STS 1171/2005, 17 de Octubre de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:243/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1171/2005
Fecha de Resolución:17 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ALZAMIENTO DE BIENES. ATENUANTE. En la atenuante de reparación del daño se omite cualquier referencia a los impulsos de arrepentimiento espontáneo. Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. Al concurrir los elementos objetivos, la atenuante debe ser apreciada, ya que éstos son los únicos exigidos. En primera instancia se condena a los imputados. Se desestiman los recursos de casación de tres de los imputados. Se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por el cuarto imputado, declarándose la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas, reduciéndose la pena en un grado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Iván y Inmaculada, Juan Luis y Lucía, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta), con fecha catorce de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por delitos de falsedad en documento mercantil y oficial, estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrentes los acusados Iván representado por el Procurador Don Carlos Valero Saez y Inmaculada, Juan Luis y Lucía representados por el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla. Siendo parte recurrida la DIRECCION000 de Madrid, representada por la Procuradora Doña María Jesús González Diez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número veintitrés de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3028/1.993 contra Iván, Inmaculada, Juan Luis y Lucía, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta, rollo 10/2.001) que, con fecha catorce de Noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, en Junta Extraordinaria celebrada el 16 de febrero de 1987 en la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón donde residía en el piso NUM000, fue nombrado Presidente, y el año siguiente Secretario, con facultades de administrador tras afirmar que era abogado y experto en temas de interés para la comunidad.- Desde la fecha de su nombramiento hasta la remoción del cargo en Junta Extraordinaria de 28 de octubre de 1993, el acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, extendió un gran número de talones contra la cuenta corriente nº NUM001 que la Comunidad tenía abierta en la oficina de la Caja Postal de la calle Escalona nº 88 de Madrid, y al ser una cuenta mancomunada el acusado imitaba la firma de la persona que en la fecha de cada talón creía que ostentaba el cargo de Presidente.- Extendió de tal manera los siguientes talones: Talones en los que estampó la firma de D. Germán.

Número Importe Fecha

NUM002 50.000 Ptas. 3.9.88

NUM003 40.000 Ptas. 4.10.88

NUM004 120.000 Ptas 7.10.88

NUM005 90.000 Ptas. 8.11.88

NUM006 25.000 Ptas. 6.2.89

NUM007 65.000 Ptas. 20.2.89

NUM008 25.000 Ptas. 28.2.89

NUM009 100.000 Ptas. 1.3.89

NUM010 33.000 Ptas. 6.3.89

NUM011 33.000 Ptas. 20.3.89

NUM012 80.000 Ptas. 25.4.89

NUM013 85.000 Ptas. 19.5.89

NUM014 55.000 Ptas. 21.6.89

NUM015 100.000 Ptas. 14.9.89

NUM016 5.000 Ptas. 20.9.89

NUM017 110.000 Ptas. 4.10.89

NUM018 170.000 Ptas 15.11.89

NUM019 200.000 Ptas. 5.12.89

NUM020 26.000 Ptas. 19.12.89

NUM021 130.000 Ptas. 4.1.90

NUM022 210.000 Ptas. 15.2.90

NUM023 205.000 Ptas. 6.4.90

NUM024 200.000 Ptas. 22.5.90

NUM025 208.000 Ptas. 1.8.90

NUM026 17.000 Ptas. 28.8.90

NUM027 168.000 Ptas. 10.4.91

NUM028 12.000 Ptas. 29.8.91

NUM029 32.000 Ptas. 13.9.91

NUM030 100.000 Ptas. 1.10.91

Talones en los que estampó la firma de D. Ismael:

Número Importe Fecha

NUM031 417.000 Ptas. 4.10.90

NUM032 155.000 Ptas. 16.11.90

NUM033 125.000 Ptas. 4.12.90

NUM034 205.000 Ptas. 18.1.91

NUM035 100.000 Ptas. 7.2.91

Los importes de dichos talones, emitidos al portador, fueron cobrados por Iván que hizo suyo el dinero.- También se libraron por el acusado otros talones contra la misma cuenta corriente, unos cobrados al portador y otros abonados en la cuenta corriente nº NUM036 de la sucursal de Pozuelo de Alarcón del Banco de Santander, de la que era acusado el acusado. Los primeros cinco talones que a continuación se indican fueron abonados en dicha cuenta corriente, y los 7 restantes cobrados al portador.-

Número Importe Fecha

NUM037 425.000 Ptas. 17.3.90

NUM038 27.000 Ptas. 17.10.90

NUM039 232.000 Ptas. 8.2.91

NUM040 210.000 Ptas. 15.7.91

NUM041 25.000 Ptas. 2.10.91

NUM042 12.000 Ptas. 5.8.88

NUM043 16.000 Ptas. 8.2.99

NUM044 205.000 Ptas. 14.3.90

NUM045 50.000 Ptas. 28.6.91

NUM046 40.000 Ptas. 19.7.91

NUM047 24.000 Ptas. 23.7.91

NUM048 40.000 Ptas. 2.8.91

La cuenta corriente de la Comunidad abierta en la Caja Postal fue bloqueada el 21 de octubre de 1991 por tener saldo negativo, de lo que no tuvieron conocimiento los vecinos, quienes a petición de Iván, con la excusa de que resultaba más cómodo al estar más cercana a su domicilio, accedieron a la apertura de una segunda cuenta en la sucursal de Caja Postal de Pozuelo de Alarcón, lo que se efectuó el 27.11.91, abriendo la cuenta nº NUM049, en la que tenía firma reconocida el acusado, pudiéndose firmar indistintamente los talones por los autorizados.- Desde esa fecha, Iván libró un gran número de talones contra dicha cuenta, cobrando en efectivo el importe de 31 talones librados desde el 8.6.93 al 29.11.94 por un importe total de 2.759.000 Ptas. También cobró otros talones mediante su ingreso en cuentas corrientes abiertas a nombre del acusado y de su esposa: así, ingresó 11 talones en la c/c de la Caixa, sucursal de Pozuelo de Alarcón, por un importe de 899.500 ptas, y tres cheques en la c/c abierta en la calle Osa Mayor de Aravaca por un total de 320.000 Ptas.- El total del dinero de la Comunidad del que dispuso el acusado en su beneficio asicende a la suma de 7.786.000 Ptas. Los vecinos comenzaron a descubrir la desaparición de los fondos cuando la Unidad Recaudatoria Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social el día 1 de abril de 1993 notificó a la Comunidad el embargo de bienes por impago de las cuotas de la Seguridad Social del empleado de la misma desde el año 1988, deuda que ascendía a 2.723.138 Ptas.- Para ocultar la desaparición del dinero, el acusado aportó un escrito ante la Tesorería oponiéndose al apremio y presentanndo TC-1 en los que el acusado había estampado un sello de la Caja Postal, que no es el que utilizaba dicha entidad, a fin de acreditar el pago de las cuotas; ante la solicitud por la Tesorería de un certificado de Caja Postal en el que constaran los números de las órdenes de pago realizadas, el acusado presentó un escrito confeccionado por él mismo en el que, con el mismo sello utilizado anteriormente y estampando la firma del director de la sucursal de la c/ Escalona nº 88 de Madrid, D. Jose Pablo, certificaba que las cantidades habían sido consignadas en dicha oficina.- El día 4 de noviembre de 1993, el acusado y su esposa también acusdada, Inmaculada, mayor de edad y sin antecedentes penales, otrogaron capitulaciones matrimoniales estableciendo el régimen económico matrimonial de separación de bienes.- Con fecha 25 de marzo de 1994, ambos acusados otorgaron escritura pública por la que donaban pura, simple y gratuitamente a los también acusados, Juan Luis Y Lucía, mayores de edad y sin antecedentes penales, padres de Inmaculada, el piso sito en el Bloque A, planta NUM050, escalera NUM051, letra B, de la c/ DIRECCION001 nº NUM052 Pozuelo, que pertenecía a los primeros, conociendo tanto Inmaculada como los donatarios la situación en que se encontraba Iván al haber asistido todos ellos a una Junta General Extraordinaria de la Comunidad, de 28 de octubre de 1993, en la que se le revocaron los cargos y se le puso de manifiesto la existencia de irregularidades en relación con el pago de cuotas de la Seguridad Social. Además, poco después de esta fecha Iván y Inmaculada abandonaron su domicilio por la situación existente con la Comunidad, pues se llegó a poner pintadas en la fachada del edificio acusando a Iván de ladrón, lo que fue visto por su esposa y por los padres de ésta en distintas ocasiones en que acudieron a la vivienda.- Con posterioridada al descubrimiento realizado por el acusado, la Comunidad tuvo conocimiento que tampoco había pagado la cuota de mantenimiento de los ascensores, por lo que la empresa Zardoya Otis S.A. había demandado a la Comunidad en dos procedimientos de cognición: uno tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, nº 853/92, por una deuda de 279.784 Ptas. más 150.000 Ptas. de intereses y 106.600 Ptas. de costas, y otra ante el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, nº 342/95, en reclamación de 394.350 Ptas.- De las cantidades adeudadas a la Seguridad Social el acusado abonó 1.683.998 Ptas. el 25 de Octubre de 1993, satisfaciendo la Comunidad la cantidad restante por este concepto que ascendía a 1.313.535 Ptas." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: CONDENAR a Iván como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, de un delito continuado de estafa, de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de alzamiento de bienes, a las siguientes penas: UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE 100.000 PTAS, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el primer delito; UN AÑO DE PRISION MENOR, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el segundo delito; UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el tercer delito; y DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el cuarto delito. El acusado debe indemnizar a la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en la cantidad de 9.755.274 Ptas., equivalentes a 58.630,38, más los intereses legales que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia.- CONDENAR a Inmaculada como autora criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido, a la pena de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- CONDENAR a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido a la pena de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- CONDENAR a Lucía como autora criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido a la pena de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Se declara la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada con fecha 4 de noviembre de 1993 ante el notario D. José Manuel Hernández Antolín, y de la escritura de donación otorgada por Iván y a Inmaculada a favor de Juan Luis y de Lucía con fecha 25 de marzo de 1994 ante el notario D. José Antonio García de Cortázar Nebreda." (sic)

Tercero

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha diecinueve de Diciembre de dos mil dos, dictó auto aclarando la sentencia antedicha y en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente:

"LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia nº 3464/2000 en el siguiente sentido: en el folio 15, segundo párrafo, líneas primera y segunda, sustituir la frase que dice [por lo menos a partir de octubre de 1999] por [por lo menos a partir de octubre de 1993].- En la parte dispositiva se añade el siguiente pronunciamiento: CONDENAR A Iván al pago de cuatro séptimas partes de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular. CONDENAR A Inmaculada, Juan Luis Y Lucía al pago cada uno de ellos de una séptima parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia aclarada".

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Iván y Inmaculada, Juan Luis y Lucía, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Iván se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se alega vulneración del principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1º de la Constitución Española regulador del principio constitucional de tutela judicial efectiva y ello por no haberse aplicado la atenuante de reparación del daño y confesión del artículo 9.9º del Código Penal de 1.973.

  2. - Se alega de nuevo vulneración del principio constitucional en base en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1º y 120.3º de la Constitución Española por incorrecta interpretación del artículo 61.1º y 9.10º del Código Penal de 1.973, con quiebra del principio acusatorio y de igualdad de pena, según se añade en el recurso.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Inmaculada, Juan Luis y Lucía se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se alega vulneración de principio constitucional en base en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2º regulador del principio de presunción de inocencia.

  2. - Se alega infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 519 del Código Penal de 1.973 regulador del delito de alzamiento de bienes.

Séptimo

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Octubre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Iván

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial a la pena de un año de prisión menor y multa de 100.000 pesetas; como autor de un delito continuado de estafa a la pena de un año de prisión menor; como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de un año de prisión menor, y como autor de un delito de alzamiento de bienes a la pena de dos meses de arresto mayor, apreciando en todos los casos la atenuante analógica por dilaciones indebidas.

Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución a consecuencia de la inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño y confesión del artículo 9.9ª del Código Penal de 1973. Entiende que la aplicación de la atenuante se desestima inmotivadamente, pese a reconocerse que con fecha 25 de octubre de 1993 abonó más de un millón seiscientas mil pesetas, como parte de la deuda que por cuotas a la Seguridad Social adeudaba la Comunidad de Vecinos de la que fue administrador. Sostiene que es incorrecto acudir a las posibles razones subjetivas que movieran la conducta para desestimar la atenuante. Además, dice, a la reparación parcial ha de añadirse que el acusado reconoció los hechos mostrando su conformidad con la acusación por los delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida.

En primer lugar ha de decirse que no se aprecia ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que atribuye al justiciable el derecho de acceso a los Tribunales, a los recursos establecidos por la ley y a obtener una respuesta fundada jurídicamente a las pretensiones oportunamente ejercitadas. En este último aspecto, se ha entendido que no existe una respuesta suficiente cuando, siendo necesaria, la decisión judicial carece en absoluto de motivación o cuando la empleada por el Tribunal es solo aparente, por resultar de todo punto inconsistente. Pero no puede confundirse, como ocurre en ocasiones, la respuesta razonada, aunque incorrecta desde el punto de vista de quien finalmente resuelve, con la respuesta aparentemente razonada que, sin embargo, incurre en alguno de los defectos que se acaban de enumerar. Es decir, que, mediante la utilización de unos criterios que, por otra parte, son difícilmente precisables, no puede equipararse en todo caso la respuesta razonada, aunque se repute incorrecta, con la que se considera irracional, absurda, arbitraria o manifiestamente errónea, pues eso equivaldría a situar la interpretación de todo el ordenamiento jurídico en el ámbito de la tutela judicial efectiva, provocando como efecto añadido un vaciamiento de los demás derechos fundamentales, al privarles, al menos, de una parte importante del contenido que los caracteriza y justifica su protección. Esta forma de operar vendría a significar que la rectificación o anulación de la decisión del Tribunal que dictó la sentencia recurrida se apoyaría en una infracción de la tutela judicial efectiva en todo caso, y no, como resulta más correcto, en una vulneración del precepto, relativo o no a un derecho fundamental, cuya interpretación y aplicación finalmente se discute.

En el segundo caso antes mencionado, en el que existe una respuesta solo aparentemente razonada, se vulnera verdaderamente el derecho a la tutela judicial efectiva, y lo procedente sería devolver las actuaciones a quien no motivó para que lo haga en debida forma, salvo en los casos en los que resulte procedente resolver sobre el fondo, en atención a otros intereses en juego, como puede ser el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y siempre que se encuentre dentro de las competencias del Tribunal que resuelve la responsabilidad de establecer la doctrina pertinente en relación con el precepto cuestionado.

En el primer caso, por el contrario, aunque se ha dado una respuesta a la pretensión de aplicación de un determinado precepto en un preciso sentido, el órgano que finalmente debe resolver, puede considerarla incorrecta, pero no desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, que ha quedado satisfecha mediante la respuesta razonada, sino desde la perspectiva de la correcta interpretación del precepto aplicado, que precisamente a ese órgano jurisdiccional le corresponde establecer según su propio criterio. A través del recurso de casación, el Tribunal Supremo, y concretamente su Sala Segunda, es el órgano responsable de la determinación y desarrollo final de la doctrina correcta respecto a las normas penales, sustantivas y procesales, por aplicación conjunta y coordinada de los artículos 123 y 117.1 y 3 de la Constitución. Una vez que el órgano que previamente ha resuelto sobre la pretensión ha razonado su respuesta, y fuera de los casos antes citados de irrazonabilidad absoluta o error patente, le corresponde al Tribunal Supremo comprobar si el razonamiento realizado se ajusta a la doctrina correcta, que solo a él le corresponde establecer como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes.

Dicho esto, el examen de la sentencia de instancia que ahora se impugna, permite comprobar que en el fundamento jurídico cuarto se exponen con claridad las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta para denegar la aplicación de la atenuante postulada por el recurrente. En síntesis, y con apoyo implícito en la dicción literal del artículo 9.9ª del Código Penal de 1973, se dice que el propósito del acusado al devolver ese dinero no podía ser otro que ocultar la defraudación realizada, satisfacer a la Comunidad y evitar que salieran a la luz todas las operaciones realizadas en los años anteriores, lo cual razona apoyándose en las fechas en que se llevó a cabo tal entrega de dinero en relación con la Junta de la Comunidad en la que se pusieron de relieve las irregularidades habidas en su administración. Por lo tanto, el Tribunal ha dado a la pretensión del recurrente una respuesta razonada, basada en una interpretación literal del artículo 9.9ª del Código Penal de 1973.

La cuestión ya no es, por lo tanto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que como tal no se ha producido, sino si la respuesta dada por el Tribunal es la correcta desde el punto de vista de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Es cuestión que debería plantearse a través del artículo 849.1º de la LECrim, es decir, la corriente infracción de ley. Aunque como hemos dicho el recurrente no lo hace así, las razones esgrimidas en el desarrollo del motivo permiten acudir a esta vía para dar ahora una respuesta definitiva a la cuestión planteada.

El artículo 9.9ª del Código Penal de 1973 consideraba circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.

Como recordábamos en la STS nº 8/2005, de 17 de enero, la jurisprudencia relativa a este precepto del anterior Código Penal ya había ido abandonando progresivamente las consideraciones que reconocían relevancia a los elementos subjetivos de la atenuante, centrando sus exigencias más bien en la importancia que podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin perjuicio del ánimo concreto que motivara las acciones reparadoras del daño causado ejecutadas por el culpable ex post facto.

Este criterio se refleja ahora en la nueva redacción que se da en el Código Penal vigente a las atenuantes de confesión y de reparación del daño, en las que se omite cualquier referencia los impulsos de arrepentimiento espontáneo que figuraban en la redacción derogada. Así, el artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, sin que se haga por lo tanto ninguna referencia a los móviles de su acción.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible. Así hemos dicho en la STS núm. 1517/2003, de 18 noviembre, que esta circunstancia, «por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito». Más adelante, esta misma sentencia señala que «como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad». En el mismo sentido la STS núm. 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS núm. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija.

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. En el caso, se declara probado que, de las cantidades adeudadas a la Seguridad Social, el acusado, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, abonó la cantidad de 1.683.998 pesetas, satisfaciendo la Comunidad la cantidad restante que ascendía a 1.313.535 pesetas. La cantidad entregada, pues, es objetivamente significativa en relación a la deuda con la Seguridad Social, e incluso no pierde toda su significación en relación con la cantidad total defraudada, que según se declara probado ascendió a 7.786.000 pesetas. Es cierto, sin duda, que el acusado hubiera podido recuperar los bienes donados de forma indebida y con ellos proceder a la reparación total, pues como resulta de la sentencia, se ha declarado la nulidad de esa operación, y esta posibilidad se ha de tener en cuenta al momento de individualizar la pena. Pero la atenuante debe ser apreciada al concurrir los elementos objetivos, únicos exigidos por la última jurisprudencia relativa al anterior Código Penal y por la redacción del actualmente vigente en ese punto.

Por otra parte, consta también que el acusado reconoció los hechos y se conformó con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal. Sin duda que no puede ser apreciada esta actitud como constitutiva de la atenuante de confesión, pues es claro que se produce muy posteriormente al conocimiento de la apertura del procedimiento judicial, ni tampoco como circunstancia atenuante analógica, pues su relevancia para la investigación es escasa dado el momento en que tiene lugar. Pero no puede dejar de valorarse que una tal actitud revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado, e incluso puede suponer una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, lo que ha de ser considerado en el momento de individualizar la pena.

Por lo expuesto, el motivo se estima.

SEGUNDO

En el segundo motivo de casación, apoyándose nuevamente en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al deber de motivación de las sentencias y por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim por incorrecta aplicación de los artículos 61.1ª y 9. 10ª del Código Penal. Sostiene que se ha impuesto una pena por encima de los mínimos legales sin motivación a pesar de la apreciación de la atenuante, lo que supone una quiebra del principio acusatorio. De otro lado, se queja de que se le ha impuesto una pena por el alzamiento de bienes superior a la de los demás condenados, cuando se trata de un delito independiente de los demás, por lo que la gravedad de éstos en relación la cantidad defraudada no puede ser tenida ahora en cuenta de nuevo. Por lo que en función del principio de igualdad deberá serle impuesta la misma pena que a los demás.

El motivo queda, en parte, sin contenido a causa de la estimación del anterior, pues la determinación de la pena de los delitos continuados de estafa, apropiación indebida y falsedad, se hará nuevamente por esta Sala, teniendo en cuenta la calificación de los hechos establecida en la sentencia, que no ha sido discutida. Ha de señalarse, como punto de partida, que el Código de 1973 disponía en el artículo 69 bis que la pena, en caso de delito continuado, sería la correspondiente a la infracción de mayor gravedad en cualquiera de sus grados, que podría incrementarse hasta el grado medio de la pena superior en grado. En el caso, los delitos de apropiación indebida y de estafa fueron calificados en la sentencia conforme a los artículos 535, 528 y 69 bis, sin mención alguna al artículo 529. Ello supone que la pena base era arresto mayor, aunque podría ser incrementada hasta el grado medio de la pena de prisión menor en cuanto a los delitos de apropiación indebida y estafa, y la pena de prisión menor, incrementable hasta el grado medio de prisión mayor en el caso del delito de falsedad.

Habida cuenta que por aplicación del artículo 61.5ª debe reducirse la pena en un grado, la pena imponible por los delitos de estafa y apropiación indebida sería la de multa, inferior en la escala correspondiente a la pena de arresto mayor (artículo 74 CP). Teniendo en cuenta la cantidad defraudada, la pena se fija en 300.000 pesetas por cada delito, con arresto sustitutorio de 90 días en caso de impago por cada una de las multas.

Y por del delito de falsedad, la pena de dos meses de arresto mayor y multa de 75.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago.

En cuanto a la pena impuesta por el delito de alzamiento de bienes, se queja el recurrente de que le ha sido impuesta sin motivación una pena superior a la del resto de los condenados por ese mismo delito. En la sentencia se le ha impuesto por dicho delito la pena de dos meses de arresto mayor, mientras que para los demás condenados se ha individualizado en un mes y un día. En realidad, la diferencia no es lo suficientemente sustancial como para exigir una motivación extensa. Es cierto que en la sentencia nada se dice, pero el hecho de que fuera precisamente el acusado el autor de los delitos de los que procede la deuda cuya satisfacción trataba de impedir o dificultar y de que, consiguientemente, fuera él el deudor y fueran sus bienes los que se trataba de ocultar a los acreedores, justifican esa mínima diferencia penológica, que por lo tanto no consideramos ahora que sea desproporcionada a la gravedad del hecho cometido.

El motivo, por lo tanto, en su concreto contenido, se desestima.

Recurso de Inmaculada, Juan Luis y Lucía

TERCERO

Los tres recurrentes fueron condenados como autores de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un mes y un día de arresto mayor. Contra la sentencia interponen recurso de casación y en el primer motivo alegan vulneración de la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En el delito de alzamiento de bienes, uno de los elementos que resultan de imprescindible acreditación es el conocimiento que quienes ejecutan los hechos han de tener de la existencia de deudas que, en principio, podrían hacerse efectivas sobre los bienes. Es este precisamente el elemento sobre el que los recurrentes sostienen que no ha existido prueba de cargo.

Sin embargo, en la sentencia se razona que necesariamente deberían conocer la situación deudora de su esposo y yerno, respectivamente, el acusado Iván, en cuanto que asistieron a una junta de la comunidad de propietarios celebrada en octubre de 1993 en la que se puso de manifiesto la situación de la que le acusaban los vecinos. Poco importa si entonces los recurrentes pudieron confiar que la reclamación no se ajustara a la realidad, en todo o en parte, pues lo que importa en relación a este elemento del delito es que conocieran que la cantidad le iba a ser reclamada, y que, por lo tanto, podían llegar a ser ejecutados sus bienes. Nada tiene de irracional o ilógico que el Tribunal haya entendido que, conocidos esos extremos, la donación de la vivienda a terceros realizada por el acusado y su esposa, en este caso a los padres de esta última, con la consecuencia inmediata de que registralmente dejaba de aparecer a nombre del deudor, tuviera como finalidad impedir o dificultar seriamente la legítima acción de los acreedores.

Alegan los recurrentes que en realidad fueron los padres de la esposa del acusado quienes pagaban la compra del piso, por lo que en el fondo lo único que se hizo fue devolverlo a sus legítimos dueños. Además de que esta alegación colisiona con la realidad de que el piso estaba nombre del acusado y no exclusivamente a nombre de su esposa, y de que no consta ningún indicio de que efectivamente otras personas hubieran satisfecho el importe de la adquisición, lo cierto es que el acusado, en contra de lo afirmado por los recurrentes, ha reconocido que el pago inicial fue efectuado por él antes de casarse, así como los gastos de la escritura y los vencimientos de la hipoteca hasta que ocurrieron los hechos. Respecto de este pago se dice en el motivo que, aunque el acusado Iván manifiesta que ascendió a casi tres millones de pesetas, no asciende a más de 1.202.000 pesetas si se tiene en cuenta que el precio de la finca fue de 7.135.000 pesetas y que la hipoteca ascendía a 4.233.000 pesetas y que se aplazaron de pago, hasta 1987, otras 700.000 pesetas. Un simple cálculo demuestra el error del recurrente, pues, según esos datos, la cantidad abonada al inicio, sin contar gastos, ascendía a 2.202.000 pesetas. En cualquier caso, sea cual fuere la cantidad que el acusado Iván abonó al adquirir el piso, no se explica la razón que pudiera existir para que, en una situación delicada económicamente, renunciara a percibir las cantidades equivalentes a lo abonado en su día para la adquisición del citado piso, sin contraprestación alguna.

Por otra parte, una vez acreditada la apropiación de las cantidades que se consignan en los hechos probados, no se puede sostener ninguna dificultad real para pagar tales gastos. Finalmente, el hecho de que los recurrentes abonaran el resto pendiente de hipoteca no es decisivo a los efectos del delito de alzamiento. Cuando esta conducta se ejecuta el delito ya había sido consumado y esa decisión puede venir explicada por múltiples razones.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

CUARTO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 519 del Código Penal, pues los hechos probados no pueden ser constitutivos de ese delito. Sostiene que la ausencia del elemento subjetivo, también en los cooperadores, determina la inexistencia del delito, y afirma que tal elemento no ha concurrido en el caso.

El motivo no puede ser estimado. En realidad, el recurrente discute solamente la ausencia del elemento subjetivo. Es sabido que al tratarse de un hecho de conciencia, generalmente su demostración debe alcanzarse a través de un razonamiento que, sobre la base de otros hechos demostrados, permita concluir de modo natural en la existencia de tal ánimo o elemento interno del sujeto.

En el hecho probado se declara que los recurrentes conocían las dificultades económicas que atravesaba el acusado Iván, lo que determinó la donación los padres de su esposa del único bien de su propiedad, con el que naturalmente debería hacer frente a las deudas que había contraído. El conocimiento de esos extremos se ha acreditado sobradamente por las pruebas practicadas, según se expuso en el anterior fundamento de derecho. Y esa operación no tiene otra explicación razonable que la intención de ocultar el bien a los acreedores, habida cuenta del momento en el que tiene lugar y de sus condiciones. Se produce en el mes de marzo de 1994, cuando en octubre de 1993 habían tenido conocimiento todos ellos de la conducta de la que era acusado por los vecinos de la comunidad de la que había sido administrador, descubierta precisamente en fechas cercanas. Y se trata de una donación, cuando el propio acusado Iván había declarado que las cantidades iniciales, cerca de 3.000.000 de pesetas, así como los gastos y las cuotas de la hipoteca hasta los hechos, habían sido abonadas por él.

Deducir de todo ello que los recurrentes, conocedores de las deudas y del peligro de ejecución sobre el único bien del patrimonio del deudor, participaron de su intención de ocultarlo a los acreedores, es algo que se ajusta sin dificultad a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia.

Por ello, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Inmaculada, Juan Luis y Inmaculada y que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Iván, ambos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha catorce de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos, por delitos de falsedad en documento mercantil y oficial, estafa, apropiación indebida y alzamientos de bienes. Condenamos a Inmaculada, Juan Luis y Lucía al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las costas del recurso de Iván.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número veintitrés de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado número 3028/1.993 por delitos de falsedad en documento mercantil y oficial, estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes contra Iván, nacido en Madrid el día 7 de Febrero de 1.961, D.N.I. NUM053, hijo de Aniceto y de Carmen, sin antecedentes penales, contra Inmaculada, nacida en Madrid el día 10 de Marzo de 1964, D.N.I. NUM054, hija de Gregorio y de María Cristina, con domicilio en Madrid, sin antecentes penales, contra Juan Luis, nacido en San Lorenzo de Cueva (Ciudad Real), D.N.I. NUM055, hijo de Julián y de Mª del Prado, con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales y contra Lucía, nacida en Navacerrada (Ciudad Real), D.N.I. NUM056, hija de Godofredo y de Adela, con domicilio en Madrid y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha catorce de Noviembre de dos mil dos dictó Sentencia condenando a Iván como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, de un delito continuado de estafa, de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de alzamiento de bienes, a las siguientes penas un año de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el primer delito; un año de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el segundo delito; un año de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el tercer delito; y dos meses de arresto mayor, y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el cuarto delito, condenando a Inmaculada como autora criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, condenando a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido a la pena de un mes y un día de arresto mayor y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, condenando a Lucía como autora criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido a la pena de un mes y un día de arresto mayor y la accesoria de inhabilitación especial para cargo público y para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede estimar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño comprendida en el artículo 9.9ª del Código Penal de 1973, aplicable a los hechos. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.5ª del Código Penal y, habida cuenta que se ha apreciado también la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, procede imponer al acusado Iván por los delitos continuados de estafa, apropiación indebida y falsedad, la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito, que se individualizará, en atención a la cantidad defraudada y a la entidad de las atenuantes apreciadas, en una multa de 300.000 pesetas, con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago por cada uno de los delitos de apropiación indebida y de estafa, y tres meses de arresto mayor y multa de 75.000 pesetas por el delito de falsedad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iván como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial; de un delito continuado de estafa, y de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de arresto mayor y multa de 75.000 pesetas por el delito de falsedad y multa de 300.000 pesetas, con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago por cada uno de los delitos de apropiación indebida y de estafa. Accesorias.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.