STS 922/2005, 12 de Julio de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1032/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:922/2005
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBA. ALLANAMIENTO. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. Se persigue penalmente al imputado por un delito contra la salud pública, tráfico de drogas. derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales ""en los términos que la ley establezca"". Lo que sí es necesario, asimismo según reiterada doctrina de esta sala, cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado. No cabe proceder al mencionado registro dejando al detenido en las dependencias policiales. Norma que se respetó en el caso presente. En esas comunicaciones se adjuntan las cintas originales y transcripciones policiales, y se van solicitando las prórrogas correspondientes, incluso con otra intervención respecto de otro número de teléfono, al tiempo que se declaró el secreto de las actuaciones, inherentes siempre a esta clase de medidas de investigación. Después, cuando este atestado se recibe en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo, prestan declaración los detenidos se acuerda su prisión provisional previa la comparecencia ordenada por la ley, así como la inhibición a favor del nº 1, el que había actuado en las intervenciones telefónicas antes referidas, y por este juzgado, con fecha 14.10.2003 se acuerda el cese de las intervenciones de los tres teléfonos afectados por tales actuaciones y se levanta el mencionado secreto. Entendemos que no existió la pretendida falta de control judicial respecto de la actuación policial en la ejecución de las intervenciones telefónicas aquí practicadas. Instancia condena al imputado. La alzada desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por los acusados Sergio y Luis Angel representados por la procuradora Sra. Martín López, contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Toledo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 5/04 contra Sergio y Luis Angel que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 17 de septiembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: el día 10 de octubre de 2003 se procedió, por funcionarios de la Policía Judicial, a la identificación y detención de los súbditos marroquíes Sergio y Luis Angel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes venían dedicándose a la venta a terceros de sustancias estupefacientes, practicándose en esa misma fecha el registro de la vivienda habitada por ambos ubicada en la CALLE000, número NUM000, bajo de Toledo, donde guardaban diversa cantidad de sustancia dispuesta en pequeños envoltorios para su posterior distribución.

    Con ocasión de dicha diligencia fueron intervenidos en poder de los acusados:

    - 29 envoltorios de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 16'86 grs.

    - 2 bloques, 2 bolsas y 32 barras de una sustancia que, analizada, resultó ser hachís, con un peso total de 481,50 grs., 7'99 grs., y 244'30 grs. respectivamente, y un valor en el mercado ilícito de 14'25 ¤ el gr. de cocaína y de 1.346 ¤ el kgr. de haschish.

    Así mismo, los acusados poseían 2.250 ¤ en billetes de curso legal, fruto de su ilícita actividad, así como un cuchillo quemado y una agenda electrónica."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Sergio y a Luis Angel - ya circunstanciados- como autores ambos de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) en los términos definidos en los párrafos precedentes, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas respectivamente de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.700 ¤.

    Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a ambos condenados, dándose a los mismos el destino previsto en las leyes y reglamentos aplicables, condenando igualmente a ambos acusados al pago de las costas causadas en igual proporción.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizando con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Sergio y Luis Angel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Sergio y Luis Angel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con base en el art. 852 LECr y art. 5.4 LOPJ, alega infracción del art. 24.2 CE y 11 LOPJ. Segundo.- Infracción arts. 18.2 y 24.2 CE y art. 11 LOPJ. Tercero.- Infracción arts. 18.3 y 24.2 CE y art. 11 LOPJ. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de julio del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Sergio y a Luis Angel como autores de un delito contra la salud pública, imponiendo a cada uno de ellos las penas de 4 años de prisión y 1.700 ¤ de multa.

Se tuvo conocimiento de su dedicación al tráfico de drogas, por lo que, primero, se acordaron unas intervenciones telefónicas y, después, un registro domiciliario en el que se hallaron:

-29 envoltorios de cocaína con un peso total de 16,86 gr.

- Varios trozos de hachís con peso total de 733,74 gramos.

- 2.250 euros en billetes.

Dichos dos condenados recurren ahora en casación por tres motivos que hemos de desestimar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, por el cauce del art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho de defensa y del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

Se dice, y es cierto (folios 182 a 184), que los dos luego acusados fueron detenidos en Toledo en el bar "La Bóveda" y luego llevados a su domicilio donde se procedió a registrarlo sin asistencia letrada.

Es esta falta de asistencia letrada, en ese registro domiciliario, lo que aquí se denuncia como constitutivo de la infracción de los dos mencionados derechos fundamentales de orden procesal.

Tal infracción no existió.

El derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales "en los términos que la ley establezca".

Así las cosas, en nuestra LECr aparece regulado ese derecho, pero no hay norma alguna que establezca esa asistencia a tales registros domiciliarios. Así se dice en nuestra sentencia 1133/2001 de 8 de septiembre, citada por el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso. Y en el mismo sentido se pronunciaron otras de este mismo tribunal: 314/2002, 698/2002, 697/2003, 1146/2003, 429/2004, etc.

Lo que sí es necesario, asimismo según reiterada doctrina de esta sala, cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado. No cabe proceder al mencionado registro dejando al detenido en las dependencias policiales. Norma que se respetó en el caso presente.

TERCERO

En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 852, se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional, ahora del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

El fondo de este motivo es el mismo que acabamos de examinar. Ahora se dice que esa inasistencia de letrado afecta a este otro derecho del art. 18.2. Si no hubo defecto alguno, mal puede mantenerse que por esa falta de asistencia de abogado pudiera quedar afectado ese derecho fundamental de carácter sustantivo.

Tampoco puede prosperar este motivo 2º.

CUARTO

En el motivo 3º, también por la vía del art. 852 LECr, se vuelve a aducir infracción de precepto constitucional ahora con referencia al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE.

Lo único que aquí se denuncia es la falta del control que ha de tener la autoridad judicial respecto de la ejecución de la medida ordenada por el juez.

Hay que decir una vez más que este control forma parte del derecho al secreto de las comunicaciones en su dimensión constitucional. No basta una resolución inicial motivada que ponga de manifiesto la proporcionalidad y necesidad de esta medida de investigación, sino que su ejecución ha de ser vigilada por el juzgado mientras subsista. Y la forma ordinaria de tal control se realiza a través de las comunicaciones que la policía envía acompañando transcripción de lo detectado como de interés judicial y las cintas originales para, en su caso, poder verificar su contenido. Una vez cesada la intervención del teléfono desaparece esa dimensión constitucional para dejar paso exclusivamente al aspecto procesal de legalidad ordinaria, al que corresponde todo lo relativo al cotejo de esas transcripciones por parte del secretario, única autoridad en la oficina judicial que puede dar fe al respecto, a la audición de las grabaciones con participación de las partes, al menos de sus letrados, para realizar, si preciso fuere, las impugnaciones correspondientes, etc., hasta terminar en el acto del juicio oral, si el contenido de las conversaciones grabadas hubiera de servir como medio de prueba a las partes, incluso prueba de cargo apta para contrarrestar la presunción de inocencia, en cuyo caso ha de aportarse por la vía de la lectura de las transcripciones, o por la de la audición con la oportuna justificación de la identidad de voces, que puede acreditarse por reconocimiento expreso o tácito del interesado, por el propio contenido de lo hablado, por la misma percepción del tribunal si ello fuera razonablemente posible, mediante el reconocimiento pericial de tales voces, etc.

Lo que en este motivo se denuncia en concreto es la falta de ese control judicial que se dice acreditada por haber transcurrido con exceso el plazo de diez días que el auto inicial (y también los posteriores) concedieron a la policía para dar cuenta al juzgado de la marcha de las investigaciones (folios 4 a 6, fecha 14-8-2003), que autorizó la intervención por un mes, dentro de los tres que permite la ley procesal (art. 579.3).

Es cierto lo que alega aquí el recurrente, en cuanto que la primera dación de cuenta por parte de la policía al juzgado se hizo unos pocos días después de ese plazo de diez días, a contar no desde la fecha del auto, sino desde la efectiva conexión que es el momento en el que comienza propiamente la ejecución de la medida. Tal comienzo se produjo el día 19.8.2003 (folio 48) y la primera comunicación de la policía al juzgado se produjo el día 4.9.2003 (folios 9 a 40), en que se remitieron cinco cintas originales y transcripciones de los extremos de interés, algunas traducidas del dialecto marroquí al castellano. Del 19.8.2003 al 4.9.2003 transcurrieron 16 días, más de los diez ordenados en la parte dispositiva del mencionado auto de 15.8.2003. Pero este exceso no basta para afirmar que no existió control por parte del juzgado en la ejecución de la medida ordenada por la autoridad judicial. Sería desproporcionado que un retraso de 6 días pudiera llevar consigo la afirmación de que se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones. Véase el apartado A) del fundamento de derecho 4º de la reciente sentencia de esta sala 676/2005 de 16 de mayo, donde se trata esta cuestión de modo más extenso.

Pese a tal retraso, y otro de un día en la 2ª comunicación, hay que entender que el control judicial fue suficiente como lo ponen de manifiesto las fechas de las otras comunicaciones que se trasladaron al juzgado por la comisaría correspondiente:

- 15.9.2003 (folios 42 y 43)

- 16.9.2003 (folio 47)

- 25.9.2003( folio 80)

- 30.9.2003 (folio 91)

- 3.10.2003 (folio 108)

- dos del 6.10.2003 (folios 112 y 113)

- otras dos del 9.10.2003 (folios 131 y 145).

El día 3 de este mes de octubre de 2003 se había dictado auto para la práctica del registro en el domicilio donde se encontraron la cocaína, el hachís y el dinero, que se practicó el día 10 de ese mismo mes (folios 159 a 162), con lo que termina el tomo I de las diligencias previas, comenzando el II con el atestado referido a las detenciones de los dos luego acusados y condenados, practicada en ese mismo día 10 (folios 165 a 211).

En esas comunicaciones se adjuntan las cintas originales y transcripciones policiales, y se van solicitando las prórrogas correspondientes, incluso con otra intervención respecto de otro número de teléfono, al tiempo que se declaró el secreto de las actuaciones, inherentes siempre a esta clase de medidas de investigación.

Después, cuando este atestado se recibe en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo, prestan declaración los detenidos se acuerda su prisión provisional previa la comparecencia ordenada por la ley, así como la inhibición a favor del nº 1, el que había actuado en las intervenciones telefónicas antes referidas, y por este juzgado, con fecha 14.10.2003 se acuerda el cese de las intervenciones de los tres teléfonos afectados por tales actuaciones y se levanta el mencionado secreto (folios 237 y 238).

Entendemos que no existió la pretendida falta de control judicial respecto de la actuación policial en la ejecución de las intervenciones telefónicas aquí practicadas.

Hay que desestimar también este motivo 3º.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados conjuntamente por Sergio y Luis Angel contra la sentencia que les condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha diecisiete de septiembre de dos mil cuatro, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de privación de libertad de dichos condenados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.