STS, 19 de Diciembre de 2000
| Ponente | BOTANA LOPEZ, JOSE MARIA |
| ECLI | ES:TS:2000:9399 |
| Número de Recurso | 2221/2000 |
| Procedimiento | 01 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Graduado Social D. José Blas F.S., asistido de la Letrada Dª Mª Teresa F.F., en nombre y representación de DOÑA ANA MARIA N.P., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 19 de enero de 2000, dictada en el recurso de suplicación número 2567/98, formulado por la TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, de fecha 26 de mayo de 1998, dictada en virtud de demanda formulada por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a DOÑA ANA MARIA N.P,., sobre impugnación de la resolución de dicha demandante anulando alta de oficio en el RETA.
PRIMERO.- El día 26 de mayo de 1998, el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz dictó sentencia en virtud de demanda formulada por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a DOÑA ANA MARIA N.P., sobre impugnación de la resolución de dicha demandante anulando alta de oficio en el RETA, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:
"Primero.- Que Dª Ana MaríaN.P. presta sus servicios para el ayuntamiento de Cádiz como funcionaria desde el 16 de enero de 1987, con la categoría profesional de graduado social, encontrándose en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por el desempeño de dicha actividad. Segundo.- Dª Ana MaríaN.P., desde el 28 de enero de 1994, trabaja asimismo como graduado social por cuenta propia, con despacho abierto al público. Tercero.- Que la Tesorería General de la Seguridad Social, por resolución de fecha 29 de julio de 1997, procedió a dar de alta de oficio a Dª Ana MaríaN.P. en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha 28 de enero de 1994. Cuarto.- Que Dª Ana MaríaN.P. impugnó la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29 de julio de 1997 que la daba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, solicitando se declarase la nulidad de su alta en dicho régimen, dando lugar a los autos 488/97 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Cádiz, de los que se desistió al haber la Tesorería General de la Seguridad Social, por resolución de 21 de enero de 1998, procedido a anular su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Quinto.- se da por reproducido el informe de la Inspección Provincial de Trabajo de fecha 10 de julio de 1996, obrante en autos. Sexto.- Que la demanda se interpuso el 2 de marzo de 1988 (sic)". Y como parte dispositiva: "Que rechazando la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a Dª Ana María NO.P., dejando sin efecto la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de enero de 1998 que dejó sin efecto el alta de oficio de Dª Ana MaríaN.P. en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos".
SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Seviila, dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2000, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª ANA MARIA N.P. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ de fecha 26 de mayo de 1998, recáida en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la recurrente, sobre DECLARATIVA DE DERECHO y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida".
TERCERO.- Contra dicha sentencia preparó la representación de la demandada, recurso de casación para la unificación de doctrina. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 3 de Marzo de 1992, recurso nº 2473/90.
CUARTO.- Se impugnó el recurso por la parte recurrida, e informo sobre el mismo el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerarlo improcedente.
QUINTO.- Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
PRIMERO: Se somete a casación unificadora la cuestión de si es obligada o no la doble afiliación a los Regímenes General y de Trabajadores Autónomos, del Graduado Social que presta servicios como tal a jornada completa por cuenta y orden de una empleadora, y simultáneamente ejerce también libremente y para sí dicha profesión por la que esta incorporado a su Colegio Oficial. La demandada discrepa de la solución afirmativa dada por la sentencia de 19 de enero de 2.000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que recurre en casación para la unificación de doctrina, e invoca como contradictoria, con argumentación suficiente para cumplir con el requisito del artículo 222 Ley de Procedimiento Laboral, la sentencia de la misma Sala y sede de 3 de marzo de 1.992 que resolvió en sentido contrario.
Examinó esta sentencia el caso de Graduado Social que: A) el 17 de enero de 1.986, causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en licencia fiscal y en el Colegio Oficial de Graduados Sociales por haber abierto al público su despacho profesional; B) solicitó que se anulara dicha alta alegando que desde el 1 de enero de 1.986 estaba prestando servicios por cuenta ajena para la empresa "Sanatorio de Santa Resalía" como jefe de personal, jornada de cuarenta horas semanales y salario de convenio, habiendo sido alta en el Régimen General desde esa fecha; C) el actor, no obstante ese trabajo subordinado, había continuado trabajando por cuenta propia como Graduado Social, manteniendo su alta en dicho Colegio y en licencia fiscal. La sentencia teniendo en cuenta tales hechos, estimó el recurso del actor que había denunciado la infracción del artículo 5 del Decreto 2.530/70, de 20 de agosto, en relación con el artículo 4 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por considerar que a tenor de estos preceptos "se excluye de tal régimen especial a los trabajadores autónomos cuya actividad como tales de lugar a su inclusión en otros régimen de la Seguridad Social; identidad de las dos actividades que impide el alta en los dos regímenes, según doctrina reiterada del extinguido Tribunal Central de Trabajo, de la que es muestra la sentencia de 7 de septiembre de 1987".
En la sentencia combatida de 19 de enero de 2.000, recurrida en casación unificadora, la Sala de Andalucía, que manifiesta expresamente no desconocer su anterior doctrina así como la necesidad de variarla, tiene por probado que: A) la demandada presta sus servicios para el ayuntamiento de Cádiz como funcionaria desde el 16 de enero de 1987, con la categoría profesional de graduado social, encontrándose en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por el desempeño de dicha actividad; B) por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social se procedió a darle de alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha de 28 de enero de 1.994, e impugnada tal resolución, la Tesorería procedió en fecha 21 de enero de 1998 a anular tal alta en el referido Régimen Especial; C) la demandada trabaja asimismo como graduado social por cuenta propia con despacho abierto al público desde el 28 de enero de 1994. La sentencia en su fundamentación jurídica rechaza que dicha
doble afiliación suponga la infracción del artículo 5º del Decreto 1.530/70 de 20 de Agosto en relación con el artículo 2º.2 de la Orden de 24 de noviembre de 1.970, que eran los preceptos denunciados en el recurso de suplicación, y entiende ajustada a derecho la pretensión formulada en la demanda de la Tesorería, habida cuenta de que la actividad desarrollada por el actor es doble y distinta y ello le obliga, ex artículo 3 del Real Decreto 2.530/70, a afiliarse a ambos regímenes. En su parte dispositiva l a sentencia desestima el recurso de suplicación formulado por la demandada y confirma la sentencia de instancia que estimando la pretensión actora, dejó sin efecto la resolución de la Tesoreria General de la Seguridad Social de fecha 21 de enero de 1998, anulando el alta de oficio de la demandada en el Régimen Especial de Trabajadores.
El análisis comparado de ambas sentencias pone de manifiesto que, en efecto, concurre el requisito o presupuesto de recurribilidad exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues siendo sustancialmente iguales los hechos, pretensiones y fundamentos de ambos procesos, aquellas han llegado a pronunciamientos contradictorios.
SEGUNDO: La cuestión debatida en el presente recurso ha sido resuelta por esta Sala en unificación de doctrina, en sentencias de 26 de julio de 1991
(recurso 88/91), 22 de diciembre de 1992 (recurso 82/92) y 26 de octubre de 2000 (recurso 1423/2000), esta última referida a supuesto igual al de autos, en donde se establece que: "La actividad que desarrolla ... como Graduado Social con despacho abierto al público, es plenamente incardinable en el artículo 2.1 pues resulta obvio que con ella esta realizando `de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo´ que es como define el precepto citado al trabajador por cuenta propia o autónomo. La afiliación ... a dicho régimen, resulta pues obligatoria, de acuerdo con lo previsto en el art. 3.a) del Real Decreto y y 2.1.1º de la Orden de 24 de septiembre de .970. Lo es igualmente desde el prisma del art. 3.c) del Real Decreto 2.530/70, que declaró incluidos en el RETA a quienes para el ejercicio libre de su actividad profesional necesiten como requisito previo integrarse en un Colegio Profesional. Porque los Graduados Sociales, que quedaron incluidos en dicho Régimen por Real Decreto 2.251/1.971 de 17 de septiembre, están obligados por mandato del art. 1 del Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales aprobado por el Real Decreto 3.549/1.977 de 16 de diciembre, a colegiarse obligatoriamente como paso previo al ejercicio de su profesión. - Es cierto que de esa obligada afiliación al RETA quedan excluidos, por mandato de los arts. 5 del Decreto 2.530/70 y 4 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 que lo desarrolla, `los autónomos cuya actividad como tales de lugar a su inclusión en otros regímenes de la Seguridad Social´. Pero esa exclusión juega tan solo para el caso que la norma señala, esto es, cuando se desempeña una sola y única actividad o trabajo que, obviamente, no debe dar lugar a una doble afiliación. Para ese supuesto de `un mismo trabajo´, el art. 8.1 de la Ley General de la Seguridad Social prohibe expresamente la doble afiliación. De modo que si la actividad o trabajo se realiza por cuenta propia es obligada la afiliación al RETA, y si se lleva a cabo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador, procede la inclusión en el régimen que corresponda en función del sector productivo al que pertenezca la empresa.
- Mas no es ese el caso ... [presente] ... que compatibiliza la actividad que lleva a cabo como profesional libre ejerciente con despacho abierto al público en general, con la que realiza como trabajador por cuenta ...
[ajena] .... Este es un supuesto de `pluriactividad´, en que cada una de las desempeñadas obliga a la inclusión en el Régimen correspondiente, aquí en el RETA y en el General. Así lo dispone el art. 2.2 de la Orden del 70 al prevenir que la inclusión obligatoria en el RETA `no quedará afectada por la realización simultánea de otras actividades por cuenta propia o ajena que den lugar a su inclusión en alguno o algunos de los restantes Regímenes de la Seguridad Social´.- El recurrente, para eludir su afiliación al RETA, afirma que solo realiza una actividad: la propia de Graduado Social y que por ella esta dado de alta en su Colegio Profesional de acuerdo con el art. 9 de Reglamento. Incurre así en un doble error. El primero consiste en que, en efecto, a su instancia esta dado de alta en su Colegio Profesional como ejerciente libre, o mas exactamente `con ejercicio de la profesión con carácter libre´ `una de las tres modalidades que preve el art. 9 del Reglamento de 16-12-77´ y no `con ejercicio al servicio de una sola empresa mediante relación laboral con la misma´ que también contempla el art. 9 en su número 2. Pero esa alta profesional en nada vincula a la Tesorería. Y en todo caso, solo daría cobertura para el ejercicio de su profesión por cuenta propia; de modo que sí se aceptase, a efectos puramente dialectos, su virtualidad respecto de afiliación a la Seguridad Social y la tesis de actividad única que el recurrente postula, lo que procedería no sería la baja en el RETA sino en el Régimen General, puesto que este sería el Régimen de adscripción, en función del tipo de alta que mantiene en su Colegio.- El segundo error estriba en considerar sinónimos los conceptos de titulación profesional y actividad, cuando la primera simplemente habilita para llevar a cabo la segunda, mas no puede confundirse con ella. Actividad es, como la define el propio recurrente y también el Diccionario de la Real Academia, `el conjunto de tareas propia´ que puede desarrollar una persona. Evidentemente las normas que comentamos cuando se refieren a actividad no están aludiendo a la profesión, ni tan siquiera a la actividad global que aquella puede amparar, sino a la concreta ocupación o trabajo `entendido este como "esfuerzo humano aplicado a la producción de la riqueza´ `que, dentro del acervo de actividades o tareas que la profesión permite desarrollar, se lleva a cabo en un determinado tiempo, lugar y manera. Y es obvio que son muy distintas y están claramente diferenciadas sin confusión alguna, la faceta de asesoramiento, gestión y defensa que despliega el actor, por cuenta propia y creando riqueza para si, como Graduado Social con despacho abierto al público, y la actividad o trabajo por cuenta ajena que desarrolla para la empresa que lo ocupa ... Pues, el hecho incuestionado de que, finalizada su jornada laboral se incorpora a su despacho profesional donde lleva a cabo de forma habitual y directa su trabajo de asesoramiento al publico, por cuenta propia y a titulo lucrativo, seguiría manteniendo la virtualidad que le es propia para provocar su alta en el RETA".
TERCERO.- Procede pues, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, sin hacer especial pronunciamiento en costas.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Graduado Social D. José Blas F.S., asistido de la Letrada Dª Mª Teresa F.F., en nombre y representación de DOÑA ANA MARIA N.P., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 19 de enero de 2000, dictada en el recurso de suplicación número 2567/98, formulado por la TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, de fecha 26 de mayo de 1998, dictada en virtud de demanda formulada por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a DOÑA ANA MARIA N.P., sobre impugnación de la resolución de dicha demandante anulando alta de oficio en el RETA. Sin expresa condena en costas
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STS, 21 de Marzo de 2001
...en la que resolvió y unificó doctrina en un supuesto exactamente igual al aquí planteado en criterio que ha reiterado la STS de 19 de diciembre de 2000 (Rec.- 2221/2000). Allí dijimos, en palabras que ahora procede reiterar, lo siguiente: "La actividad que desarrolla el actor como Graduado ......