STS 130/2008, 9 de Abril de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 5616/03, seguido por delitos de falsedad documental, estafa y alzamiento de bienes, contra Alexander y Jose Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, que con fecha 15 de Junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Alexander (nacido el 20-VI-1959 y sin antecedentes penales) era el responsable de la administración y contabilidad del área de Jardinería de "Cespa Ingeniería Urbana, S.A." ("Cespa"), con sede en la ciudad de Madrid. En tal condición, gestionaba los cobros y los pagos del área, y, como consecuencia, controlaba personalmente toda la documentación relacionada con esa materia. Con motivo de esta labor, en el período comprendido entre los años 1997 y octubre de 2003, consiguió apoderarse de importantes cantidades de dinero correspondiente a la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad Caja Madrid (sucursal de la calle General Ricardos nº 103), cuenta con la que operaba "Cespa" en los cobros y pagos que se realizaban dentro de la sección de Jardinería.- Para irse apoderando de distintas cantidades, el acusado siguió varios procedimientos, aprovechándose siempre de la gran confianza que había conseguido con Humberto, que era la persona que tenía la firma autorizada y la disponibilidad con respecto a la referida cuenta, en la condición de Director del área de Jardinería. En unos casos le ponía a la firma a su superior, el mencionado Humberto, cheques en blanco que después rellenaba Alexander en beneficio propio y acababa ingresando en la cuenta que el propio acusado tenía abierta en la misma sucursal de Caja Madrid, nº NUM001, de la que era cotitular con su esposa, Mónica, o los cobraba por ventanilla. En otros supuestos lo que hacía era escribir en el cheque una cantidad concreta, y una vez firmado el efecto mercantil por su superior directo, lo manipulaba añadiéndole un dígito en el espacio relativo al importe dinerario en números y una palabra en el correspondiente a la expresión de la cantidad en letra, incrementando de esa forma substancialmente la cuantía. Y en otras ocasiones, en los últimos años, el acusado le pasaba a la firma impresos de órdenes de transferencias bancarias en blanco que Humberto firmaba en la creencia de que obedecían a pagos reales que tenía que hacer "Cespa". Alexander los rellenaba después en el sentido de que la orden se libraba a favor de su cuenta personal. Las órdenes de transferencia superaban en numerosos supuestos la cantidad de 40.000 euros.- Por medio de tales procedimientos consiguió apoderarse en el período referido de un total de 7.211.511,35 euros, dinero que obedecía a los pagos realizados a "Cespa" por los Ayuntamientos de Madrid, San Sebastián de los Reyes y Móstoles con motivo de los servicios de jardinería que se le prestaban a estas entidades locales. Estos servicios figuraban en las cuentas confeccionadas por el acusado como pendientes de pago, cuando en realidad habían sido debidamente abonadas las facturas correspondientes.- Una vez que los administradores de "Cespa", en septiembre de 2003, con motivo de la posible venta de la empresa a Ferrovial se percataron de las cantidades que Alexander había ido incorporando a su patrimonio personal, presentaron una querella contra él, que fue admitida a trámite el 3 de noviembre de 2003, y de la que se le dio traslado al querellado el 11 de noviembre siguiente. En el auto de admisión a trámite de la querella se exigía al querellado que prestara fianza por la suma de 6.600.000 euros, que el propio imputado había admitido en un documento privado como la suma de que se había apoderado. Entre las medidas que se acordaron en la pieza de responsabilidad civil figuraba un oficio dirigido al Registro Mercantil para que informara al Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid sobre las acciones que el acusado Alexander tenía en las sociedades Parque y Edificaciones Artal, S.L., Obras y Edificaciones Anelka, S.A. y Mantenimiento Integral Area Mil, S.A., con el fin de que se procediera a la anotación preventiva de la querella y el posterior embargo.- No obstante, el embargo de las acciones no pudo llevarse a cabo porque el acusado Alexander se puso de acuerdo con el también acusado Jose Manuel (nacido el 7-IV-1959 y sin antecedentes penales), con el que le unía una estrecha amistad desde hacía años, para transferir a nombre de éste parte del patrimonio personal que tenía con el fin de evadir su traba y ejecución por la entidad querellante. Y así, el día 10 de febrero de 2004 ambos acusados suscribieron en esta capital una primera escritura pública de dación en pago de 1920 participaciones de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", de las que era propietario Alexander junto con su esposa, estipulando que se entregaban para saldar la deuda derivada de dos préstamos que el acusado Alexander afirma haber recibido de la entidad mercantil "Invergrand 2000, S..", de la que es propietario y administrador único el coacusado Jose Manuel. Uno de los préstamos se afirma que ha sido suscrito y concedido en contrato pactado el 29 de diciembre de 2003 en esta capital, por la suma de 65.000 euros, entre Alexander y la referida sociedad del otro acusado. Y el otro préstamo, por la suma de 96.161,94 euros, se afirma en la escritura que "es la parte subsistente de cierto préstamo sin interés que Jose Manuel le concedió a Alexander en el año 1999, habiéndose posteriormente subrogado "Invergrand 2000, S.L.", en la posición jurídica acreedora del prestamista".- Sin embargo, el préstamo por la suma de 65.000 euros fue otorgado artificiosamente con el fin de que el acusado Alexander transfiriera al otro acusado, Jose Manuel, la titularidad de sus participaciones sociales en "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", a sabiendas que con ello se evitaba la ejecución judicial del patrimonio de aquél. Y la subrogación de "Invergrand 2000, S.L.", en la posición acreedora del prestamista ( Jose Manuel ) mediante documento de 4 de febrero de 2004, en lo que se refiere al préstamo por la suma de 96.161,94 euros, fue un acto pactado y realizado por ambos acusados con el mismo fin de evadir el patrimonio de Alexander al proceso penal que se hallaba en trámite.- En la misma fecha de 10 de febrero de 2004, y en la misma notaría de Madrid, se otorga una segunda escritura mediante la que el acusado Alexander y su esposa venden y transfieren 3.080 participaciones de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." a la entidad "Invergrand, S.L.", de la que es propietario y administrador único el acusado Jose Manuel, por la suma de 258.504,3 euros, que la parte vendedora declara ya recibidas de la entidad compradora a cuyo favor otorga carta de pago. De modo que a través de este contrato, el acusado Alexander consigue evadir las medidas cautelares acordadas en este procedimiento penal, para lo cual contó con la connivencia del coacusado Jose Manuel, que en el momento del otorgamiento de ambas escrituras públicas conocía perfectamente la tramitación de la causa penal abierta contra su amigo y las cuantiosas responsabilidades civiles que se le exigían en la misma.- En el mes de noviembre de 2003 Alexander había reintegrado a "Cespa" la suma de 12.000 euros.- El acusado Alexander es adicto al juego, fundamentalmente de las quinielas, desde los primeros años de la década de los noventa. De modo que cuando ejecutó las acciones relativas al apoderamiento del dinero de la empresa para la que trabajaba, "Cespa", tenía sus facultades volitivas limitadas, si bien no de forma muy grave o severa, por la compulsión al juego que padecía y la consiguiente necesidad de conseguir dinero para satisfacer su adicción. Actuó, pues, con cierta limitación de la capacidad de comportarse conforme a las exigencias de la norma, aunque no en grado severo". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Alexander como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la atenuante analógica de ludopatía, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de seis euros.- De otra parte, condenamos a Alexander y a Jose Manuel como autor y cooperador necesario, respectivamente, del delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, para el primero de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 15 meses, con una cuota diaria de seis euros; y para Jose Manuel, unas penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 14 meses, con una cuota diaria de seis euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer.- Alexander pagará las cinco sextas partes de las costas del proceso y Jose Manuel la sexta parte restante, incluidas las de la acusación particular.- En cuanto a la responsabilidad civil, Alexander indemnizará a "Cespa Ingeniería Urbana, S.A." en la suma de 7.199.511,35 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los hechos. Se absuelve del pago de esta cantidad a Mónica.- Además, se acuerda declarar la nulidad de las escrituras públicas de dación en pago y de transferencia de las participaciones sociales de "Parqué y Edificaciones Artal, S.L." otorgadas el 10 de febrero de 2004, en Madrid, y cuyas copias figuran unidas a la causa en los folios 874 y ss.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los acusados el tiempo que hayan podido estar privados de libertas por esta causa.- Oficiese al Juzgado de Instrucción para que se concluya la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alexander, Jose Manuel y de la Acusación Particular Cespa Ingeniería Urbana, S.A., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alexander formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Al amparo del art. 849. LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Jose Manuel formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Cespa Ingeniería Urbana, S.A. formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Febrero de 2008.

La fecha de la presente sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha finalizado en fecha 8 de Abril de 2008.

La sentencia de 15 de Junio de 2007 de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Alexander como autor de un delito continuado de falsedad mercantil en concurso medial con un delito también continuado de estafa agravada, con la atenuante de ludopatía, a las penas de cinco años de prisión y diez meses de multa con cuota diaria de seis euros. Asimismo condenó al insinuado Alexander y a Jose Manuel como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de alzamiento de bienes a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Alexander, a la sazón responsable de la administración y contabilidad del área Jardinería de "Cespa Ingeniería Urbana", en el periodo correspondiente entre 1997 y Octubre de 2003 consiguió apoderarse de un total de 7.211.511'35 euros procedente de los cobros y pagos que se realizaban en la sección de Jardinería de la citada empresa, para ello, utilizaba, indistintamente, siempre aprovechándose de la gran confianza en él depositada por el Director, Humberto que era la persona que tenía la firma autorizada, alguno de estos medios:

1. Ponerle a la firma de Humberto cheques en blanco que luego rellenaba en su propio beneficio.

2. Incrementar, después de la firma, las cantidades consignadas en el talón y

3. Le pasaba a firma de Humberto transferencias bancarias en blanco que aquél firmaba pensando que eran reales, ingresándolas, después, en su cuenta particular.

Descubiertos los hechos y admitida la querella el 3 de Noviembre de 2003, se acordó como medida cautelar la anotación preventiva de querella y posterior embargo de las acciones que el condenado tenía en tres sociedades.

No obstante el embargo de las acciones no pudo llevarse a cabo porque Alexander se puso en contacto con Jose Manuel, con el que tenía gran amistad y le transfirió a éste parte de su patrimonio, y a tal fin suscribieron dos escrituras públicas el 10 de Febrero de 2004 en virtud de las cuales se simuló la realidad de dos préstamos efectuados por Jose Manuel a Alexander por importe, respectivamente de 65.000 y 96.161'94 euros con el fin de evadir el patrimonio de Alexander del proceso penal ya en marcha.

Asimismo, y en igual fecha en la segunda escritura pública, Alexander vendió a Invergrand S.L., cuyo propietario y administrador único era Jose Manuel de 3.080 acciones por importe de 258.504'3 euros. De este modo consiguió Alexander evadir la efectividad de las medidas cautelares en connivencia con Jose Manuel que conocía la causa penal abierta contra el primero.

Se concluye en el factum afirmando que Alexander es adicto al juego y que por ello tenía sus facultades volitivas limitadas.

Se han formalizado tres recursos de casación, uno por cada condenado, y un tercero por parte de la Acusación Particular.

Por razones de lógica jurídica, comenzaremos por los recursos de los condenados.

Recurso de Alexander

Aparece formalizado a través de seis motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la inaplicación de la eximente incompleta de adicción al juego o ludopatía con cita del art. 20-1º en relación con el 21-1º Cpenal.

Hay que recordar que, presupuesto obligado del cauce casacional elegido, es el riguroso respeto a los hechos probados, ya que el objeto de la denuncia se centra en una defectuosa subsunción jurídica de los hechos en la calificación jurídica.

El recurrente discrepa de la decisión de la Sala que, reconociendo la ludopatía del recurrente, le ha dado el valor de una atenuante analógica con las consecuencias penológicas correspondientes.

Por contra, el recurrente solicita la aplicación de una eximente incompleta. En su argumentación se explaya sobre el grave deterioro de las facultades intelecto-volitivas del recurrente, la gran cantidad de dinero que, comprobadamente gastó en el juego --se refiere a un total de 3.949.485'6 euros-- sólo en transferencias, a lo que se unen diversas entregas en metálico y se concluye que, prácticamente "....podemos afirmar que el Sr. Alexander ha destinado la totalidad del dinero desviado al juego....".

La denuncia no puede ser admitida desde el respeto a los hechos probados, en estos se dice expresamente: "....el acusado Alexander es adicto al juego, fundamentalmente de las quinielas, desde los primeros años de la década de los noventa. De modo que cuando ejecutó las acciones relativas al apoderamiento del dinero de la empresa para la que trabajaba, "Cespa", tenía sus facultades volitivas limitadas, si bien no de forma muy grave o severa, por la compulsión al juego que padecía y la consiguiente necesidad de conseguir dinero para satisfacer su adicción. Actuó, pues, con cierta limitación de la capacidad de comportarse conforme a las exigencias de la norma, aunque no en grado severo....".

Por su parte en el f.jdco. cuarto se estudia la concurrencia de la ludopatía y la incidencia que la misma pudo tener en la conducta del recurrente.

Parte el Tribunal de los dos informes médicos obrantes en los autos debidamente introducidos y ratificados en el Plenario, de sentido contrario.

Uno de los informes, el del Dr. Carlos Jesús, efectuado a instancias de la defensa concluye con la afirmación de que, a la sazón, Alexander tenía totalmente anuladas su conciencia y libertad de movimientos. El otro informe, de la acusación particular --Dr. Jose Manuel --, concluye de forma opuesta, estimando que no se acredita que a la sazón existiera patología psíquica alguna.

El Tribunal verifica la discrepancia de ambos informes y concluye con la reflexión de que "....se comprueba que los informes periciales de parte no destacan precisamente por su objetividad, lo cual entra dentro de la lógica humana, dado que al tratarse de informes encargados por el propio interesado en el procedimiento, que es quien abona al perito el coste de la pericia, no parece fácil que el contenido del dictamen pueda perjudicar a quien le está pagando los honorarios con la expectativa de un resultado procesal concreto....".

No obstante, el Tribunal de instancia comprueba la existencia de datos objetivos en la causa acreditativos de que una parte del dinero ilegítimamente obtenido lo dedicó a juegos de azar y fundamentalmente a quinielas, y ello en cuantía "....cuando menos...." de 2.500.000 euros. Partiendo de este hecho, y de que el ahora recurrente, en una sola semana llegó a jugar en las quinielas cantidades que superaban los diez millones de ptas., se concluye, con toda razonabilidad que se trata de una persona adicta al juego y que tenía sus facultades volitivas --pues ahí se concreta el déficit, no en las intelectivas-- cuando realizaba los actos ilegítimos de apoderamiento para satisfacer su necesidad de jugar y apostar.

Es decir, el recurrente sabía lo que hacía, pero por su impulsión a jugar, tenía disminuidos, los frenos y reservas para apartarse de la ilícita actividad.

¿En qué grado?. Esta es la cuestión decisiva que no puede ser mensurada matemáticamente. En la sentencia, teniendo en cuenta esta evidente adicción, pero que asimismo, el recurrente --y también son datos objetivos--, aprovechó ese apoderamiento ilícito para procurarse una vida confortable muy superior a la que le permitía su sueldo --en cinco años gastó en el Corte Inglés 668.567'31 euros cuando su sueldo medio anual era de 95.509 euros-- lo que supone un cierto y evidente auto-control de sus actos, incluidos los de juegos de azar ya que encauzó parte de su actividad defraudatoria en su propio enriquecimiento, le llevó al Tribunal sentenciador a declarar que "....ha de colegirse que la adicción del acusado al juego limitaba, pero no severamente su capacidad de autocontrol....".

En este control casacional, tal razonamiento es irreprochable y frente a él, nada puede la denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por idéntico cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado el delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado, ya que estima el recurrente que exige este delito una concreta condición de perseguibilidad consistente en la previa existencia de una condena penal por el delito que genera la responsabilidad civil que se pretenda eludir. A ello adiciona la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, bien que no lo razone.

Respecto de la primera cuestión, el recurso se limita a citar algunas posiciones doctrinales en su apoyo sin más. La cuestión ha sido resuelta por la Sala, si bien, negativamente, para la tesis del recurrente.

El delito del art. 258 Cpenal, denominado también insolvencia de responsable delictivo para eludir responsabilidades civiles, se incorpora en el Código penal de 1995, no tiene precedente en nuestra legislación penal anterior, y sanciona al "responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses".

La razón de la incorporación de este precepto a nuestro Código Penal reside en la constatación --relativamente frecuente--, de que los incursos en un hecho delictivo de cualquier naturaleza, nada más ocurrir éste, y con objeto de eludir las responsabilidades civiles que pueden dimanar de su conducta en un futuro una vez se celebre el correspondiente proceso penal, tratan de ponerse a cubierto, disminuyendo su patrimonio, y en particular, enajenando aquellos bienes más realizables, como son los caudales, acciones y los bienes inmuebles, para eludir el pago de una hipotética, pero ciertamente probable, responsabilidad civil "ex delicto".

Participa este tipo delictivo de la naturaleza del tipo básico de alzamientos de bienes, del que no es sino un tipo especial, Así lo expresa la jurisprudencia "nos encontramos ante una concreción o especificación legal del tipo básico, sancionada con la misma pena, y que requiere la concurrencia de los elementos esenciales integradores del delito de alzamiento de bienes". Sentencia 918/1999. También la sentencia 532/2003 : "el tipo del artículo 258, introducido en el Código Penal de 1995, constituye una insolvencia específica asimilada al alzamiento". Por ello, se trata de un delito pluriofensivo, que tutela, de un lado el derecho de los acreedores a que no se defraude ni frustre la responsabilidad universal del deudor, y de otro lado protege el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio Es un delito de riesgo porque no exige la realidad de la lesión.

Los elementos que configuran el tipo objetivo de este delito lo constituyen los siguientes: a) ocurrencia de un hecho delictivo; b) que, con posterioridad al mismo, el autor realice actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio; c) que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total o parcial.

Este delito se consuma tan pronto como se llevan a cabo los actos de disposición o se contrajesen obligaciones que disminuyan su patrimonio, sin que sea necesario esperar a la resolución del proceso acerca del enjuiciamiento de ese "hecho delictivo", que genere la oportuna responsabilidad civil que previamente se ha tratado de burlar con la conducta del autor, siempre que concurran los demás elementos del tipo. Y ello porque este delito participa, como el alzamiento de bienes, del que no es sino una especialidad, esto es, se trata de un delito de riesgo, de peligro, una de cuyas características lo es su resultado cortado o anticipado. De modo que basta que el autor prevea que de la comisión de aquel "hecho delictivo" se originarán responsabilidades civiles, poniendo a buen recaudo su patrimonio, para que el delito se consume, con independencia de cual sea cualquiera que sea el resultado final del proceso, incluso por prescripción de aquél.

Sin perjuicio de reconocer alguna postura doctrinal que exige para la consumación del delito la declaración como delictiva del hecho investigado y respecto del cual ha adoptado la persona concernida la ocultación de su patrimonio, es lo cierto que ello no es exigido por la Jurisprudencia.

"....Se ha dicho que el art. 258 Cpenal, introducido ex novo por el nuevo texto de 1995 ha venido a zanjar una cuestión largamente discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: la de si constituye delito de alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación. Entre quienes opinaban que la obligación ex delicto nace de la infracción criminal y quienes sostenían que la deuda no surge hasta que se dicta la sentencia en que se declara la responsabilidad --penal y civil--, el legislador se ha inclinado por la primera tesis. Hay que reconocer que no lo ha hecho con toda la claridad que hubiera sido deseable pues ha considerado sujeto activo del delito al "responsable" de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo para que el delito a que nos referimos pueda ser cometido simplemente con actos realizados "con posterioridad" a la comisión del hecho del que pueda derivarse la responsabilidad civil aunque ésta no haya sido declarada todavía....".

Es doctrina de la STS 739/2001 de 3 de Mayo que no deja lugar a dudas.

Por ello, se concluye en la citada sentencia diciendo que:

"....de lo que no puede dudarse ya es de que las acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que se realicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia....".

La propia sentencia de instancia aborda y responde esta cuestión en el f.jdco. segundo de las páginas 24 y siguientes con doctrina que se comparte totalmente.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por igual vía que los anteriores y también en relación al delito de alzamiento de bienes del art. 258 Cpenal, estima que debe aplicarse la pena inferior en grado por haber concurrido el error del art. 14, error vencible de prohibición en relación a la venta de acciones de la sociedad del recurrente, venta efectuada a la entidad "Invergrand S.L." cuyo propietario y administrador único era el otro condenado y recurrente, Jose Manuel. Se dice que efectuó tal venta en la creencia de que podía efectuarla, desconociendo la prohibición existente, y que por tanto debe ser castigado de acuerdo con el art. 14-1º con la modalidad imprudente, no con la intencional.

El motivo debe ser rechazado porque el error debe ser probado y nada existe al respecto. Más aún, nada existe en el factum sugerente, ni mínimamente, de dicho error, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Por otra parte, es claro que en las normas de cultura actualmente conocidas por persona con un grado medio de inserción social se conoce la reprochabilidad de la acción tendente a burlar a los acreedores mediante la técnica de ocultar y hacer desaparecer el patrimonio del deudor. En el presente caso, esto es tanto más patente cuando se trabaja en una empresa importante como responsable del área de administración y contabilidad, lo que supone una cualificación técnica y académica incompatible con la alegación de error alguna en su actuación.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, se refiere al delito de falsedad documental continuado. Respecto de el se estima que se le ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

El recurrente en su argumentación viene a decir que como gozaba de la total confianza del director de la empresa en la que trabajaba, y había un gran descontrol, por ello no tenía necesidad de falsificar ningún cheque ni la firma del director. Con independencia de que la sentencia no declara que se falsificase la firma del director, es lo cierto que se efectuaron otras falsificaciones de claro contenido penal.

La sentencia da respuesta y explicita el inventario probatorio de cargo que le permitió arribar al juicio de certeza sobre la realidad del delito de falsedad en las páginas 23 y siguientes.

Debe significarse que el recurrente admite llanamente las transferencias efectuadas a su cuenta --sin el soporte medial de falsificación alguna--, así como la cumplimentación a su favor, de talones firmados en blanco por el director de la empresa. Centra su discrepancia en dos aspectos: a) en el relativo a las alteraciones de la cantidad fijada en los cheques después de la firma legítima del director y b) en lo relativo a que falsificó la firma del director. Este último no está afirmado en el factum ni en la motivación como ya se ha dicho. En ambos sitios sólo se recoge la alteración de la cantidad puesta, inicialmente en el cheque. Pues bien así centrado el ámbito de la denuncia, el dato está acreditado en que en las matrices de las chequeras originales figuran en relación a varios talones cifras inferiores a las efectivamente cargadas en las cuentas por abono de tales cheques, ello sin contar con que las otras modalidades utilizadas por el recurrente también encuentran acomodo en las modalidades falsarias del art. 390 Cpenal.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, sostiene que los hechos debieron calificarse como delito de apropiación indebida y no como estafa, ya que no existió --en su tesis-- engaño previo. Se trata de cuestión ya abordada en la sentencia y bien resuelta.

El motivo es irrelevante y así lo reconoce el propio recurrente, pero además, hay que decir que la calificación correcta es la de estafa, ya que todas las actuaciones defraudatorias del recurrente, fueron posibles "....aprovechándose siempre de la gran confianza que había conseguido con Humberto, que era la persona que tenía la firma autorizada y la disponibilidad.....".

El motivo sexto, también por la vía del error iuris denuncia errónea aplicación de los arts. 109 y siguientes del Cpenal relativos a la indemnización civil, y, en concreto al "quantum" indemnizatorio fijado en la sentencia.

En la argumentación se estima que la cantidad desviada ascendería a 6.251.608'10 euros, en tanto que la indemnización fijada en sentencia es de 7.211.512 '31 euros, en definitiva solicita la disminución de la indemnización en un millón de euros aproximadamente.

El motivo no puede prosperar, porque la cantidad fijada en la sentencia, equivalente a la pérdida patrimonial sufrida por el querellante se obtiene del correspondiente informe pericial, obrante al folio 91 de las actuaciones donde se cuantifica el quebranto patrimonial y a ello se refiere el párrafo primero del f.jdco. quinto de la sentencia sometida al presente control casacional.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jose Manuel.

El recurso está formalizado a través de tres motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

A lo largo de dieciocho folios del escrito del recurso --págs. 7 a 24-- va desgranando sus argumentos consistentes, en esencia, de que no existe prueba concluyente que implique a Jose Manuel como autor del delito de alzamiento de manera inequívoca, niega que los indicios analizados y valorados por el Tribunal puedan tener fuerza suficiente como para arribar al juicio de certeza de sentido incriminatorio efectuado, alega que los indicios, aparecen desvirtuados por numerosas pruebas directas, y así se dice que Alexander no es muy amigo, que lo conoce "un poquito" y ese nivel de amistad no puede estimarse como indicio suficiente, en relación a los dos préstamos, se afirma que fueron ciertos y por eso era cierta la deuda y se queja de que la sentencia no haya tenido en cuenta diversos documentos que acreditarían la veracidad de tales préstamos, como diversos documentos obrantes en autos, y en concreto el impreso del impuesto sobre transmisiones y Actos Jurídicos Documentados y el resguardo de la transferencia efectuada por la sociedad "Invergrand 2000 S.L." a favor de D. Alexander de 29 de Diciembre de 2003 dada la cuenta abierta en dicha Sociedad.

Dando por reproducido el ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, en los términos efectuados en el motivo cuarto del anterior recurrente, podemos decir que, en definitiva, a la vista de las alegaciones efectuadas puede concluirse que, una vez más, se intenta hacer pasar por inexistencia de prueba de cargo lo que en realidad es una discrepancia con la valoración que efectuó el Tribunal de instancia de la prueba existente.

En efecto, el debate suscitado por el recurrente nos remite a la racionalidad de la inferencia constituida por el Tribunal sobre los diversos elementos acreditados, enlazados y no desvirtuados que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria porque la finalidad de los contratos de transmisión de las peticiones sociales era eludir la responsabilidad civil del hecho delictivo que se estaba investigando.

La sentencia, aborda esta cuestión con el detenimiento de que hace gala toda la motivación, en concreto en el f.jdco. segundo de la motivación fáctica --folios 13 a 18--, y en el f.jdco. de la motivación jurídica --folios 24 a 31--.

Concretamente en relación a la motivación fáctica, una lectura de los folios indicados permite seguir y verificar toda la ilazón lógica seguida por el Tribunal a través de los elementos fácticos acreditados.

Estos elementos son los siguientes:

1. La sólida amistad existente entre Jose Manuel y Alexander, amistad de muchos años y que abarcaba negocios comunes como era compartir a medias la propiedad de la empresa "Parques y Edificaciones Artal S.L.".

2. Lo raro e insólito que sería, que en este escenario Jose Manuel no conociera la interposición de la querella presentada el 23 de Octubre y que fue admitida a trámite por auto de 3 de Noviembre de 2003 --folio 32 del Tomo I--.

3. El reconocimiento por el propio Jose Manuel --en el Plenario-- de que conocía dicha interposición con anterioridad al otorgamiento de las dos escrituras de 10 de Febrero de 2004. Al respecto se recoge en la sentencia que el propio Alexander le dijo la realidad de la querella contra él dirigida "....se lo dije yo, pero le dije muy poquito....", fue la frase recogida en el Plenario y de la que se hace eco la sentencia.

4. Se estudia con detenimiento el soporte documental de los dos supuestos préstamos de los que extrae el Tribunal que fueron ficticios, mera pantalla --pantalla necesaria-- para ocultar los verdaderos deseos de las partes pero pantalla insuficiente, y en relación a la fecha de liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, se dice en la sentencia:

   "....Lo único que parece apoyar la veracidad del documento frente a los indicios de un fraude ostensible es la etiqueta fiscal del impuesto de transmisiones patrimoniales, pues lleva fecha de 16 de mayo de 2003 (folio 888 de la causa), es decir, cuando todavía no se había interpuesto la querella contra el prestatario.

   Este argumento exculpatorio no se puede aplicar, en cambio, con respecto al contrato de préstamo de 29 de diciembre de 2003 por la suma de 65.000 euros (folios 882 y 883 de la causa), ya que en este caso el documento figura sellado en Hacienda el día 6 de febrero de 2004. Es decir, cuatro días antes del otorgamiento de las escrituras de dación en pago y de la transferencia de las participaciones sociales de "Parques y Edificaciones Artal", fecha en que, como se ha reiterado, tanto Alexander como Jose Manuel conocían la interposición de la querella y sus graves consecuencias para el patrimonio del primero.

   Además del dolo con que en tal data se actuó, el documento tampoco se muestra acorde con el hecho de que Alexander tuviera sin pagar la deuda anterior de los 96.161,94 euros, pese a lo cual Jose Manuel le vuelve a prestar otra suma, a través de su sociedad "Invergrand 2000, S.L." y a sabiendas de que tiene ya la querella interpuesta....".

5. En relación a los documentos de pago, también citados en el motivo, el Tribunal los considera como "....ropaje jurídico-formal con el que se pretende revestir de autenticidad unas operaciones jurídicas que no lo tienen....". Como acabamos de decir, pantalla necesaria para la ocultación de los fines delictivos, pero pantalla insuficiente.

6. Finalmente, se refiere a las Respuestas del testigo Luis Francisco en relación a la "realidad" de los dos conflictivos préstamos, testigo que incurrió en contradicciones e incoherencias, a pesar de ser un testigo muy cualificado porque, además de haber sido letrado defensor de Alexander en una primera fase del proceso, fue, como técnico jurídico, quien preparó y elaboró los documentos de préstamo y las escrituras de dación de pago y venta de las participaciones sociales de "Parques y Edificaciones Artal".

   La conclusión del estudio verificado, es que en este control casacional el juicio de inferencia construido por el Tribunal sentenciador fundado en un juicio lógico-inductivo efectuado a posteriori y que arriba a la conclusión de que el recurrente Jose Manuel era conocedor de la situación en que se encontraba su amigo Alexander, y que en connivencia con él se avino a que se le transfiriera todo su patrimonio para eludir las responsabilidades civiles derivadas de la causa penal que aquél tenía abierta por estafa, aparece en este control como bien construido, sólido y coherente con las máximas de experiencia más elementales. El Tribunal sentenciador ofreció una cumplida justificación racional de su decisión, y es claro que verificado este extremo en el presente control casacional, procede concluirse con la declaración del fracaso de la denuncia.

   No hubo vacío probatorio, sino que la condena está sólidamente fundada en prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el proceso, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que en fin, está debidamente razonada siendo su conclusión totalmente razonable, y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo segundo, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas en el que ha incurrido el juzgador y cita una larga serie de documentos que acreditarían que los dos préstamos respondían a operaciones reales y no ficticias y que la compraventa de las 3.080 participaciones fue también una operación real y no un contrato simulado con finalidad fraudulenta.

   1) Como documentos que acreditarían la realidad del préstamo de 65.000 euros cita los siguientes:

   -El contrato de préstamo de 29 de Diciembre de 2003.

   -El impreso de pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

   -El resguardo de transferencia de la misma fecha en favor del coacusado con cargo a la cuenta de la sociedad "Invergrand 2000 S.L.".

   2) Como documentos que acreditarían la realidad del préstamo de 96.161'94 euros cita en el motivo los siguientes:

   -El contrato de préstamo otorgado por la Sociedad "Parque y Edificaciones Artal" y el coacusado en el que consta el sello de presentación al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales en la Dirección General de Tributos con fecha 16 de Mayo de 2003.

   -Extracto de la cuenta corriente de la Sociedad "Parque y Edificaciones Artal" en que figura con fecha 15 de Mayo de 2003 una entrega en efectivo por el importe del préstamo.

   -Página del libro diario de la Sociedad jurídica en la que figura contabilizado el ingreso en caja por el mismo importe.

   -Copia del pagaré de fecha 12 de Mayo de 2003 por igual importe que el coacusado entregó a la Sociedad prestamista para devolución del préstamo.

   -Justificante de orden de transferencia de una cuenta de la Sociedad prestamista al coacusado prestatario para que éste pudiera hacer frente al pagaré, que no podía atenderlo por falta de liquidez transitoria.

   -Otro pagaré bancario librado por el coacusado por el importe del préstamo y fecha de vencimiento 15 de Enero de 2004.

   -Documento de fecha 4 de Febrero de 2004 por el que la "Sociedad Invergrand 2000, S.L." se subroga en el crédito que la entidad "Parque y Edificaciones Artal" tenía con el coacusado.

   -Libros de ambas sociedades que documentan las operaciones.

   3) Como documentos que acreditarían la realidad de la compraventa de las 3080 participaciones de "Parques y Edificaciones Artal S.L." cita los siguientes:

   -El informe pericial sobre valoración de las participaciones sociales vendidas que ascendió a 258.488'06 euros.

   -Contrato de préstamo suscrito por "Invergrand 2000, S.L." para el pago del precio, cheque nominativo emitido por la sociedad a favor del coacusado por ese importe y extracto de la cuenta bancaria de la Sociedad acreditativo de que el cheque se hizo efectivo.

   Ninguno de los documentos citados, ni siquiera valorados de forma conjunta acredita el error que se denuncia, carecen de la indispensable potencia acreditativa de dicho error, y sólo constituyen la necesaria construcción jurídico-documental para tratar de ocultar la verdadera intención apetecida por ambos, pero no obstante ello, el engaño ha quedado al descubierto primero por la propia insuficiencia de tal maquillaje documental, y en segundo lugar por el resto de las probanzas con que contó el Tribunal y a los que se ha hecho referencia.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de alzamiento de bienes.

   Se trata de un motivo enlazado con el anterior y del que es su consecuencia, con lo que carece de autonomía y sustantividad, corriendo la misma suerte del anterior.

   Por ello, el rechazo del anterior arrastra a éste, porque si el factum queda indemne, y en él se encuentran todos los elementos que vertebran el delito de alzamiento, no puede ser cuestionada su existencia dentro del ámbito de este cauce casacional cuyo presupuesto es el respeto a los hechos probados.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de la Acusación Particular.

Por la entidad Cespa Ingeniería Urbana S.A. se formalizó recurso de casación, en la condición de ejercitante de la Acusación Particular, recurso que lo desarrolla a través de tres motivos.

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo, ambos encauzados por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida inaplicación de los arts. 116 y 122 del Cpenal.

Con ambos motivos se solicita la declaración de Dª Mónica, esposa de Alexander como responsable civil a título de partícipe lucrativo de acuerdo con el indicado art. 122 Cpenal.

La sentencia dio respuesta a esta cuestión en el sentido adverso a lo interesado por la Acusación Particular, y ahora se reitera en esta sede la misma cuestión.

La argumentación de la sentencia en el f.jdco. quinto es como sigue:

"....La acusación particular interesó que Mónica respondiera también del pago de la referida cantidad en la condición de partícipe lucrativo" (art. 122 del C. Penal ).

La aplicación del art. 122 del C. Penal requiere que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta, sin que sobre él recaiga condena por haber participado en el delito a título de autor o de cómplice, pues en tal caso se le aplicaría el art. 116 CP y no el 122. La expresión "hubiere participado de los efectos de un delito o falta" utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado), aprovechamiento civil que ha de tener como causa un título lucrativo, no un título oneroso (SSTS 1141/2002, de 14-VI; 142/2003, de 5-II; y 428/2006, de 30 -III).

Pues bien, el escrito de calificación de la acusación particular no se refiere en ningún momento al hecho concreto de que la esposa de Alexander se haya aprovechado de las cantidades que éste defraudó a la entidad querellante. Mónica sólo aparece citada tangencialmente en el escrito de la acusación particular cuando se refiere a las escrituras relacionadas con el delito de alzamiento de bienes. Pero al relatar el supuesto fáctico del delito de estafa no se expone en modo alguno un aprovechamiento lucrativo por parte de aquélla, ni tampoco se hacen alusiones a cantidades concretas relativas a un posible aprovechamiento. Visto lo cual, es obvio que no cabe su condena en el apartado de la responsabilidad civil....".

Dado el cauce casacional por el que discurren los dos motivos, que tienen como presupuesto el riguroso respeto a los hechos probados, comprobamos con su lectura que la única alusión que en ellos se hace a Mónica, es que ella era cotitular, junto con su marido, de la cuenta corriente donde éste ingresó cheques o transferencias.

Textualmente: "....y acababa ingresando ( Alexander ) en la cuenta que el propio acusado tenía abierta en la sucursal de Caja Madrid nº.................... de la que era cotitular su esposa Mónica, o los cobraba por ventanilla....".

Este único dato fáctico no implica la participación por disposición propia y directa de los fondos de dicha cuenta por parte de Mónica. Esta no recibió directamente a título lucrativo cantidad de su esposo, sino que era cotitular de la cuenta en la que su esposa ingresaba el dinero obtenido ilegítimamente, y ni siquiera está acreditado que ella hubiera dispuesto de él.

En esta situación es claro que no procede la aplicación del art. 122 Cpenal respecto de la insinuada pues no tiene la condición de partícipe lucrativo.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por idéntico cauce que los anteriores sostiene idéntica violación de los arts. 116 y 122 Cpenal y 24 C.E., pero en esta ocasión, respecto de las empresas "Parque y Edificaciones Artal S.L.", "Obras y Edificaciones Anelka S.A." y "Mantenimiento Integral Area Mil S.A.".

Respecto de estas tres empresas se solicita se declare su condición de responsable civil a título gratuito, petición efectuada en las conclusiones provisionales, reiteradas en las definitivas.

Pues bien, la sentencia guarda total silencio respecto de esta cuestión.

Realmente se está en un supuesto de incongruencia omisiva que se denuncia por un cauce totalmente erróneo como es el del párrafo 1º del art. 849, al que se añade de forma genérica e inespecífica la cita del art. 24 de la Constitución, cita que es totalmente irrelevante porque en dicho artículo se encuentra el haz de derechos y garantías que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática, y ciertamente no se puede obligar a esta Sala a averiguar el concreto derecho o garantía que el recurrente puede estimar vulnerado.

Más aún, tampoco en el factum a cuya observancia hay que estar, aparecen datos que permitan sustentar la condición de tales empresas como partícipes lucrativas. En definitiva se está en una situación semejante a la de esposa de Alexander, estudiada en el anterior motivo. Idéntica debe ser la respuesta, máxime si se tiene en cuenta que el propio recurrente en su motivo, reconoce que no está acreditado el título lucrativo en cuyo concepto se efectuaron las transferencias por el recurrente a las empresas concernidas "....Dichas sociedades recibieron a su favor transferencias desde la cuenta de mi representada, perfectamente acreditadas y detalladas por la prueba documental, sin que conste el título del que las recibieron...." --pág. 14 de su escrito de recurso--.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido a la Acusación Particular que se dedicará a los fines comprendidos en el art. 890 LECriminal.

III.