STS, 4 de Junio de 1996

Con fecha 19 de enero de 1.995 el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, dictó sentencia, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Don Íñigo, en su propio nombre y derecho y en representación de la Empresa HOTEL FERIA, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), en reclamación de FECHA DE EFECTOS DEL ALTA EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro la procedencia de la baja en el Régimen General de la Seguridad Social y el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de Don Íñigo, con efectos desde el 1-4-1989, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º. El 12-5- 1986, se constituyó la sociedad Bingo Vallisoletano, S.A., cambiando su denominación por la de "Hotel Feria, S.A.", el 10-12-1987.- 2º. El actor, Don Íñigo, es titular del 30% del capital social. Fue DIRECCION000hasta el 31-5-1994 y, a partir de esta fecha, fue nombrado DIRECCION001de la Sociedad.- 3º. El 1-4-1989, el actor, se dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, encuadrándose dentro del grupo 1 de cotización, permaneciendo en dicho Régimen hasta junio de 1.994.- 4º. La actividad desarrollada por el actor es la misma, desde el 1-4-1989.- 5º. El 1-7-1994, solicitó el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siéndole admitida la misma por la Tesorería General de la Seguridad Social.- 6º. El 2-8-1994, formuló reclamación previa.- 7º. El 20-12-1994 presentó demanda ante el Juzgado Decano, siendo turnada a este Juzgado el 21-12-1994".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la cual dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 1.995, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Valladolid de fecha 19 de enero de 1.995, sobre Fecha de efectos de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, y con revocación de la misma, DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por Íñigo, en representación de la empresa HOTEL FERIA, S.A. contra dichas Entidades a quien libremente absolvemos de la misma".

Por la representación procesal de D. Íñigoy de la entidad mercantil "HOTEL FERIA, S.A.", se preparó el recurso de casación para la unificación de doctrina. En su formalización, se invocaron como sentencias con valor referencial las dictadas por la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fechas 4 de abril, 13 de junio y 18 de julio de 1.995. Los motivos de casación denunciaban: 1º.- Infracción por aplicación indebida de los artículos 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 1 del Real Decreto 1314/1984, de 21 de junio.- 2º. Infracción por no aplicación de los artículos 2 y 28 del Real Decreto 1258/87, de 11 de septiembre, artículos 1, 2, 9, 14.1 y 98 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, y artículos 61 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974.- 3º. Infracción por violación de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 1.996 se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiendose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y el fallo el día 29 de mayo de 1.996, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Hotel Feria, S.A. y D. Íñigo, quien ostenta el cargo de DIRECCION001de la citada sociedad de capital, han formulado conjuntamente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 17 de octubre de 1995, por la que, acogiendo el de suplicación interpuesto por la Tesorería General y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se desestima la pretensión que habían deducido aquellos, con objeto de que se declarara que el alta del mencionado DIRECCION001en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (R.E.T.A.), pedida el 1 de julio de 1994, había de producir sus efectos desde 1 de abril de 1989, fecha en la que por razón de tal cargo e indebidamente, al juicio de los demandantes, fue dado de alta en el Régimen General y desde la que, por la razón indicada, había de ser reconducida al mencionado Régimen Especial, eliminándola, con tales efectos temporales, del Régimen General

Según resulta de lo expuesto, el tema litigioso queda exclusivamente centrado en la determinación del concreto Régimen en que procedería haber encuadrado, en su caso, al Sr. Íñigo, cuando en 1.989 se produjo su alta en Seguridad Social, lo cual obligará a precisar el campo de aplicación de los mencionados Regímenes en la fecha indicada. Se entiende necesario resaltar lo anterior, ya desde este primer momento, para dejar claro que al resolver sobre la referida pretensión no nos apartamos ni se rectifica la jurisprudencia que, al par de declarar la incompetencia de este Orden Social para conocer de aquellas que tuvieran por objeto la fijación de los efectos temporales, a los fines de cotización, de bajas fundadas en cese de actividad, cursadas tardiamente, declara, a su vez, la competencia de dicho Orden Social, cuando los efectos temporales pretendidos se proyectaran sobre acción protectora, si bien precisando que no cabe hacer peticiones generales y abstractas al respecto, pues han de versar sobre prestaciones concretas ya causadas. La cuestión planteada es ajena a los supuestos en los que descansan las líneas jurisprudenciales expuestas; no afecta propiamente a retroactividad de alta o baja, mediando cese o cambio de actividad, sino a otra distinta y que incide directamente, según ya se ha dicho, sobre campo de aplicación, cual es la de determinar el Régimen de Seguridad Social en el que, de estar comprendido en alguno, debiera haberse encuadrado el Sr. Íñigo, cuya actividad no ha variado en el periodo considerado.

2. - Los hechos alegados para fundar la expuesta pretensión y que se declaran probados en el ya inalterado relato histórico, son en síntesis los siguientes: a) D. Íñigoes titular del treinta por ciento de las acciones representativas del capital social de Hotel Feria, S.A. y ha sido DIRECCION000de dicha sociedad, siendo actualmente DIRECCION001de la misma; b) Desde el 1 de abril de 1989, fecha en que por comunicación de la sociedad y en razón del cargo societario mencionado se produjo el alta del Sr. Íñigoen el Régimen General, las únicas funciones que ha desarrollado el mismo en aquella han sido las correspondientes a tales cargos societarios; c) Este encuadramiento se ha mantenido hasta el día 1 de julio de 1994, en el que simultáneamente se cursaron la baja en el Régimen General y la solicitud de alta en el R.E.T.A., con petición expresa de que una y otra produjeron sus efectos desde 1 de abril de 1989; d) La Seguridad Social ha procedido a efectuar dichas baja y alta, si bien con efectos de 1 de julio de 1994, lo cual ha motivado la pretensión que ha dado origen al proceso, orientada, como se ha dicho, a obtener que el alta en el Régimen General causada en 1.989 sea reconducida, con tales efectos temporales al R.E.T.A., eliminándola de aquel desde la mencionada fecha.

3. - Afirman los recurrentes, que la sentencia que impugnan, al no declarar que las mencionadas alta y baja habían de producirse con los efectos temporales pedidos, ha incurrido en contradicción con las también dictadas por la Sala de procedencia, con fecha 4 de abril, 13 y 18 de julio, todas ellas de 1995, dado que estas, ante supuestos iguales, han llegado a pronunciamientos distintos, en tanto que acceden a la fijación de efectos temporales que se solicitaba con relación al alta en el R.E.T.A. y la baja en el Régimen General.

De estas sentencias, todas ellas aportadas mediante certificación, carece de idoneidad, a los fines de acreditar la concurrencia del presupuestos o requisito de recurribilidad que establece el artículo 217 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, la de 13 de julio de 1995, dado que no es firme. Son idóneas, por el contrario, las otras dos aportadas, en tanto que gozaban de firmeza a la fecha de publicarse la recurrida. Estas sentencias efectivamente acreditan el cumplimiento del mencionado requisito, según informa el Ministerio Fiscal y acepta la Tesorería al impugnar el recurso, pues versan sobre pretensiones análogas a la resuelta por aquella y llegan, sin embargo, a pronunciamiento distinto.

1.- Acreditado el cumplimiento del citado presupuesto de recurribilidad, se ha de entrar a conocer de los tres motivos de casación que se alegan, lo que hará posible, al darles respuesta, atender la finalidad unificadora a que responde la instauración de este extraordinario y excepcional recurso.

2. - Los dos primeros motivos de casación responden a un mismo razonamiento, lo que hace aconsejable su estudio conjunto. No así el tercero, en el que se alega violación de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución. En aquellos se denuncia infracción de los preceptos siguientes: artículos 1, 2, 9, 14.1 y 98 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; artículos 61 y 62 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974; artículo 1 del Real Decreto 1314/1984; artículos 2 y 28 del Real Decreto 1258/1987; y artículo 2 del Decreto 2530/1970.

3. - Para fundar que concurren las infracciones expuestas se parte de que la relación material que vincula a los recurrentes siempre ha tenido naturaleza mercantil o societaria, sin que en momento alguno haya podido ser incardinable en la laboral especial de alta dirección, prevista por el artículo 2.1. a) del Estatuto de los Trabajadores y desarrollado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. Sentado lo expuesto, lo que no ha sido cuestionado por la Tesorería General, afirman los recurrentes que la condición de alto cargo societario, tanto ahora como en 1989, determinaba la inclusión en el campo de aplicación del R.E.T.A. y no en el del Régimen General, por lo cual la Tesorería General, en tanto que tiene atribuida la competencia en materia de altas y bajas, debió de rechazar en su momento la comunicación de alta en el Régimen General y producir, también entonces, el alta en el R.E.T.A., sin que su actuación contraria al ordenamiento jurídico, manifestada en la conducta expuesta, permita que el alta indebida en el Régimen General se mantenga hasta 1994, rechazando que la baja pedida en el mismo no se produzca con los efectos temporales que se pretenden y, a su vez, que el alta en el R.E.T.A., aun tardíamente pedida, no actúe también desde entonces, a través de reconducir a este Régimen Especial el alta indebidamente causada en el General.

1.- Los motivos de casación expuestos, en lo que atañen a la recondución al R.E.T.A. del alta indebida causada en el Régimen General, no deben ser acogidos por las razones siguientes;

1. Es cierto, desde luego, que la relación que vincula al DIRECCION001con la sociedad de capital es de naturaleza mercantil o societaria; no es, por tanto, de carácter laboral, ni siquiera especial, en tanto que excluida de tal ámbito en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, sin ser subsumible en las previsiones del artículo 2.1. a) del mismo cuerpo legal. No es necesario insistir sobre ello, bastando hacer remisión a línea jurisprudencial consolidada existente al respecto, manifestada, entre otras, en nuestras sentencias de 25 y 27 de junio de 1989, 27 de julio y 5 de diciembre de 1990, 21 de enero, 13 de mayo, 3 y 18 de junio de 1991, 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994. Es exacta, por tanto, la afirmación que en tal sentido hacen los recurrentes mediante la que precisan la naturaleza de la relación que los vincula, lo que no se ha cuestionado en ningún momento por la parte recurrida.

2. Por el contrario, la Sala no considera correcta la segunda premisa sobre la que descansa el razonamiento argüido para fundamentar tales motivos, consistente en que el campo de aplicación del R.E.T.A. incluye los cargos mercantiles de alta gestión de las sociedades de capital. La afirmación efectuada en tal sentido por los recurrentes, hecha de manera apodíctica, pretende, seguramente, encontrar apoyo en la resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 23 de junio de 1992, determinante de la Circular de la Tesorería General núm. 2034, de 29 de diciembre de 1992; pero una y otra carecen de fuerza normativa, por lo que su eficacia se halla obviamente condicionada a que se hallen acomodadas al ordenamiento jurídico. También forma parte de la premisa expuesta, en tanto que corolario de la anterior afirmación, la que también hacen los recurrentes, sin duda con el mismo apoyo, relativa que el cargo societario ostentado por el Sr. Íñigo-el de DIRECCION000o el de DIRECCION001- no permitía su alta en el Régimen General, en tanto que no comprendido en el campo de aplicación de este.

3. Como ya ha sido anticipado, esta Sala no considera ajustada la afirmación de la que parten los recurrentes, según la cual el cargo de DIRECCION001-primeramente DIRECCION000y después DIRECCION001- que ostentaba en 1989 el Sr. Íñigoy que sigue ostentando, obligaba a que su alta en la Seguridad Social se produjera en el R.E.T.A.. Contrariamente a lo que aquellos sostienen, tal conclusión no es correcta. En efecto: El Régimen Especial mencionado, previsto por el artículo 7.1 b), en relación con el artículo 10.2 c), de la Ley General de la Seguridad Social, y desarrollado por el Decreto 2530/1970, no incluye en su campo de aplicación a quienes ostenten altos cargos de gestión, de naturaleza mercantil, en las sociedades de capital. Tal Régimen Especial sólo intenta dispensar protección al trabajador por cuenta propia o autónomo, entendiendo por tal al que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ello a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas. El artículo 3 del mencionado Decreto 2530/1970, que es el que fija el campo de aplicación del R.E.T.A., determina la obligatoria inclusión en el mismo y por lo que ahora importa, de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, y de los socios de la compañía reguladores colectivas y socios colectivos de las compañías comanditarias que trabajen en el negocio con tal carácter, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa. La mención de empresas individuales o familiares, hecha por el citado artículo, y la que igualmente efectúa, referida a dichas sociedades colectivas o comanditarias, parece que excluye el encuadramiento en tal Régimen Especial de quienes, con carácter mercantil, realizan actividades de alto gobierno en las sociedades de capital. Se ha de tener en cuenta, además, que estos altos cargos societarios, cuando son de la indicada naturaleza, no cumplen la condición de trabajadores por cuenta propia, la cual se impone inexcusablemente por las normas rectoras del R.E.T.A. para la inclusión en su campo de aplicación. Lo hacen por cuenta de la sociedad de capital para la que desarrollan su actividad, pues de ella reciben la remuneración que devengan, por más que dicha retribución se hubiera fijado en función de resultados. Tan es así que a efectos fiscales no es dudosa la conclusión expuesta, la cual, por otra parte, también es deducible de que el órgano rector supremo de las sociedades de capital tiene plena libertad para acordar la remoción de los administradores sociales, libertad que la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal, manifestada en su sentencia de 30 de diciembre de 1.992, ha entendido tan transcendente que, en tanto que atentatoria de aquella, ha declarado la nulidad de cláusula de "blindaje" pactada por una sociedad anónima con su consejero-delegado.

   Es cierto, como alegan los recurrentes, que el artículo 2.3 del Decreto 2530/1.970 consagra presunción, con valor "iuris tantum", en favor de que concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo en quienes ostentan la titularidad de un establecimiento abierto al público, sea como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Pero no lo es menos que tal presunción no es aplicable al caso, dado que el Sr. Íñigono ostenta la titularidad del Hotel Feria, la cual corresponde a la sociedad anónima del mismo nombre, sin que la participación que aquel tiene en el capital de esta pueda llevar a conclusión contraria mediante el levantamiento del velo de la persona jurídica, dado que dicha participación, aunque importante, no es decisiva para marcar el signo de la voluntad social.

   Las consideraciones que preceden desvirtúan la premisa de la que parte el razonamiento efectuado para fundamentar los motivos que son ahora objeto de exámen, en tanto que ponen de relieve que la Tesorería General, cuando en 1.989 accedió al alta del Sr. Íñigoen el Régimen General, sin reconducir la comunicación en tal sentido cursada para producir el alta en el R.E.T.A., no actuó antijurídicamente, al menos en lo que se refiere a ésto último, en tanto que no procedía tal alta en el R.E.T.A., por lo cual queda privada de fundamento la petición de que se reconduzca a tal Régimen Especial el alta que en el General se produjo en 1.989.

4. Se ha de significar, por último, que la legalidad de tal alta, la producida en el R.E.T.A. en 1.994, es cuestión ajena al proceso, en tanto que lo único que en este se discute, con relación a dicho Régimen Especial, es la de los efectos temporales del alta en el mismo. Es claro, por consiguiente, que ha de quedar excluido cualquier pronunciamiento al respecto.

1.- Mayor dificultad ofrece la segunda afirmación que sustentan los motivos que son ahora objeto de exámen, referente a que el alta del Sr. Íñigoen el Régimen General, producida en 1 de abril de 1.989, era contraria al ordenamiento jurídico vigente a la sazón, por lo cual la baja en tal Régimen, cursada el 1 de julio de 1.994, habría de producir sus efectos desde la fecha primeramente indicada.

2. - La respuesta a los motivos objeto de exámen, por lo que concierne a la cuestión últimamente expuesta, habrá de partir de las consideraciones siguientes:

   1. El artículo 61.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, Ley esta que era la vigente cuando se produjo el alta del Sr. Íñigoen el Régimen General, establecía, por lo que ahora importa, que estarían obligatoriamente incluídos en el Régimen General los trabajadores por cuenta ajena o los asimilados a estos. En el apartado 2 del citado artículo 61 se fijaban los colectivos objeto de asimilación, haciéndolo en enunciado abierto, pues en su letra h) quedaban incluídas cualesquiera otras personas que en lo sucesivo y por razón de su actividad, fueran también, a través de Decreto, objeto de asimilación. Entre los colectivos que el mencionado artículo 61 asimilaba directamente figuraba el formado por quienes trabajaran por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas, excluídos de la Ley de Contrato de Trabajo, pero estableciendo que no estarían comprendidos en esta asimilación quienes ostentaran pura y simplemente el cargo de consejero en las empresas que adoptaran forma jurídica de sociedad. Esta asimilación no tenía perfiles nítidos, como tampoco los tenía la norma laboral excluyente, contenida en aquel entonces en el artículo 7 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1.944, cuyo ámbito, sin embargo, era muy amplio, pues abarcaba a quienes desempeñaran en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo, características de los cargos que enunciaba. Lo cierto es, sin embargo, que el artículo 61.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social, partiendo de la exclusión de laboralidad establecida por el artículo 7 de la Ley de Contrato de Trabajo, vigente a la sazón, dividió a los afectados por aquella en dos grupos: el primero, beneficiado con el mandato de asimilación que directamente contenía, formado por aquellos que trabajaren por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas; y el segundo, a los que negaba la asimilación, integrado por quienes ostentaran, pura y simplemente, el cargo de consejero en las empresas que adoptaran forma jurídica de sociedad. De esta forma la citada norma de Seguridad Social adquiría autonomía con respecto a la establecida por el ordenamiento de trabajo, separándose de este, en tanto que una parte del colectivo que dicho ordenamiento dejaba fuera de la laboralidad quedaba, sin embargo, incluido en el campo de aplicación del Régimen General, en virtud de tal asimilación directa.

   2. En la posterior evolución del ordenamiento de trabajo se produjo una tendencia a la asimilación a la laboralidad del personal directivo hasta entonces excluido de su ámbito. Así, el artículo 3 de la Ley de Relaciones Laborales instauró unas denominadas relaciones laborales especiales, comprendiendo entre estas al trabajo de alta dirección o gestión de la empresa, siempre que no se limitare, pura y simplemente, al desempeño del cargo de consejero en las empresas que revistieran forma jurídica de sociedad. Tal mandato, que era concorde con el del artículo 61.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, no llegó, sin embargo, a tener efectividad, dado que no se cumplieron las previsiones de la adicional cuarta de aquella ley, lo que determinó que siguiera operando lo que disponía su transitoria primera.

   3. El Estatuto de los Trabajadores, insistiendo en la idea asimiladora a la laboralidad, antes iniciada sin éxito, si bien establece en su artículo 1.3 c) que quedan fuera del ámbito laboral aquellas actividades que se limiten, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, realizando tan sólo los cometidos inherentes a dichos cargos, determina en su artículo 2.1 a) que tiene el carácter de relación laboral especial la del personal de alta dirección, no incluído en el artículo 1.3 c). La consumación de esta asimilación a la laboralidad se produjo con la entrada en vigor del Real Decreto 1282/1985, que perfila, aunque no de manera nítida, el ámbito de la relación especial que regula.

   4. El perfil no demasiado claro de la relación laboral especial mencionada ha hecho precisa la labor integradora de la jurisprudencia, declarando que los preceptos contenidos en los artículos 1.3 c) y 2.1 a) tienen ámbitos "tangentes", lo que obliga a entender que quienes ocupan los altos cargos de gestión en las sociedades de capital, sin hallarse comprendidos en la exclusión consagrada por el citado artículo 1.3 c), han de ser considerados incluídos en el ámbito de la relación laboral especial antes mencionada, siempre que cumplieran los requisitos establecidos al respecto. Naturalmente que el alcance de la doctrina expuesta exigía la previa determinación del ámbito de la exclusión referida, lo que fue aclarado por la jurisprudencia (sentencia de 3 de junio de 1.991, en la que se reitera doctrina sentada por las de 29 de septiembre de 1.988 y 21 de enero de 1.991 y a la cual sigue la de 18 de junio de 1.991), en el sentido de que quienes integran los órganos de alto gobierno de las sociedades de capital, en tanto que a estos incumbe la dirección, gestión, administración y representación de las mismas, quedan comprendidos en el citado ámbito de exclusión, cualquiera que sea la estructura que revistan dichos órganos, bien se trate de consejo de administración, bien de DIRECCION001o DIRECCION000, bien de cualquiera otra forma admitida por la ley, siendo por tanto erróneo entender que los integrantes de dichos órganos, cuando son colegiados, realizan meras funciones consultivas o de simple consejo y orientación, ya que a aquellos les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, dirección y representación de las mencionadas sociedades de capital.

   5. Completando las líneas jurisprudenciales expuestas, precisa la sentencia de 21 de enero de 1991, sentando doctrina que reiteran las de 13 de mayo, 3 y 18 de junio, también del mismo año, 27 de enero de 1.992 y 22 de diciembre de 1.994, que para el deslinde entre la relación societaria propia de los altos cargos y la laboral especial de alta dirección, no es suficiente el mero criterio de la actividad, ya que la desplegada tanto en una como en otra puede ser pareja, por lo que resulta necesario acudir a otros criterios, sobre todo en supuestos en que el órgano de administración tuviera carácter colegiado, cuales serían el del nombramiento para el cargo que habilitara para el ejercicio de dichas funciones o actividad. Y así, cuando el órgano de administración confiriera tales facultades representativas, mediante apoderamiento, en favor de persona ajena a aquel, la relación entre el designado para el correspondiente cargo y la sociedad, sería la especial de alta dirección, siempre naturalmente que se cumplieran los restantes requisitos exigidos para ello, mientras que si el citado órgano de administración atribuyera, mediante delegación, determinadas facultades en favor de persona integrada en aquel, la relación mantendría su carácter mercantil o societario, sin que este "plus de actividad" desvirtuara lo anterior, dado que el designado seguiría desarrollando las funciones correspondientes a su condición de DIRECCION000.

   6. Las consecuencias que anteceden, con las que se dejan precisados el alcance de la exclusión de "laboralidad" que establece el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores y el "límite superior" de la relación laboral especial de alta dirección, pudieran, sin embargo, no ser decisivas para clarificar el ámbito de la asimilación que directamente disponía el artículo 61.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social, en sus versiones de 1.966 y 1.974, dado que, como antes se dijo, este artículo nació con entidad autónoma, sin quedar subordinado al ordenamiento laboral vigente a la sazón, en tanto que desglosaba en dos grupos al colectivo integrado por quienes desempeñaren en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo, por aquel entonces excluido de dicho ordenamiento (artículo 7 de la Ley de Contrato de Trabajo), a fin de determinar que la asimilación que directamente disponía sólo beneficiaba a aquellas personas que, estando excluídos de la citada Ley de Contrato de Trabajo, trabajaran por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas, pero dejando fuera de dicha asimilación, por tanto, a los que ostentaren, pura y simplemente, cargo de consejero en las empresas que revistieran forma jurídica de sociedad.

      Es oportuno recordar que el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al dar nueva redacción al precepto que efectúa la aludida asimilación, actualmente contenido en su artículo 97.2 a), constriñe dicha asimilación al personal de alta dirección a que se refiere el artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, con lo cual, aunque hace que tal mandato adquiera plena concordancia con el ordenamiento laboral, priva, sin embargo, de contenido a la referida asimilación, ya que dicho personal, en tanto que vinculado a la empresa por relación laboral, aunque sea especial, no precisa de asimilación para estar comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General, en tanto que la mención a trabajadores por cuenta ajena con relación especial, efectuada por el artículo 7.1 a) del propio Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, lleva consigo que queden directamente afectados por lo dispuesto en el artículo 97.1 de la misma Ley.

      Pero en cualquier caso, tal Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no estaba vigente en la fecha en que el Sr. Íñigofue encuadrado en el Régimen General, lo que hace inaplicable el mismo al supuesto litigioso, sin que tampoco su disciplina al respecto pueda servir de pauta interpretativa segura, pese a tratarse de refundición, dado que en tal punto pudiera considerarse excedido.

      Consiguientemente con lo expuesto, para dar solución a la cuestión que es ahora objeto de exámen resulta obligado estar a lo que disponía el artículo 61.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974. Su mandato dejaba fuera de la asimilación que directamente disponía a quienes ostentaran, pura y simplemente, el cargo de consejero en las empresas que revistieran forma jurídica de sociedad. Es cierto que quien desempeña dicho cargo tiene la condición de DIRECCION000, aunque lo desarrolle en órgano colegiado, por lo cual la referencia al mismo, aún efectuada con la literalidad expuesta, cabría entender que abarcaba también a aquellos que, sin ser colegiada la estructura organizativa de la sociedad, ostentaran la condición de DIRECCION000de la misma. Pero, dada la literalidad del precepto, también cabría entender, como así lo declaró la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal en jurisprudencia reiterada, ciertamente rectificada a partir de su sentencia de 26 de abril de 1.991, que el mismo incluía en la asimilación que establecía a quienes, cuando la estructura organizativa no fuera colegiada, ostentaren el cargo de DIRECCION000o a aquellos que, siendo colegiado el órgano de administración y formando parte del mismo, fueran revestidos de un "plus de actividad", en virtud de delegación conferida por dicho órgano.

      Con lo antes expuesto se pretende poner de relieve las dificultades interpretativas que ofrecía el citado artículo 61.2 a), en sus versiones de 1.966 y 1.974, lo que explica que la Seguridad Social haya actuado durante mucho tiempo siguiendo el criterio hermeneutico que se ha expuesto en segundo lugar, con lo cual, al extender el ámbito del campo de aplicación del Régimen General, dispensaba mayor nivel subjetivo de protección. Tal criterio se mantuvo hasta que fueron dictadas la resolución y circular al principio mencionadas, con las cuales se pretendía un ajuste o adecuación con nuestros criterios jurisprudenciales antes expuestos, -los cuales, es de advertir, venían referidos al ordenamiento laboral- y, al propio tiempo, no privar de protección a quienes hasta entonces dicha Seguridad Social había encuadrado en el Régimen General. Pero para lograr esto último se ha forzado, sin modificación normativa al respecto, el campo de aplicación del R.E.T.A.. Aún cuando no es función de la jurisprudencia apuntar los caminos adecuados para atender el fin de protección pretendido, no es inoportuno recordar las posibilidades que ofrecía el artículo 61.2k) de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974 y las que sigue ofreciendo el artículo 97.2 k) del vigente Texto Refundido.

   7. En todo caso, las dificultades interpretativas puestas de relieve obligan a entender que la actuación de la Tesorería, manifestada en aceptar el alta en el Régimen General del Sr. Íñigo, cursada en 1.989, no fue demostrativa de infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, por lo cual no procede referir los efectos de la baja en dicho Régimen a 1.989, tal como pretenden los recurrentes, en petición, por otra parte, que, en tanto que conjuntamente formulada con la de que se reconozca igualmente que los efectos del alta en el R.E.T.A. deben producirse desde el mencionado año 1.989, ha de entenderse que ha sido deducida como subordinada al éxito de esta.

3. - Por todo lo razonado procede igualmente desestimar los motivos que han sido objeto de exámen, en cuanto se refieren a la atribución de efectos retroactivos para la baja en el Régimen General.

1.- El último motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 14 y 9.3, ambos de la Constitución. Se razona al respecto que la Sala de procedencia, ante pretensiones iguales, ha llegado a pronunciamientos distintos, perjudicando así el principio de igualdad en la aplicación de la Ley y la seguridad jurídica.

2. - Es cierto que el principio primeramente mencionado impide que un mismo órgano jurisdiccional pueda modificar, arbitrariamente, el sentido de sus anteriores decisiones cuando la posterior versare sobre supuesto sutancialmente igual que los resueltos por aquellas; pero ello no supone que el precedente "petrifique" la doctrina jurisdiccional que con aquel hubiera sido sentada, lo cual sería contrario a la dinámica jurídica, que también puede manifestarse, como declara el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/1.984, "en una razonable evolución de la interpretación y aplicación de la legalidad, concretada en un cambio de criterio que legitime las diferencias de tratamiento".

3. - Se ha de tener presente, además, que el ordenamiento procesal vigente, contemplando la posible dispersión de la doctrina de suplicación, ha instaurado un recurso de casación, no sólo extraordinario, sino también excepcional, para atender la seguridad jurídica y la unidad en la interpretación del derecho, mediante el cual y a través de las sentencias que lo resuelven, se posibilita el establecimiento de líneas jurisprudenciales, con especial proyección unificadora.

4. - Es claro, por lo expuesto, que la existencia de sentencias contrarias a la que se recurre, no obliga al seguimiento de la doctrina que en aquellas se sienta, ni aún cuando procediera del mismo órgano jurisdiccional, pues conclusión contraria no es compatible con la función casacional ni con la primacía de este Tribunal Supremo, que es el único que en el plano de la legislación ordinaria tiene capacidad para crear jurisprudencia.

5. - Procede, por lo expuesto, la desestimación del tercer motivo que funda el recurso y la total de este, con condena en costas a la sociedad recurrente y pérdida del depósito constituido por esta, pues así procede en virtud de lo establecido por los artículos 233 y 226.2 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.