STS 652/2006, 15 de Junio de 2006

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2006:4117
Número de Recurso664/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución652/2006
Fecha de Resolución15 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE MANUEL MAZA MARTINLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Domingo Y Alonso y la representación de la acusación particular INGEMAS, S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que condenó a Domingo y Alonso por delito de alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Domingo y Alonso representados por el Procurador Sr. Domínguez López y la acusación particular INGEMAS, S.A. representada por el Procurador Sr. Estebánez García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, instruyó procedimiento abreviado 112/01 contra Domingo y Alonso, por delito de alzamiento de bienes, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 24 de diciembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Ha resultado probado y así se declara: Que la entidad Ingeniería de Manutención Asturiana S.A. (INGEMAS S.A.) formuló demanda de juicio ejecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander contra entidad Procesos y Control de Calidad S.L. (P.C.C. S.L.), empresa de la que era administrador y apoderado el acusado Don. Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y contra el propio Don. Domingo, en su condición de avalista, despachándose ejecución, mediante auto de fecha 20 de mayo de 1.998 , por la cantidad de 31.519.900 pesetas (correspondientes a las letras de cambio impagadas) y por la cantidad de 8.000.000 de pesetas (correspondientes a intereses y costas), practicándose la diligencia judicial de embargo en el domicilio de la empresa, en fecha 22 de junio de 1.998, ante el otro acusado, Don. Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, primo del otro acusado y empleado de una de las empresas del grupo, efectuándose traba de los vehículos a nombre del Sr. Salmón y de las cantidades pendientes de percibir en concepto de créditos a favor de P.C.C. S.L., cantidades estas que se concretaban en los pagos, por importe de 66.835.426 pesetas, derivados del contratod e suministro concertado con la empresa FOSTER Wheeler. S.A.

El acusado Don. Domingo, con conocimiento del alcance del embargo practicado y consciente de los graves problemas de liquidez que atravesaba la empresa, firma, en su condición de representante de P.C.C. S.L., póliza de crédito personal con el Banco Español de Crédito en fecha 29 de julio de 1.998, por importe de 60.150.000 pesetas, en cuyas estipulaciones se pacta una "superposición de garantía" que consiste en la cesión irrevocable del crédito contra FOSTER Wheeler Energía (correspondiente a obra ya ejecutada, certificada y facturada) a favor de la entidad bancaria.

El Sr. Domingo obtiene posteriormente un anticipo del límite máximo del crédito, que se ingresa en la cuenta de la sociedad y del que hace inmediata disposición, quedando así sustancialmente reducido el activo patrimonial de la empresa.

En fecha 25 de agosto de 1.998 Don. Domingo efectúa la transferencia del único vehículo que figura a su nombre -vehículo Mercedes Benz modelo S 350 TD, Mtla. N-....-NX- a favor de Alonso quien, por haber presenciado la diligencia de embargo, concoía la pendencia del ejecutivo y el alcance del embargo trabado, siendo también sabedor de los graves problemas de tesorería de la empresa P.C.C., S.L., consiguiendo así, de mutuo acuerdo, hacer inefectiva la realización de los créditos cambiarios sobre el patrimonio personal del avalista.

En fecha 4 de noviembre de 1.998 se admite a trámite la solicitud de declaración del estado de suspensión de pagos por parte de la representación de la sociedad P.C.C. S.L., dictándose auto judicial de fecha treinta de junio de 1.999 por el que se declara a P.C.C S.L, en estado legal de suspensión de pagos e insovlencia definitiva.

En fecha cuatro de febrero de 1.990 se dicta Sentencia de remate en el juicio ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander mandando seguir adelante la ejecución despachada.

Por la entidad Foster Wheeler Energía S.A. se ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 1 la suma de 27.676.844 pesetas, en fecha 13 de agosto de 1.999, y la suma de 11.923.129 pesetas en fecha 9 de enero del 2.002".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Domingo y Alonso, en concepto de autor y cómplice, respectivamente, de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1º del Código Penal , ya definido, imponiendo a Domingo la pena de un años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de díez euros y a Alonso la pena de seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de diez euros, condenando a ambos al pago de las costas procesales por mitad, con exclusión de las costas de la acusación particular, declarando la nulidad radical de la venta del vehículo matrícula N-....-NX operada a favor de Alonso en fecha 25 de agosto de 1.998, sin que se deduzcan otras responsabilidades civiles dimanantes del delito".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Domingo y Alonso y la acusación particular de INGEMAS S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Domingo y Alonso:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24 de la C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del número 2 del art. 849 de la LECrim. TERCERO.- Por aplicación indebida de precepto penal, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la LECRim. Acusación particular de INGEMAS S.A:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim ., por inaplicación del art. 74.1 en relación con los arts. 73 y 257.1 C.P .

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 C.P .

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 28, 66.1.6ª y 257.1º CP.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECRim ., por aplicación indebida del art. 123 C.P .

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECRim., por aplicación indebida de los arts. 109, 110, 111 y 116.2 CP .

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECRim., por aplicación indebida de los arts. 109, 110, 111 y 116 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Domingo Y Alonso

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autor y cómplice, respectivamente, de un delito de alzamiento de bienes, al declararse probado, en síntesis, que el recurrente Domingo era administrador, apoderado y avalista personal de la sociedad limitada P.C.C. que tenía una deuda con la empresa que actúa la acusación particular. Contra la empresa PCC se había despachado ejecución el 20 de mayo de 1998 trabándose un embargo de los bienes de la sociedad consistentes en los coches del acusado Domingo y las cantidades pendientes de cobro correspondientes al suministro realizado a la empresa Foster Wheleer que ascedían a 66 millones de pesetas. El 29 de julio siguiente, consciente de la existencia del embargo, el acusado Simon concierta con la entidad bancaria Banesto una póliza de crédito personal en el que fija como garantía la cesión irrevocable del crédito con la empresa Foster a favor de la entidad bancaria, y recibe el importe del crédito, logrando la disminución del activo de la sociedad que apoderaba. De la misma manera el acusado Domingo realiza el 25 de agosto de 1998 una transferencia de un vehículo a favor del acusado Alonso "quien por haber presenciado la diligencia de embargo conocía la pendencia del juicio ejecutivo y el alcance del embargo". El 4 de noviembre siguiente se admite a trámite la solicitud de declaración de suspensión de pagos de la sociedad PCC.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en la que se niega la concurrencia del elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes, el ánimo de perjudicar a los acreedores, arguyendo que la póliza de crédito solicitada y obtenida de la entidad bancaria lo fue para cubrir las necesidades de la sociedad, que estaba en crisis, y que permitieron que la suspensión de pagos no se presentara hasta tres meses después. Es decir, el importe de la póliza de crédito recibida, y la cesión del crédito entregada en garantía, no fue realizada con ánimo de perjudicar los intereses de un acreedor, sino el de mantener a la sociedad y pagar a acreedores "como lo demuestra de forma inequívoca la presentación de la solicitud de suspensión de pagos sólo unos meses después".

El motivo será parcialmente estimado, aunque esa estimación no determinará un cambio en la subsunción. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Desde esta perspectiva analizamos los requisitos del delito de alzamiento de bienes que tendrán que ser acreditados en los términos señalados. Como dijimos en la STS 1122/2005, de 3 de octubre , los requisitos del delito de alzamiento de bienes, tal como entiende la doctrina, consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado, como se recuerda en la STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo".

También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

  1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad,

  2. ) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor,

  3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido,

y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (numerosas sentencias de esta Sala, entre las últimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001) (STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS núm. 129/2003, de 31 de enero ), que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. (STS núm. 1347/2003, de 15 de octubre). Naturalmente, esta última afirmación no puede entenderse en el sentido de que el acreedor precise demostrar de modo definitivo la inexistencia de otros bienes. Lo que importa es que en relación a los conocidos, el deudor haya realizado las conductas antes descritas y que lo haya hecho con la finalidad exigida por el tipo subjetivo.

Constatada la caracterización del delito objeto de la condena concretaremos la respuesta sobre lo que en realidad es cuestionado por los recurrentes, ceñido a la póliza de crédito concertada con la entidad bancaria Banesto, y en el particular al elemento subjetivo, el ánimo de perjudicar a los acreedores. Del relato fáctico resulta que, en primer lugar, el acreedor era titular de un crédito frente al acusado, tanto como apoderado de PCC, como por su condición de avalista. En ese momento, la deudora era titular de un crédito contra Foxter Wheleer, sobre el que a pesar de que en el relato fáctico se afirme que se encontraba trabado con un embargo, lo cierto es que no se acusó por malversación de bienes, en realidad se retiró la acusación, y la sentencia afirma, en la fundamentación, que esa traba no era correcta en orden a la notificación de las obligaciones contraídas.

Lo que el tipo penal prohíbe es una conducta de alzamiento, esto es, de insolventarse frente a los acreedores y sobre este particular habrá de examinarse la conducta objeto de la imputación. Se afirma en el relato fáctico la existencia del crédito de la acusación particular sobre la empresa apoderada por el recurrente Domingo, aunque este extremo es objeto de otro motivo de impugnación; se afirma también, que la entidad deudora era titular de un crédito suficiente para satisfacer esa deuda; se dice, también, que la deudora fue declarada meses después es estado de suspensión de pagos, por lo que al tiempo de la conducta imputada, la empresa estaba en situación límite en su funcionamiento mercantil; en la fundamentación de la sentencia, con eficacia fáctica, se afirma que el recurrente manifestó que el dinero obtenido por la financiación de la entidad bancaria fue destinado a atender necesidades de la empresa y atender el pago de otras deudas, es decir, se niega la conducta típica de insolventarse, pues el dinero obtenido no tendría por objeto sustraerlo del activo de la sociedad. Este último elemento es el que es discutido en la impugnación y sobre el que debe practicarse la precisa actividad probatoria.

Esta alegación del recurrente recibe como contestación en la sentencia que "la defensa debió hacer prueba en tal sentido, ya que se trata de una causa de exclusión de la responsabilidad penal". Este apartado de la fundamentación es erróneo, pues no hace sino trasladar al derecho penal elementos del derecho de obligaciones de naturaleza privada. En otros términos, en el derecho contractual el demandado reclamado al cumplimiento de una obligación puede oponer el cumplimiento de su obligación mediante las alegaciones pertinentes que lo acrediten. En el derecho penal, por el contrario, corresponde a la acusación demostrar que el acusado realizó la conducta típica, esto es, se alzó con sus bienes en perjuicio de los acreedores y en autos no consta que el importe de la póliza recibida fuera destinada por el acusado a perjudicar a los acreedores, existiendo una alegación en sentido contrario, de ser destinada al cumplimiento de las obligaciones contraídas sin que resulte acreditada la desaparición del activo de la sociedad. Máxime en un supuesto como el que es objeto de la impugnación en el que tres meses después de los hechos se incoó una suspensión de pagos cuya documentación hubiera sido relevante en la acreditación de los hechos.

Consecuentemente, en el apartado referido a la obtención de una póliza de crédito de una entidad bancaria aportando como garantía un crédito de la entidad apoderada y avalada por el recurrente Simón, la impugnación debe ser estimada al no resultar acreditada la actuación de alzamiento en perjuicio de los acreedores.

En cuanto al segundo de los hechos contenidos en el hecho probado, el alzamiento de un coche, mediante la transferencia del mismo a favor del otro recurrente, la impugnación será desestimada, pues en el enjuiciamiento se practicó prueba bastante para conformar el relato fáctico declarado en el antecedente de hecho y el mismo ha de ser subsumido en el delito de alzamiento de bienes, pues con esa transferencia a favor del condenado Edesa se hizo inefectivo el derecho al cobro parcial de la deuda existente.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncian el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designan dos "documentos", el informe de uno de los interventores de la suspensión de pagos de PCC, que manifiesta sus dudas "sobre la efectividad y adecuación de la deuda reclamada por INGEMAS a PCC". En segundo lugar, designa un documento privado de venta del vehículo entre los dos recurrentes anterior a la existencia de la deuda que ha generado ete proceso por alzamiento de bienes.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

El motivo se desestima. Los dos pretendidos documentos que se designan carecen del requisito de literosuficiencia que se ha exigido para la acreditación del error. El informe del interventor de la suspensión de pagos, ha sido objeto de valoración por el tribunal de instancia, que "expresa una mera opinión, no vinculante, fundada en el examen de la información suministrada por los interesados", constando, se afirma en la sentencia, la realidad del crédito declarado en el orden civil de la jurisdicción que ha rechazado las excepciones planteadas.

En lo referente al documento privado de compraventa del vehículo, elaborado por los dos condenados y por el que se afirma que la venta se realizó en fecha muy anterior a la de la efectiva transferencia en los registros de la Dirección General de Tráfico, el 25 de agosto de 1998. Ese documento privado ha sido analizado en la sentencia y concluye que el mismo se realizó con la finalidad de dar una cobertura al alzamiento de los bienes, afirmación que resulta de la documentación de la transferencia y de la efectiva utilización por el condenado Domingo quien seguía pagando su seguro.

TERCERO

En el tercer motivo se denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia por indebida aplicación del delito de alzamiento de bienes, art. 257 del Código penal .

El motivo, articulado por infracción de ley por la indebida aplicación del tipo del alzamiento, parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado. En este nada se dice de la existencia de bienes suficientes en poder del deudor para satisfacer el derecho del acreedor. Desde esta perspectiva, el motivo debe ser desestimado. Además, y como dijimos al analizar los requisitos del alzamiento de bienes, lo relevante en la tipificación de la conducta es que con relación a los bienes del deudor, conocidos al tiempo de la realización del crédito, en este supuesto los relacionados en la traba realizada, se realice la conducta de alzamiento, de insolventarse, en perjuicio de los acreedores. En este supuesto, sobre los bienes designados para la efectividad del crédito, entre ellos el vehículo, discutido, los recurrentes realizaron la conducta típica.

Señalado lo anterior, conviene señalar que el partícipe, en un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ver reducida la penalidad en un grado conforme al art. 65.3 del Código penal pues la condición de deudor que exige el tipo no es imputable al partícipe, necesario o no, que no ostenta esa condición tratándose de un delito de alzamiento de bienes el partícipe, en este caso, no ostenta el dominio sobre la conducta típica, que solo es imputable al autor, deudor, por lo que procederá reducir en un grado la pena procedente y cuya concreta determinación la haremos al analizar la impugnación de la acusación particular.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR INGEMAS S.A.

CUARTO

En la resolución del recurso formalizado por la acusación particular, forzosamente ha de tenerse en cuenta lo anteriormente fundamentado respecto al recurso de los condenados que ha sido estimado parcialmente.

En el primero de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 74 del Código penal , esto es, la consideración de delito continuado del alzamiento de bienes.

La desestimación es procedente. En primer lugar, porque con la estimación del recurso de los condenados hemos declarado que la conducta de insolvencia se contrae a la transferencia del vehículo, en los términos que resultan del hecho probado, no resultando del enjuiciamiento prueba bastante para considerar que la transmisión del crédito declarada fuera realizada con ánimo de insolventarse. Además, porque como se argumenta en la sentencia, que parte de dos actos típicos de la insolvencia, los mismos fueron realizados con unidad de propósito enmarcada en una única conducta de perjuicio a los acreedores.

QUINTO

El segundo motivo, formalizado por error de derecho por inaplicación del art. 28 del Código penal en relación a la subsunción de la conducta del condenado Alonso, será estimado.

La sentencia impugnada condena al recurrente Alonso como cómplice del delito de alzamiento de bienes, a quien fue transferido el vehículo, al considerarse que su aportación debe ser subsumida en la participación no necesaria pues podía ser sustitido por otra persona.

El hecho probado de la sentencia impugnada refiere, en este particular, que los dos acusados se pusieron de acuerdo para transferir un vehículo, de la empresa al recurrente Alonso, para sustraerlo del activo de la sociedad, y que el recurrente Alonso conocía la traba realizada, trabajaba en la empresa y era familiar del otro recurrente. Desde esta perspectiva fáctica, la subsunción de esa aportación es de participación necesaria, pues participó con conocimiento de los hechos, y de su antijuiridicidad, aportando al hecho una colaboración esencial. Se afirma en la sentencia que esa participación no era esencial pues podía ser sustituído por otra persona, lo que, en general, es predicable respecto a cualquier partícipe en un hecho, pero en el caso concreto no lo es pues este condenado era quien conocía la realidad de la empresa, su situación de crisis, la realidad de la reclamación del crédito, la efectividad de la traba realizada y quien podía prestarse a esa conducta manteniendo el vehículo en posesión del otro recurrente, máxime cuando se declara, en la fundamentación, que no consta la efectiva contraprestación a la venta del vehículo, ni que supusiera una efectiva transmisión pues el vehículo siguió en el ámbito de disposición de quien figuraba como transmitente y como dijimos en el tercer fundamento de derecho de esta Sentencia. Ahora bien, el delito de alzamiento de bienes es un delito con un elemento especial de autoría, la condena de deudor y esa condición la tiene el condenado Sr. Salmón y no el otro condenado quien pese a ser partícipe necesario en la ejecución del hecho, no tiene el dominio del hecho en su plenitud, pues no es deudor. Por ello procede hacer uso de la facultad del art. 65.3 del Código penal e imponer al condenado Alonso la pena inferior en grado a la correspondiente al autor del delito de alzamiento de bienes.

En atención al delito cometido y la individualización realizada en la setencia impugnada procede reducir en un grado la pena e imponerla en su extensión mínima, esto es, seis meses de prisión.

SEXTO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por indebida aplicación de los ats. 66.1.6 y 257 del Código penal , en referencia a las facultades de individualización en la imposición de la pena, interesando "una pena mas elevada".

El motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de que como consecuencia de la estimación del anterior motivo, deba procederse a una nueva subsunción de los hechos del condenado Alonso en la autoría y no en la complicidad que ha sido declarada en la sentencia.

El tribunal de instancia ha impuesto para el autor del delito de insolvencia la pena de un año de prisión, accesorias y la pena de multa prevista en el tipo penal, es decir, la pena privativa de libertad en su extensión mínima, sin realizar argumentación alguna que permita actuar las facultades de individualización que permiten recorrer toda la extensión de la consecuencia jurídica prevista. El art. 66 del Código penal ordena que en el ejercicio de la individualización judicial el tribunal deba expresar motivadamente el ejercicio de la individualización como materialización de la facultad concedida al tiempo de fijar el "quantum" de la penalidad impuesta. La ausencia de esa motivación impide revisar la fijación de la pena realizada por el tribunal en su extensión mínima.

SÉPTIMO

Denuncia en este motivo el error de derecho del art. 849.1 por la indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del Código penal , referido a la condena en costas de la acusación particular el Código penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulación de la condena en costas al establecer en el art. 124 del Código penal que la misma, que a tenor del art. 123 se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirán los de la acusación particular cuando la condena lo sea por delito sólo perseguible a instancia de parte.

El delito objeto de la condena no participa de la condición de esa condición de procedibilidad para su persecución lo que supone que la incoacción de la causa penal participa del régimen general de la acción pública.

En los delitos perseguibles de oficio la Ley procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil pero ese derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la jurisprudencia de esta Sala, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma.

Esa esencialidad necesaria para la condena en costas no resulta en el enjuiciamiento, tal y como lo razona el tribunal de instancia en la sentencia, a lo que habrá que añadir la denegación de la pretensión de responsabilidad civil que se articuló en la instancia y que no fue atendida, dado la caracterización del delito de alzamiento de bienes como delito de peligro, de carácter patrimonial, y no de delito de resultado.

OCTAVO

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 109, 110, 111 y 116.2 del Código penal , referidos a la responsabilidad civil. Argumenta el recurrente que el vehículo objeto de la conducta de insolvencia tenía un valor al tiempo de la traba realizada que, ahora, por el transcurso del tiempo, no tiene por lo que la responsabilidad civil debe abarcar el efectivo resarcimiento del perjuicio ocasionado.

El motivo será desestimado. El bien jurídico protegido en este delito lo constituye la intangibilidad del patrimonio del deudor, con objeto de poder afrontar las responsabilidades pecuniarias derivadas del cumplimiento de sus obligaciones ( art. 1911 del Código civil ). Es un delito de peligro, sin que tenga por objeto la protección patrimonial de un acreedor, sino la efectiva realización del art. 1911 del Código civil . Como hemos declarado reiteradamente al analizar la responsabilidad civil del delito de alzamiento de bienes,por todas STS 801/2005, de 15 de junio , la sentencia penal condenatoria debe restituir el orden jurídico perturbado por la infracción que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos siempre que lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal o parte acusadora (STS. 519/96 de 12.7 ).

La declaración de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores es una consecuencia del vicio de la voluntad de que adolecen al estar impulsados por la decisión de dar cobertura lícita a un propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores de hacerse pago con la totalidad de los bienes en virtud del principio de responsabilidad universal proclamado en el Código Civil. La consecuencia lógica de todo ello, es la nulidad de los negocios jurídicos transmisivos STS. 1943/2002 de 15.11 ). Por otro lado, la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito, (SSTS. 1716/2001 de 25.9, 1101/2002 de 13.6 ).

Consecuentemente como en este tipo de delitos la reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios sino por medio de la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor o la declaración de nulidad de los negocios jurídicos ilícitamente constituidos, y esto es precisamente lo que ha realizado la sentencia recurrida con respecto al endoso de las letras, el motivo se desestima.

NOVENO

En este motivo, la denuncia por error de derecho se contrae a la responsabilidad civil derivada del delito, esta vez en referencia a la cesión de créditos que ha sido analizada al estimar parcialmente la impugnación formalizada por los condenados.

El motivo deviene carente de contenido casacional y debe ser desestimado.

DÉCIMO

La estimación parcial del recurso interpuesto por las defensas de los recurrentes, que no ha supuesto una modificación de la condena por delito de alzamiento de bienes determinará la desestimación del recurso sin condena en costas causadas en este recurso de casación.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por la representación Domingo y Alonso, contra la sentencia dictada el día 24 de diciembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Santander , en la causa seguida contra Domingo y Alonso, por delito de alzamiento de bienes. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por la acusación particular INGEMAS, S.A., contra la sentencia dictada el día 24 de diciembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Santander, en la causa seguida contra Domingo y Alonso, por delito de alzamiento de bienes, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, con el número 112/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Santander, por delito de alzamiento de bienes contra Domingo y Alonso y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de diciembre de dos mil cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular de INGEMAS S.A.

F A L L A M O S

Debemos mantener la condena impuesta al condenado Domingo, en los términos declarados en la sentencia y condenamos a Alonso como autor de un delito de alzamiento de bienes a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN y multa de seis meses con una cuota diaria de díez euros, accesorias legales y al pago de la mitad de las costas procesales, con exclusión de las costas causadas de la acusación particular, ratificando los demás pronunciamientos de la condena impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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