STS 505/2004, 21 de Abril de 2004

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:1018/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:505/2004
Fecha de Resolución:21 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ALLANAMIENTO DE MORADA. ASESINATO. El acusado había ingerido alcohol y que era alcohólico, lo que determinó una disminución del control de sus impulsos que el Tribunal califica como leve. Nada se dice acerca de la importancia de la ingesta alcohólica, que el jurado considera acreditada por las manifestaciones de sus compañeros de trabajo, ni de los efectos concretos que el alcoholismo había producido en las capacidades del sujeto para conocer la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a esa comprensión, por lo que no es posible sostener que el Tribunal se equivoca cuando valora de esa forma sus consecuencias. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Rodrigo, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha ocho de Septiembre de dos mil tres, que desestima el recurso de apelación, interpuesto por el acusado, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera), de once de Marzo de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por un delito de allanamiento de morada en concurso ideal con un delito de asesinato, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Rodrigo representado por el Procurador Don Adolfo Morales Hérnandez-Sanjuan. Y siendo parte recurrida Nuria (Acusación Particular) representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón y la Generalitat de Catalunya que designó al Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar al efecto de recibir notificaciones.

ANTECEDENTES

Primero

Seguido en la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera), el procedimiento del jurado 5/2002, dimanante de la causa incoada en el Juzgado de Instrucción número cinco de Figueras bajo el número 1/2001, se dictó Sentencia con fecha once de Marzo de dos mil tres, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son HECHOS PROBADOS con arreglo al VEREDICTO DEL JURADO: PRIMERO.- Sobre las 2'30 horas del día 9 de septiembre de 2001, Rodrigo, se dirigió al domicilio, sito en el nº NUM000 de la Plaça DIRECCION000 d'Empúries, de Flor, con la que había contraído matrimonio el 21 de marzo de 1996 y de la que se había separado en mayo de 2001, y sabiendo que no podía entrar en dicho domicilio sin el consentimiento de Flor, pues su uso le había sido atribuido a ella en el convenio que para regular los efectos de la separación matrimonial habían suscrito Rodrigo y Flor el 18 de junio de 2001 y ratificado el 6 de septiembre de 2001 en el Juzgado en el que se presentó la demanda de separación, accedió a su interior y permaneció en el mismo a pesar de que Flor le dijo que se marchara.- SEGUNDO.- Sobre las 2,30 horas del día 9 de septiembre de 2002, Rodrigo, entró en el domicilio de Flor, sito en el nº NUM000 de la Plaça DIRECCION000 d'Empúries, y, tras acceder a la cocina-comedor, con la intención de acabar con su vida, se dirigió hacia Flor y le clavó un cuchillo de cocina de unos 14 cm. de hoja cinco veces, dos en la cara dorsal del hemitórax derecho, dos en la cara dorsal del hemitórax izquierdo y una quinta que penetró en la cara externa del brazo izquierdo, perforándolo, y en la cavidad torácica, afectando al pulmón izquierdo y al corazón, falleciendo Flor instantes después como consecuencia del shock hipovolémico producida por las lesiones sufridas.- TERCERO.- Rodrigo se dirigió desde la puerta de la cocina-comedor directa y rápidamente hacia Flor, quien se hallaba totalmente desprevenida en el centro de la estancia, y arremetió contra ella, empujándola, hasta acorralarla en el balcón y, aprovechando que se había desequilibrado a consecuencia del empujón, así como siendo consciente de su mayor envergadura física y de que, por todas esas circunstancias, no podía defenderse, le asestó las cinco cuchilladas que acabaron con su vida.- CUARTO.- Rodrigo cuando acuchilló a Flor tenía levemente disminuido el control de sus impulsos a consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas que había realizado y de su alcoholismo.- QUINTO.- Rodrigo tras dar muerte a Flor se dirigió a su domicilio, acudiendo poco después a la vivienda de los propietarios del inmueble, que vivían en el piso superior al que ocupaba Rodrigo, para manifestarles que había acuchillado a su esposa, avisando entonces éstos a la Policía Autonómica en presencia de Rodrigo, quien no mostró oposición a dicho aviso y se entregó voluntariamente a agentes que acudieron a detenerlo, explicándoles nuevamente que había acuchillado a su esposa y que el cuchillo lo había dejado en el domicilio de ésta.- Son HECHOS PROBADOS a efectos de RESPONSABILIDAD CIVIL.- PRIMERO.- Rodrigo y Flor, fruto de su relación tuvieron un hijo, Baltasar, nacido el 19 de julio de 1994.- SEGUNDO.- Flor era hija de Nuria con la que mantenía, al igual que con el compañero sentimental de ésta, buenas relaciones y contacto asiduo, profesándose ambas un gran cariño." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Rodrigo, como responsable en concepto de autor de UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA en concurso ideal con UN DELITO DE ASESINATO, con la concurrencia en la comisión del segundo delito de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y analógica de embriaguez, IMPONGO AL REFERIDO ACUSADO LA PENA DE TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de Asesinato y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de Allanamiento de Morada, imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y le condeno a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la suma de CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (124.242,42 euros) a Baltasar y la de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros) a Nuria, con el interés legalmente establecido.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonada al condenado el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad." (sic)

Tercero

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Rodrigo dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rollo de Apelación 17/03), con fecha ocho de Septiembre de dos mil tres, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Rodrigo, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2.003 dictada por el Tribunal del Jurado en procedimiento 5/2002 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, procedente de la causa especial de Jurado 1/2001 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres; en consecuencia, confirmamos la misma en todas sus partes, sin expresa condena en las costas causadas." (sic)

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Rodrigo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rodrigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.1 en relación con el 120.3, ambos de la Constitución Española, en tanto proclama la obligación de motivación de las resoluciones incardinadas en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se entiende vulnerado.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 22.1 en relación con el artículo 139.1 ambos del Código Penal.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 66.4 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, el Ministerio Fiscal y la Generalitat de Catalunya impugnaron el recurso interpuesto, mientras que se tuvo por decaída en el traslado conferido a Nuria; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Abril de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado por el Tribunal del jurado, en sentencia que ha sido confirmada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, como autor de un delito de allanamiento de morada y otro de asesinato por concurrencia de la agravante de alevosía a las penas de 6 meses de prisión por el primero y trece años y seis meses de prisión por el segundo. Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia interpone recurso de casación formalizando tres motivos.

En el primero entiende que tanto el veredicto del jurado como la sentencia dictada por el Magistrado Presidente vulneran la obligación de motivación y en consecuencia el derecho a la tutela judicial efectiva, porque a pesar de haberse acreditado durante el procedimiento que concurría la circunstancia atenuante de arrebato, la referencia fáctica recogida en el objeto del veredicto no se estimó probada sin motivación al respecto y en base a una simple valoración del jurado, el cual estimó que "ni ésta ni el resto de circunstancias expuestas justifican una reacción tan desproporcionada", no siendo recogido tampoco por la sentencia de la Audiencia Provincial ratificada en la ahora recurrida. De haberse producido la motivación necesariamente, de un examen de lo actuado, llegaría a la conclusión de la existencia de la atenuante, pues de una simple lectura del acta del juicio oral se desprende que el recurrente actuó en un momento de ofuscación, rápido y momentáneo, debido a móviles pasionales o emotivos que le afectaron la inteligencia y la voluntad. Examina los requisitos de la atenuante de arrebato y analiza la prueba practicada, y finaliza solicitando que se le aprecie la mencionada atenuante.

Tanto la jurisprudencia de esta Sala como la del Tribunal Constitucional han insistido reiteradamente en la importancia que tiene la motivación de las resoluciones judiciales. La Constitución española así lo impone directamente en el artículo 120.3 y como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24.1, pues este derecho ha sido entendido por el Tribunal Constitucional como un derecho complejo del que forma parte el derecho a obtener de los Tribunales una resolución suficientemente fundada en derecho. La finalidad de la motivación es múltiple. De un lado permite la comprensión de la decisión por parte de aquellos a quienes va destinada, directa o indirectamente, pues no ha de perderse de vista que las resoluciones judiciales no son meros actos de voluntad sino el resultado de la aplicación razonada y razonable del derecho, de modo que deben estar y parecer alejadas de cualquier sombra de arbitrariedad o irracionalidad. De otro lado, facilita el control de estas resoluciones por la vía del recurso, de modo que el Tribunal que conoce del mismo puede a través de ella conocer las razones del órgano que la ha dictado tanto en relación a la determinación de los hechos como al derecho aplicable. Y finalmente, constituye un elemento de extraordinaria utilidad para quien dicta la resolución, pues mediante su expresión le facilita el control y la comprobación de la racionalidad y acierto de su proceso de decisión.

Hemos dicho también que el derecho a la tutela judicial efectiva no impone una determinada forma de razonar ni tampoco una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible, debiendo acudir a las características del caso concreto para comprobar la necesidad de una mayor extensión o complejidad del razonamiento. Es por eso que no es preciso motivar lo que resulta obvio o no es preciso extenderse en aquellos aspectos de la cuestión que no han sido objeto de controversia entre las partes al aceptarlos expresa o tácitamente.

En lo que se refiere al jurado, hemos señalado en alguna ocasión (STS nº 132/2004, de 4 de febrero), que es un órgano jurisdiccional más, integrado dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que se recojan en la ley, los principios, las reglas y los criterios que se deben tener en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse sustancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la obligación de motivar resulta exigible a los jurados en la medida necesaria para que su decisión resulte comprensible y sea posible el control sobre su racionalidad. En la sentencia antes citada decíamos también, que "es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo requiere en el artículo 61.1.d), que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos". La ley no desconoce las dificultades argumentativas que se les pueden presentar a los jurados, pero tampoco ignora que es posible una explicación suficiente de las razones de la decisión de declarar probados unos determinados hechos en la medida en que puede facilitarla un profano en derecho.

También en la mencionada sentencia hacíamos una referencia a la segunda parte de la motivación, la que debe aparecer en la sentencia del Tribunal del Jurado, dictada por el Magistrado Presidente. Decíamos que de aquella forma se integra la motivación del veredicto "que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone en artículo 70.2 de la ley, completando aquellos aspectos (en este sentido, STS núm. 956/2000, de 24 de julio; STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre, y STS núm. 1096/2001, de 11 de junio). La motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba. Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. (STS nº 2001/2002, de 28 noviembre), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes".

En el caso actual, el jurado no se limitó, como dice el recurrente, a rechazar la base fáctica de la atenuante de arrebato mediante una simple valoración. A la proposición del objeto del veredicto en la que se decía que el acusado "acuchillo a Flor como consecuencia de la profunda perturbación anímica que le produjeron la tensión acumulada por la conflictiva relación con Flor, motivada principalmente por no poder estar Rodrigo con su hijo Baltasar cuando le correspondía, el hecho de no haber podido saludar a Baltasar momentos antes al impedírselo Flor y la exaltación propia provocada por la discusión que mantuvo con ésta sobre el cumplimiento del régimen de visitas del hijo común", planteada como hecho favorable, respondió el jurado, y así consta en el acta, considerándolo no probado por unanimidad, haciendo constar que "respecto de las circunstancias que supuestamente podían provocar una profunda perturbación anímica en el acusado, consideramos: sobre el motivo "no poder estar Rodrigo con su hijo Baltasar cuando le correspondía", tanto la Sra. Mónica como el Sr. Juan han manifestado que el niño había ido alguna vez a casa de Rodrigo. También Blanca ha manifestado que, a pesar de no estar conforme con ello, Flor permitía que Rodrigo viera o tuviera a Baltasar cuando le correspondía. Igualmente la abogada de Flor indicó que no le constaba ninguna reclamación por parte de la abogada de Rodrigo sobre un posible incumplimiento del régimen de visitas. En cualquier caso, ni ésta ni el resto de circunstancias expuestas justifican una reacción tan desproporcionada".

Por lo tanto, el jurado respondió de forma suficientemente razonada a la proposición del objeto del veredicto que se refería a la base fáctica del arrebato, de forma que resultan perfectamente comprensibles las razones que tuvo para excluirla del hecho probado. Por otra parte, ha de recordarse que la presunción de inocencia que ampara al acusado provisionalmente, es decir, hasta que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley, no implica que los aspectos fácticos que le benefician como base de atenuantes o eximentes deban considerarse probados salvo que se demuestre lo contrario. A las acusaciones les corresponde acreditar las bases fácticas del delito del que acusan, y a la defensa, en su caso, la demostración de aquellas que han de soportar las circunstancias de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal. Y asimismo debe tenerse en cuenta que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal y no a las partes, y que al Tribunal de casación le corresponde controlar la racionalidad del proceso valorativo. No es posible, por lo tanto, atender las pretensiones del recurrente encaminadas a sustituir el hecho probado de la sentencia redactado según la valoración de la prueba realizada por el jurado, en la que no se aprecian errores manifiestos, por otro hecho probado resultado de la valoración del recurrente.

El recurrente finaliza el desarrollo del motivo solicitando que se le aplique la circunstancia de arrebato, tras una valoración de la prueba que le lleva a afirmar hechos distintos de los que se contienen en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Esta pretensión del recurrente se contenía ya en los mismos términos en uno de los motivos del recurso de apelación que fue desestimado.

Manteniendo el hecho probado incólume no es posible apreciar la concurrencia de la atenuante de arrebato. La última frase de la respuesta razonada del jurado ha de ponerse en relación con la exigencia jurisprudencial relativa a la entidad del estímulo, que debe ser de tal entidad que permita explicar, aunque no justificar, la reacción concreta que se produjo (STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste (STS nº 1483/2000, de 6 de octubre).

El motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación de la alevosía del artículo 139.1º del Código Penal, pues entiende que hubo una discusión previa que elimina la sorpresa en la agresión; que no se han eliminado totalmente las posibilidades de defensa, y que no se puede afirmar que el acusado quisiera cometer el acto por el que ha sido condenado con la concreta indefensión de que se trate.

Dispone el artículo 139 del Código Penal que será castigado como reo de asesinato el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: "1ª Con alevosía". Y dispone el artículo 22.1ª del mismo Código que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Decíamos en la STS nº 1214/2003, de 24 de setiembre, que "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS nº 178/2001, de 13 de febrero). Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho".

Aplicando esta doctrina al hecho probado, del que es necesario partir respetándolo en su integridad dada la vía casacional elegida, se comprueba la corrección del Tribunal al apreciar la agravante de alevosía. En el hecho probado se relata que el acusado se dirigió "directa y rápidamente hacia Flor, quien se hallaba totalmente desprevenida en el centro de la estancia y arremetió contra ella, empujándola, hasta acorralarla en el balcón y, aprovechando que se había desequilibrado a consecuencia del empujón, así como consciente de su mayor envergadura física y de que, por todas esas circunstancias, no podía defenderse, le asestó las cinco cuchilladas que acabaron con su vida". Se describe, por lo tanto, una agresión sorpresiva y un aprovechamiento inmediato de las consecuencias de la misma orientado a la consecución del fin propuesto.

En cuanto a la existencia de una discusión previa y a su posible influencia en la desaparición del carácter sorpresivo de la agresión, en el hecho probado exclusivamente se hace una referencia a que la víctima le dijo al acusado que se marchara del domicilio en el que había entrado sin su consentimiento. Tal mención no puede valorarse como una discusión previa y, en cualquier caso, tal como aparece en el hecho probado no tendría la entidad suficiente como para hacer previsible una agresión de la entidad y características de la que se produjo. En lo que se refiere a la eliminación total de las posibilidades de defensa, además de lo anteriormente dicho, ha de recordarse que la alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación. Y finalmente, respecto a la intención del acusado acerca de la indefensión, nada indica que no fuera suficientemente consciente de las características de su acción, de su naturaleza sorpresiva y de los efectos que tal forma de proceder producían en las posibilidades de defensa de la víctima.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer y último motivo del recurso, por la misma vía impugnativa, sostiene la infracción del artículo 21.6 en relación con el 66.4 del Código Penal, pues entiende que la atenuante analógica debió apreciarse con el carácter de muy cualificada, pues el acusado era alcohólico y había realizado una importante ingesta de alcohol.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable "que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el núm. 6º del art. 21 CP vigente, esto es, a cualquier otra «de análoga significación que las anteriores», siendo evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP". (STS nº 60/2002, de 28 de enero). Por otro lado, la circunstancia atenuante puede apreciarse como muy cualificada cuando concurre con una intensidad superior a la propia de la circunstancia de que se trate, lo cual en el fondo es una cuestión de hecho.

El relato fáctico, que constituye como dijimos antes el necesario punto de partida, solamente recoge que el acusado había ingerido alcohol y que era alcohólico, lo que determinó una disminución del control de sus impulsos que el Tribunal califica como leve. Nada se dice acerca de la importancia de la ingesta alcohólica, que el jurado considera acreditada por las manifestaciones de sus compañeros de trabajo, ni de los efectos concretos que el alcoholismo había producido en las capacidades del sujeto para conocer la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a esa comprensión, por lo que no es posible sostener que el Tribunal se equivoca cuando valora de esa forma sus consecuencias.

Falta, por lo tanto, la base fáctica necesaria para apreciar la atenuante como muy cualificada.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por Rodrigo, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha ocho de Septiembre de dos mil tres, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera), el once de Marzo de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por un delito de allanamiento de morada en concurso ideal con un delito de asesinato.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.