STS 131/2007, 16 de Febrero de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1598/2006
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:131/2007
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA Y AGRESIÓN SEXUAL. El Tribunal de instancia no aplica la agravación exclusivamente en función de la edad de la víctima que era poco más de 14 años al momento de los hechos, sino que también valora las circunstancias concretas de los hechos que suceden por sorpresa, en el domicilio de la víctima, en su habitación como es el dormitorio, y de noche. Al tratarse de un delito en grado de tentativa al limite máximo de pena debe reducírsele un día. Se estima la demanda. Se estima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por vulneración precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos José, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito de allanamiento de morada y agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rey Estevez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos, instruyó Sumario con el número 3 de 2005, contra Carlos José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera, con fecha 19 de junio de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Resultando probado y así se declara:

  1. el acusado, Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía manteniendo una relación íntima con Victoria, en virtud de esta relación en algunas ocasiones el acusado iba a casa de ella, así como ésta iba a la de él. En alguna de estas visitas que el acusado efectuaba a casa de Victoria conoció a su hija Estefanía nacida el 16 de diciembre de 1989, manteniendo con ella un trato cordial.

  2. El día 21 de junio de 2004, alrededor de las 4 horas, el acusado llamó por teléfono a Victoria, quedando en recogerla a la puerta de su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM000, NUM001, de Burgos, para ir después a la casa de aquél, sita en la CARRETERA000 n° NUM002 - NUM003 de Burgos, a dicho domicilio la llevó en el vehículo BMW matrícula - ....-BQR, al salir de su casa Victoria dejó solas a sus dos hijas y cerró la puerta sin echar la llave, asegurándose que quedaba el pestillo cerrado, llevando una mochila que contenía ropa y efectos personales, al montar en el vehículo olvidó en la guantera las llaves de su casa. Circunstancia que fue advertida por el acusado.

  3. Al ver el acusado que las llaves de la casa de Victoria habían quedado en su automóvil, maquinó el apoderarse de ellas e ir al domicilio de ésta para satisfacer su libido con su hija Estefanía para lo cual alrededor de las 6.15 horas, con la excusa de ir a pasear el perro y comprar tabaco, abandonó su vivienda en la que permaneció Victoria, quien le dijo que mirara ¡::por si se había dejado su móvil en el vehículo, al poco la telefoneó a su móvil, que se encontraba en la mochila y cuando Victoria le pidió que no tardara mucho porque sus hijas se habían quedado solas en la casa, le contestó que se le había escapado el perro, a continuación se desplazó al domicilio de Victoria .

  4. Una vez allí, abrió la puerta de la casa y se ocultó la cara con una prenda de las denominadas "braga" con intención de no poder ser reconocido y se puso unos guantes de los que usualmente utiliza en su trabajo como repartidor y mozo de almacén, dirigiéndose a la habitación de Estefanía, que entonces contaba con 14 años, que hasta ese momento estaba dormida, pero que había despertado al oír un ruido extraño pudiendo ver en la penumbra la sombra de una persona, y al ir a encender la luz el acusado se abalanzó sobre ella tratando de inmovilizarla para atarla y amordazarla con una corbata y cinta adhesiva que llevaba, con el fin de satisfacer su apetito libidinoso con el cuerpo de la menor. Al darse cuenta de lo que sucedía e intuyendo las pretensiones del acusado la menor reaccionó de forma contundente propinándole varias patadas, el acusado la introdujo la mano en la boca para que no diera voces pero al ser mordido por la menor la soltó, tirándola al suelo donde se colocó encima de ella a horcajadas continuando el forcejeo con Estefanía, ante la resistencia que oponía y las voces que daba, pese a que la amenazaba con matarla si chillaba, optó por darse a la fuga, recogiendo antes una bolsa de plástico de la cocina.

    No consta que el propósito del acusado fuera penetrarla por la vagina, ano o boca, ni tampoco el de introducirla objetos por las dos primeras vías.

    La menor no pudo identificar al acusado debido a la prenda que le ocultaba el rostro.

    Como consecuencia de estos hechos Estefanía sufrió lesiones consistentes en erosiones en mucosa de labios superior e inferior y peribucal y equimosis en rodilla izquierda, de las que tardó en curar cinco días, habiendo precisado una única asistencia facultativa. El acusado sufrió un golpe o rasguño que le hizo sangrar manchando el pijama de la menor.

  5. Una vez que salió del domicilio de la menor el acusado dejó las llaves que había cogido para entrar en la vivienda de Estefanía en el mismo lugar donde se encontraban, y se dirigió de nuevo a su casa donde Victoria estaba muy nerviosa al haber sido avisada por una vecina de lo ocurrido, desde la llamada de aviso de lo ocurrido y la llegada del acusado transcurrieron aproximadamente de diez a quince minutos, cuando ésta le comentó lo ocurrido trató de tranquilizarla lIevándola a su casa a la que no subió por indicación de ella.

  6. El análisis llevado a cabo la mancha de sangre del pijama de Estefanía se encontró ADN del acusado. En el análisis efectuado en un guante amarillo que se ocupó en el vehículo del acusado aparecieron restos biológicos de Estefanía .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos José, como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de allanamiento de morada en concurso ideal con otro de abuso sexual, anteriormente definidos, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISiÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Marta o a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio durante tres años.

Asimismo, le condenamos como autor de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de MULTA DE DOS MESES con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Carlos José deberá indemnizar a los representantes legales de la menor Estefanía en la suma de

6.150 euros, suma a la que será aplicable el artículo 576 de la LE.C. Se condena igualmente al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Carlos José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia aplicación indebida del art. 180.3 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia violación del art. 70.2 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia aplicación indebida de los arts. 116 y ss. CP .

CUARTO

Por igual vía, infracción del art. 53.3 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opone a la admisión de los motivos primero, segundo y tercero, impugnándoles subsidiariamente, y apoya el cuarto por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 180.3 CP .

Argumenta el motivo que no concurre la aplicación del subtipo agravado en atención a la especial vulnerabilidad por razón de la edad de la víctima, por cuanto ésta con 14 años y y 6 meses, ofreció una notable resistencia, llegando incluso a lesionar al agresor y a ponerle en fuga.

El art. 180, en la redacción que se dio la LO. 11/99 y que es la estaba -y está en vigor- al tiempo de los hechos, define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 3º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias:

  1. Por razón de la edad

  2. Por enfermedad

  3. Por la situación

  4. En todo caso cuando sea menor de 13 años.

El concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad).

De las cuatro circunstancias -nos dice la STS. 695/2005 de 1.6 - solo la cuarta -ser menor de 13 añostiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse en todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir, ni tanto de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa.

En los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio non bis in idem al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180-1-3º .

En este sentido, según las circunstancias concurrentes en cada caso, en ocasiones esta Sala ha estimado la improcedencia de este tipo agravado cuando por ejemplo, el dato de la corta edad de las menores se tiene en cuenta para justificar una intimidación suficiente por parte del sujeto activo, pero por eso no puede de nuevo valorarse la edad para justificar la aplicación de especial vulnerabilidad del tipo agravado del art. 180-1-3º --en tal sentido, STS 1697/2000 de 9 de Noviembre, la STS 170/2001 de 13 de Febrero, la STS 2112/2002 de 16 de Diciembre y 1341/2003 de 17 de Octubre -, que declaró la violación del principio non bis idem al haberse utilizado la discapacidad psíquica de la víctima para excluir el consentimiento, y, además, para aplicar el subtipo de especial vulnerabilidad. Por contra, en otros casos se ha apreciado la compatibilidad en supuestos en los que --en relación a una situación de abuso sexual, pero con doctrina aplicable al presente caso--, se estimó que a la situación de prevalimiento derivada de la menor edad de la víctima --181-3º--, se sumaba como hecho añadido diferente, la especial vulnerabilidad para ésta derivada de la protección que le brindaba el abusador frente a la madre de la víctima con quien éste mantenía unas tensas relaciones --STS 8/2001 de 12 de Enero ó la STS 393/2003 que estimó la compatibilidad de ser la víctima menor de 13 años y el prevalimiento del 181-3º por ser el abusador ascendiente de la víctima. En definitiva se trata de verificar la existencia de una doble y diferente realidad que justifique el plus de culpabilidad y de punición, bien entendido que la edad no es elemento del tipo del art. 178, de ahí que si mediara violencia o intimidación en el ataque sexual a menores de 13 años se aplicarán los tipos de los arts. 178 ó 179 con la agravante especifica además del 180.1.3 (especial vulnerabilidad). De ahí el sentido de la reforma LO. 11/99 de 30.4, añadiendo "y en todo caso cuando sea menor de 13 años".

SEGUNDO

En el presente caso, la sentencia justifica la aplicación del subtipo agravado de especial vulnerabilidad, habida cuenta de las circunstancias concurrentes.

"Así debe tenerse en cuenta la corta edad, 14 años, el hecho de que el ataque se produjo en su propio domicilio, lugar en el que la menor se encuentra en situación natural de tranquilidad y confianza, lejos de todo sentimiento de alerta o prevención, por otra parte, debe significarse el momento y ocasión en que se produjo el hecho lamentable que nos ocupa, cuando la menor dormía y estaba en la cama, circunstancia que de por si disminuían las ya menguadas posibilidades de oposición a la finalidad mórbida que movía al acusado, todo ello le colocaba en una clara situación de desventaja y vulnerabilidad que era conocida por Carlos José que sin duda trató de beneficiarse de ellas en su propósito".

Motivación correcta por cuanto el Tribunal de instancia no aplica la agravación exclusivamente en función de la edad de la víctima que era poco más de 14 años al momento de los hechos, sino que también valora las circunstancias concretas de los hechos que suceden por sorpresa, en el domicilio de la víctima, en su habitación como es el dormitorio, y de noche, por lo que no solo existe invulnerabilidad subjetiva de la víctima sino que la misma se incrementa por la propia actuación del acusado que conocía perfectamente, por sus maquinaciones anteriores apropiándose a la llave de la casa que tenia la madre de las menores, que se encontraba con él en su domicilio que la víctima y su hermana pequeña estaban solas en su vivienda.

Por tanto, no se deduce la especial vulnerabilidad solo de la edad, sino que se acude a sus relaciones entre agresor y la madre de la víctima y a la propia dinámica de los hechos, esto es se valora tanto la edad como la situación de la víctima en su conjunto y el estado de practica indefensión en que el recurrente conocía se encontraba, por cuanto la propia madre le había manifestado que sus hijas se habían quedado solas en la casa. La vulnerabilidad indica una situación de mayor facilidad para el autor en la comisión del hecho y de menor capacidad de defensa por parte de la víctima en defensa de su libertad y estas circunstancias concurrían en el caso presente, que el acusado optara por darse a la fuga ante la resistencia que oponía y las voces que daba no es obstáculo para apreciar aquella vulnerabilidad que el Tribunal de instancia, que tuvo a su presencia al acusado y a la víctima, disponiendo lógicamente de todos los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación, se formó sobre el desvalimiento de la víctima.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por violación de lo dispuesto en el art.

70.1.2 CP . por cuanto la pena impuesta cuatro años representa el limite mínimo del art. 180 CP . por lo que al tratarse de un delito en grado de tentativa al limite máximo de cuatro años debe reducírsele un día.

El art. 70.2 CP., tras la reforma LO. 15/2003 de 25.11, para evitar el solapamiento de penas que se producía, previene que la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el otro delito de que se trata y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su limite mínimo. el limite máximo de la pena inferior en grado será el minio de la pena señalada para el delito de que se trate reducido en un día

Siendo así, como al delito del art. 180.1.3 en relación con el art. 178 le corresponde una pena de cuatro a diez años, la pena inferior en grado se movería en un marco penológico desde dos años (la mitad de la cifra, mínima de la pena base), tres años, once meses y 29 días (el mínimo de la pena señalada para dicho delito reducido en un día).

CUARTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 116 y ss CP . por cuanto la Sala de instancia condena al acusado a pagar una indemnización de 6.000 euros, en atención a las consecuencias que la agresión ha tenido sobre el estado psicológico de la víctima, cuando nada se ha probado sobre tal extremo y no se ha acreditado ninguna lesión más allá de las resarcidas por las físicas y del lógico sobresalto que el hecho causó a la víctima, máxime cuando no se produjo lesión efectiva alguna contra la libertad sexual al quedar el delito intentado.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (ssTS.

18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto (ssTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (ss. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la sTS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

QUINTO

En el caso presente el Tribunal de instancia motiva en el Fundamento de Derecho décimo de su resolución la imposición de indemnización teniendo en cuenta las consecuencias que sobre su estado psicológica ha tenido el delito de abuso sexual cometido en su persona.

Es cierto que este trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, pero también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, y resulta evidente que una agresión sexual aun intentada cometida por el propio compañero de su madre produce, sin duda un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la sTS. 22.7.2002-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, (ssTS. 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001 ).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Ello no ocurre en el presente caso, en el que la víctima ha tenido que soportar un hecho violento que comporta necesariamente una vejación de innegables proporciones.

SEXTO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . por infracción del art.

53.3 CP .

Se plantea el problema en relación a la limitación del referido precepto "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados la pena privativa de libertad superior a 4 años"- la modificación operada por LO. 15/2003 elevando dicho limite a 5 años, no resulta de aplicación al no haber entrado en vigor cuando los hechos sucedieron-. La cuestión que se presenta es si el condenado a varias penas privativas de libertad de ejecución acumulativa, inferiores cada una al limite penal antedicho que excluye la responsabilidad subsidiaria, pero superiores conjuntamente consideradas, deben incluirse en la previsión legal, y si cuando la pena privativa de libertad no sea superior a los 4 años, si existe esa responsabilidad subsidiaria a una pena de multa, dicha responsabilidad no podía rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, los 4 años.

En principio en la jurisprudencia se manejaban tres posturas:

  1. Una primera, que interpreta que la limitación del apartado 3, debe extenderse a todos aquellos arrestos sustituto ríos derivados de multa, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siempre que alguno, de ellos o la suma penológica de los apreciados en la sentencia exceda del limite indicado, pues se trata de una dé las limitaciones que tienen las penas privativas de libertad en que al igual de 10 dispuesto en los arts. 75 a 78 (anteriormente arts. 70 y 71 ), ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material como procesal SSTS. 19.12.85, 12.9.86, 22.12.87,8.6.88,11.10.89,15.4.91,13.4.93,1.2.94, 16.1.95, que literalmente señala :

    Como ya dijo la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1.994, la responsabilidad personal y subsidiaria que el Art. 91 C.P . (actual art. 53.2, 2 y 3 ), prevé entre las disposiciones sobre la ejecución de las penas, para el caso de que el condenado a una pena de multa, una vez hecha excusión de sus bienes, dejase de abonar la multa impuesta, constituye un modo sustituto río de ejecución de esa pena que aparece condicionado, en el propio precepto que 10 regula, con dos limitaciones: una, que tal responsabilidad personal o arresto sustituto río de la multa en ningún caso podrá tener una duración que exceda de seis meses cuando se hubiere procedido por razón de delito ni de quince días cuando hubiere sido por falta; (actualmente el limite es de 1 año ó 1 año y 3 meses, art. 70.3.9 ), y otra, que tal responsabilidad subsidiaria no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad que exceda de seis años, (actualmente 5 años). Y es este último veto legal el que ha olvidado la Sentencia recurrida, pues si bien, en principio, al condenar a la imputada a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, por el delito contra la salud pública de que era acusada, y a una multa conjunta de un millón de pesetas, no le impuso para el caso de impago de esa multa arresto sustituto río alguno, también la condenó después a otra pena de privación de libertad de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y sendas penas de multa de cuatro millones de pesetas y doscientas mil pesetas por otros dos delitos de contrabando y uso de documento falso, por las que impuso dos arrestos sustituto ríos de 60 y 16 días respectivamente.

    El Art. 81 C.P . ( en el CP. actual art. 3.2 ), proclama la legalidad de las penas también en la fase de ejecución, impidiendo 10 sean en alguna otra forma que la prescrita por la Ley. En consecuencia es evidente que la Sala "a quo" vulneró aquel principio de legalidad e infringió el último párrafo del Art. 91 C.P . (actual art. 53.3 ), al imponer a la penada los arrestos sustituto ríos citados y que la Ley prohibe para el caso y circunstancias en que aquella pena de multa debía ejecutarse, pues el Tribunal había castigado previamente con una pena de prisión que excedía de seis años, 10 que ya sería suficiente para inhibir la ejecución sustituto ría de la vuelta por la vía de arresto, tanto más cuanto, que esta Sala ha venido declarando desde la importante Sentencia de 19 de diciembre de 1.985 (así, Sentencias de 12 de septiembre de 1.986; 10 de abril de 1.991; 14 de abril de 1.993; 25 de enero de 1.994 p.ej.) que en modo alguno podrá aumentarse con un arresto adicional sustituto río la privación de libertad del reo, cuando sumadas las distintas penas de privación de libertad impuestas por los diferentes delitos objeto de condena en una única sentencia, el periodo en que el penado va a verse privado de libertad excede de seis años. En otras palabras, para determinar la procedencia del arresto sustituto río de la multa en función de la declaración de la pena conjunta de privación de libertad debe estarse no a la penalidad de cada delito concreto penado - como erróneamente ha hecho la Sala" a quo" - sino al conjunto o suma de las penas de privación impuestas por los distintos delitos objeto de condena e, incluso, no procede tal arresto si, de imponerse, adicionado a las penas privativas de libertad cuyo total no exceda de seis años, la suma definitiva de la privación de libertad a cumplir excedería de tal límite penológico (Sentencias de 14 de abril de 1.993 y 1 de febrero de 1.994 y los demás precedentes en ellas citados).

    Criterio que fue reiterado en la S. 1091/2000 de 20 junio que estimó "que la limitación punitiva de cuatro años prevenida en el art. 53.3 CP . en la actualidad serían 5 años, tiene un carácter absoluto por lo que la responsabilidad personal subsidiaria no debe imponerse cuando la suma de las penas privativas de libertad impuesta en la sentencia supere los referidos cuatro años".

  2. Otra postura parece limitar la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, cuando dicho arresto sustituto río unido a la pena de prisión rebase aquel limite, en la actualidad, de 5 años, SSTS. 1.2.94, 14.4.93, 23.4.96, 26.9.96, 6.3.97, 30.5.97. Postura que explica y motiva la 803/2000 de 16.5 en los siguientes términos: " El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del número 10 del art. 849 de la LE.Criminal, denuncia la infracción del art. 53.30 del Código Penal de 1995, por estimar que al imponerse una pena de cuatro años de prisión no debió establecerse adicionalmente el cumplimiento de dos meses adicionales de arresto sustituto río en caso de impago de la multa.

    El art. 53.3° del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad. subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

    Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias n° 872/1993, de 13 de abril de 1993, n° 886/1993, de 14 de abril del mismo año, n° 11994, de 1 de febrero de 1994, ó n° 629/96 de 26 de septiembre de 1996, entre otras), ha estimado, en relación con el Código Penal anterior, que" cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustituto río de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustituto río aquélla y con un posible arresto sustituto río ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día" (S.T.S. 872/1993 ), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995, al subsistir las razones que la fundamentan.

    En consecuencia el art. 53.3° del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

    Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal, lo que determina la estimación del motivo de recurso."

    Criterio reiterado en la STS. 1184/2003 de 18.9, cuyo Fundamento Jurídico Sexto dice:

    "El recurrente aparece condenado por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y multa de 60.000 pesetas con arrestos sustitutorío de seis fines de semana en caso de impago, fallo que vulnera el art. 53.-3 del Código Penal que limita la responsabilidad personal subsidiaria al impago de la multa cuando se ha impuesto por el mismo delito una pena privativa de libertad superior a cuatro años".

  3. Finalmente la postura más restrictiva que entiende que la limitación solo procedería cuando la multa sea pena conjunta, en el mismo delito y la pena de prisión, por sí sola, supera el limite del art. 53.3 CP .

    Podemos citar la S. 693/2000 de 24.4 que en su caso, en que se había impuesto responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, no obstante que la pena privativa de libertad establecida era de 4 años de duración -es decir el limite del art. 53.3 en su anterior redacción- desestimó el motivo, que habría sido apoyado por el Ministerio Fiscal, argumentando:

    "Los precedentes citados por el recurrente (SSTS 13-4-93; 1-2-94; 16-1-95 Y 23-4-96 ) se refieren a cuestiones diversas de las aquí planteadas. Se trata en ellas de si el condenado a varias penas privativas de la libertad de ejecución acumulativa, pero menores cada una del límite legal que excluye la responsabilidad subsidiaria y mayores conjuntamente consideradas, permitiría establecer un arresto sustituto río en caso de impago de la multa.

    En el presente caso, la única pena impuesta no supera los cuatro años y, por lo tanto, la decisión del Tribunal a quo es correcta, dado que la ley aplicada no ha sido infringida. Es cierto que existen algunos precedentes en el sentido de entender que el arresto sustituto río, sumado a la pena privativa de la libertad impuesta, no debe superar el límite de cuatro años (confr. SSTS 119/94, de 1-2.94; 357/96, de 23-4-96; 629/96, de 26-9-96; 772/97 de 30-5-97 ).

    Sin embargo, es indudable que de esta manera, en los casos en los que la pena alcance a los cuatro años, el cumplimiento de la multa sólo dependería de la voluntad del acusado. Por un lado, el legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta con la de prisión, sino sólo cuando se superan los cuatro años. Si así fuera podría haberlo dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza no aparece impuesta por ningún principio concerniente a la aplicación de las penas".

    Pues bien esta Sala, como precisa la STS. 449/2006 de 17.4, en acuerdo de Pleno de la Sala de

    1.3.2005, se ha inclinado por la segunda de las posturas, al declarar que "la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art.

    53.3 CP .

    No obstante en el caso presente el recurrente ha sido condenado por un delito de allanamiento de morada en concurso ideal con otro de agresión sexual en grado de tentativa a una sola pena privativa de libertad de 4 años de prisión, mientras que la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas es en relación a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros impuesta como autor de una falta de lesiones, y como también se acordó en dicho Pleno "en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP ." ello implica que si no pueden sumarse a estos efectos las penas de todos los delitos, tampoco podrá sumarse una responsabilidad personal subsidiaria acordada para el impago de una multa impuesta en una falta distinta del delito sancionado con la pena privativa de libertad.

    El motivo por lo expuesto se desestima.

SEPTIMO

Estimándose uno de los motivos del recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Carlos José, con estimación del motivo segundo por infracción de Ley y desestimación de los restantes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha 19 de junio de 2006, en causa seguida contra el mismo por agresión sexual y allanamiento de morada, y en su virtud, casamos y anulamos referida resolución dictándose a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Burgos con el número 3 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, por delito de agresión sexual y allanamiento de morada, contra Carlos José, hijo de José Luis y de Ignacia, natural de Bribiesca, nacido el 21 de septiembre de 1965, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, por la que estuvo privado de libertad desde el 23 de junio hasta el 8 de julio de 2004, solvente; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan incluidos los hechos probados.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO Unico: Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico tercero de nuestra sentencia precedente, la pena a imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.2 será de 3 años, 11 meses y 29 días.

III.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera de fecha 19 de junio de 2006, la pena a imponer a Carlos José por el delito de allanamiento de morada en concurso ideal con otro de agresión sexual en grado tentativa, concurriendo agravante disfraz será de 3 años, 11 meses y 29 días.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.