringido el art. 14-3 C.P. de 1973. El motivo no puede prosperar.

Con base en el art. 849-1º L.E.Cr. en el octavo motivo aduce error de derecho por indebida aplicación del art. 519 del C.P. de 1973.

La causa ahora se contrae al carácter de comerciante que le es aplicado a ambos cuando realmente carecían de tal codición, conforme a la legalidad aplicable.

Para apreciar tal nota personal en los autores de un delito de alzamiento es preciso integrar el concepto de comerciante con el art. 1º-1 del Código de Comercio, que reputa tales, como en su momento apuntamos, "a los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente".

A los recurrentes les asiste razón, si partimos como exige la naturaleza del motivo, del más absoluto respeto a la resultancia probatoria. En ninguna parte del factum, ni en la fundamentación jurídica, se atribuye a éstos la dedicación habitual al comercio.

En el relato histórico sentencial se imputa al Sr.Luis Pablo la intervención en la constitución de la sociedad Explotaciones de Inmuebles Altea, S.A. y haber sido designado administrador de ella; y por su parte el Sr.Andrés desplegó el mismo comportamiento respecto a "Cartera Inmobiliaria Altea, S.A.".

No se les achaca, por consiguiente, ninguna otra intervención en el mundo del comercio que la reseñada. Pero además, no debemos pasar por alto el dato incriminatorio que recoge la sentencia, revelador de la ficción o fraudulenta actuación de estos acusados, de que en la práctica no realizaron ningún acto de administración, sino que ello quedó reservado al Sr. Simón. De ahí que la designación como administradores fuera pura fiducia y apariencia y por ende la inactividad en el campo comercial fue obvia, lo que hace que no puedan merecer la catalogación de comerciantes.

Sin embargo, el dato es irrelevante si se estima el motivo siguiente, que sostiene la no aplicación de un subtipo (alzamiento del deudor que ejerce el comercio), en el que la condición de comerciante forma parte de un subtipo agravado como elemento que debe concurrir en el autor principal, pero no en el cooperador necesario, por lo que el carácter de comerciantes, por esa razón, tampoco debería alcanzarles.

El motivo presente debe estimarse, aunque no posea ninguna efectividad, sólo por su relación con el siguiente.

En el noveno motivo, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), se estima indebidamente aplicado el art. 519 C.P. de 1973.

Los censurantes protestan porque se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado del alzamiento de bienes del comerciante, ya que dicha condición sólo es predicable del autor principal y no de los cooperadores necesarios.

A los recurrentes les asiste razón. La sentencia ha calificado, con error, la condición de comerciante como circunstancia personal que intensifica la pena de aquéllos que participan en un delito de alzamiento. Pero lo cierto es que no se trata de una circunstancia personal agravatoria dentro de este delito, sino de un elemento configurativo de un subtipo agravado.

El art. 519 del C.P., prevé dos comportamientos diferenciados, con un concreto marco penológico para cada uno de ellos.

Como tiene dicho esta Sala la condición de comerciante constituye realmente un dato que contribuye a integrar un subtipo agravado (con un marco penológico propio), en función de la especial confianza pública que deben ofrecer los comerciantes, así como la mayor facilidad de éstos para sus actividades jurídico mercantiles.

Los acusados han participado en un tipo integrado por el alzamiento del no comerciante (castigado con arresto mayor), y la respuesta punitiva no puede ser diferente o mayor que la que para el autor principal ha prescrito la ley.

Sería posible que un cooperador necesario soportase mayor pena concreta que el autor principal, pero dentro del marco punitivo del delito en que participa, y ello por razón de alguna circunstancia de naturaleza personal o cualquier otra de los arts. 21, 22 o 23 del C. Penal, con efectos individualizadores, pero nunca sancionar con la pena prevista para un subtipo que los autores principales no han cometido.

Efectivamente, los términos literales inequívocos del art. 519 C.P. de 1973, atienden a la conformación de las dos modalidades delictivas anudadas a la condición del deudor (comerciante o no comerciante) y no a la de las partícipes (cooperadores necesarios) que intervienen en el hecho, pero que no son deudores.

El motivo ha de estimarse, lo que hace innecesario hablar de la condición de comerciante. La estimación del mismo, por el efecto expansivo del art. 903 L.E.Cr., debe alcanzar a todos los cooperadores necesarios, especialmente al Sr. Simón.

Dicho lo anterior, los dos motivos últimos (el 10º y el 11º) carecen de sentido.

En el primero se dice que desaparecida la condición de comerciante, debería aplicarse la nueva legislación. Sobre el carácter más favorable de la actual ya se argumentó en su momento. Pero no considerando la condición de comerciante, es incontestable la mayor benignidad del precepto derogado (art. 519 C.P.), que prevé la pena de arresto mayor, a la que además le sería de aplicación la redención de penas por el trabajo. No procede estimarlo.

Respecto al último motivo, tampoco cabe añadir nada. Ya se trató al resolver otros planteados por recurrentes distintos, a cuya respuesta nos remitimos. Su estimación es evidente. La suspensión de la profesión u oficio debe eliminarse de la parte dispositiva de la sentencia, dada su incorrrecta imposición, con infracción del art. 47 del C.Penal de 1973.

Las costas procesales deben declararse de oficio a todos los recurrentes (excepto a Simón) por haber estimado alguno o algunos de sus motivos, y en cuanto al recurrente Simón le son impuestas las costas de su recurso, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los acusados Benedicto, Ariadna, Héctor, Luis Pablo y Andrés, por estimación de los siguientes motivos: 5º de Benedicto; 4º de Ariadna; 5º de Héctor; 8º, 9º y 11º de Luis Pablo y Andrés, desestimando el resto de los aducidos por los recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha veintiseis de septiembre de dos mil tres, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Simón, contra la sentencia anteriormente referida con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao con el número 72/1999, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, contra Benedicto, Héctor, Lidia, Ariadna, Andrés, Luis Pablo, Eduardo, Lucas, Jose Augusto Y Simón, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

De conformidad con lo argumentado en la sentencia rescindente, procede dejar sin efecto la pena accesoria de suspensión de profesión u oficio en todos los acusados condenados, incluso en el Sr. Simón, que no la ha planteado, por efecto del art. 903 L.E.Criminal.

Respecto a los motivos estimados a los recurrentes Luis Pablo y Andrés, nos debe llevar a la aplicación del mismo tipo delictivo a los cooperadores necesarios que a los autores principales, esto es, el alzamiento de bienes de persona que no es comerciante, que igualmente debe extenderse, por efecto del art. 903 L.E.Cr. al Sr. Simón, y ya dentro de la horquilla penológica que aquél señala, ateniéndonos al art. 61 C.P. de 1973, procede fijar como pena concreta la misma que se impuso a los autores principales Benedicto y Héctor, concretamente 2 meses y 1 día de arresto mayor, con suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

III.