STS 147/2007, 19 de Febrero de 2007

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10282/2006
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:147/2007
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ALEVOSÍA. ABUSO DE SUPERIORIDAD. COOPERACIÓN. CONCURSO DELICTIVO. Se impugna sentencia penal que condena y absuelve. La alevosía requiere: de un elemento normativo que se cumple si acompaña cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. El abuso de superioridad supone una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva sí provoca la minoración de la misma. Una conducta inicial de lesiones dolosas que concluye finalmente en la muerte no deseada de la víctima, debe ser resuelta conforme a las reglas del concurso delictivo. En la cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad, y su trascendencia en el resultado de la acción. Condena penal. La apelación fue desestimada. La casación fue estimada parcialmente. Segunda sentencia."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por D. Jose Pablo, representado por el Procurador Sr. Fernández Múgica, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 10 de febrero de 2006, en el Rollo 11/2005, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, siendo también partes, los recurridos D. Jose Ramón, D. Gaspar y D. Juan Enrique, D. Rosendo, D. Felix y D. Juan Pablo, y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 1/2003, y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 9 de abril de 2005, dictó sentencia en el Rollo 1/2004, declarando probado que:

    "Los hermanos Carlos y Luis Manuel, el día cuatro de abril de 2003, tuvieron un enfrentamiento con los acusados, también hermanos, Jose Ramón y Juan Enrique, ambos mayores de edad. De forma inesperada Luis Manuel sacó un spray, que llevaba escondido en su chaqueta y les roció con él, dejándoles de momento ciegos, sobre todo a Jose Ramón, que fué el que recibió la mayor cantidad de gas y aprovechándose del desconcierto ocasionado, emprendieron la huida. Jose Ramón y Juan Enrique fueron a una peluquería que estaba abierta y se lavaron los ojos.

    Como consecuencia de ello, el acusado Jose Ramón fué a su casa y cogió un cuchillo de doce centímetros de hoja.

    Tras coger el cuchillo acudió junto con sus hermanos Juan Enrique y Gaspar, también acusados y mayores de edad, al Bar Dasago, sito en la Avenida de Canarias de Vecindario, con la esperanza de coincidir con los hermanos Carlos Luis Manuel y vengarse de la agresión anterior. Bien en la casa o bien en el bar, Gaspar y Juan Enrique, pudieron ver el cuchillo que llevaba su hermano Jose Ramón . Jose Ramón enterró el cuchillo en un parterre.

    Sobre las 21,30 y las 22,30 horas del día 4 de abril de dos mil cuatro, (quiere decir, 2003), mientras los acusados se encontraban en la terraza de dicho bar consumiendo cervezas, vieron pasar a los hermanos Carlos Luis Manuel, entablándose una pelea a patadas y puñetazos, derivando la pelea hacia el interior del bar, en donde se lazaron mutuamente sillas, vasos y otros objetos.

    Transcurridos unos minutos, los hermanos Jose Pablo Carlos Luis Manuel salieron corriendo con intención de huir de sus agresores, siendo de inmediato perseguidos por los tres hermanos Juan Enrique Gaspar Jose Ramón .

    Jose Ramón cogió el cuchillo del parterre, sin que sus hermanos lo supieran. Jose Ramón viendo que escapaban los hermanos Jose Pablo Carlos Luis Manuel, se subió en la moto que en ese momento era conducida por, el también acusado, Rosendo, quien persiguió con la moto y alcanzó a Luis Manuel en el momento en el que éste se refugiaba en el interior de la vivienda sita en la calle Che Guevara 95, mientras el otro perseguido Carlos, se escapaba.

    Rosendo recogió a Jose Ramón sin saber lo que había pasado con anterioridad.

    Jose Ramón, Gaspar y una tercera persona imposible de identificar, entraron en la casa y arrastraron a Luis Manuel hasta el exterior.

    Jose Ramón le dió una puñalada a Luis Manuel en la espalda en el tercer espacio intercostal, penetrando el pulmón derecho, provocando un shock hipovolémico y causando un hemitórax severo, que determinó el fallecimiento de Luis Manuel .

    Rosendo, una vez que Jose Ramón se bajó de la moto, se quedó parado, saliendo en un momento determinado en defensa de Luis Manuel, momento en que aprovecharon los hermanos Juan Enrique Gaspar Jose Ramón para abandonar el lugar.

    Tras el acuchillamiento de Luis Manuel, los tres hermanos continuaron golpeándole hasta que se dieron cuenta que Luis Manuel no mostraba resistencia.

    Los puñetazos y patadas que recibió Luis Manuel, le provocaron policontusiones en cabeza y cara que, de haber continuado vivo, le hubiesen tardado en curar de 15 a 20 días.

    Los hermanos Juan Enrique Gaspar Jose Ramón se fueron a sus respectivas casas, quitándose algunas prendas que vestían porque estaban manchadas de sangre.

    Al salir de su casa, Jose Ramón y Gaspar se encontraron a los también acusados y mayores de edad, Felix y Juan Pablo, y le contaron algo de la pelea a Felix y Juan Pablo que conducía el vehículo no se enteró de la conversación de los anteriores; seguidamente los trasladaron a la Playa de Pozo Izquierdo, donde los hermanos arrojaron el cuchillo.

    Felix (sic) y Juan Pablo, no sabían de la existencia del cuchillo y se limitaron a llevar a Jose Ramón y a Gaspar a Pozo Izquierdo.

    Posteriormente Jose Ramón y Gaspar se trasladaron a la casa de Felix (sic), que no sabía el desenlace de la pelea, en la que se cambiaron el resto de las ropas que llevaban cuando sucedió el hecho delictivo.

    Jose Ramón, cometió los hechos como consecuencia del ataque previo que había recibido de la víctima y el hermano de ésta y fué a su casa a recoger el cuchillo para vengarse".

    Y, con el siguiente

    FALLO

    "1º Que debo condenar y condeno al acusado Jose Ramón, como autor responsable de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de catorce años de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que pague a los padres de Luis Manuel la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC y al pago de un sexto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le impongo al acusado, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  2. Que debo condenar y condeno al acusado Gaspar, como autor responsable de un delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que pague a los padres de Luis Manuel la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC y al pago de un sexto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le impongo, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa, y como quiera que lleva en prisión provisional más de la mitad de la pena impuesta, hasta que sea firme la presente sentencia, póngase inmediatamente en libertad al acusado Gaspar .

  3. Que debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique, como autor responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a los padres de Luis Manuel la cantidad de 450 euros, cantidad que devengará el interés a que se refiere el artículo 576 de la LEC y al pago de un sexto de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena personal subsidiaria por impago de la multa, le abono el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

  4. Que debo absolver y absuelvo al acusado Rosendo del delito de asesinato del que venía siendo acusado, declarando de oficio un sexto de las costas procesales.

  5. Que debo absolver y absuelvo al acusado Felix del delito de encubrimiento del que venía siendo acusado, declarando de oficio un sexto de las costas procesales.

  6. Que debo absolver y absuelvo al acusado Juan Pablo, del delito de encubrimiento del que venía siendo acusado, declarando de oficio un sexto de las costas procesales.

    El acusado Jose Ramón se encuentra en prisión por esta causa y su situación personal está legalizada, venciendo la mitad de la pena el 2 de abril de 2010".

    Esta sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 10 de febrero de 2006 .

  7. - La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que ha sido recurrida ante esta Sala, contenía el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos en su integridad el recurso de apelación formulado por la representación de Jose Ramón y por la representación de Jose Pablo contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2005, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2004, confirmando la referida resolución en todos sus pronunciamientos, y sin que sean de imponer las costas de este recurso.

    Notifíquese la presente resolución...

    Así por esta nuestra sentencia...".

  8. - Notificada la sentencia a las partes, la acusación particular, D. Jose Pablo, preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que se tuvo por preparado por auto de 6 de marzo de 2006, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  9. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Formalizado al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 139.1º CP al no haberse apreciado la existencia de alevosía.

Segundo

Formalizado al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 22.2ª CP .

Tercero

Formalizado al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la agravante genérica de ensañamiento del art. 22.5ª CP .

  1. - Instruidas las partes, por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 8-9-06, se solicitó la inadmisión y desestimación del los motivos 1º y 3º del recurso, apoyando parcialmente el motivo 2º, quedando conclusos los autos para señalamiento, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de febrero 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formaliza, al amparo del artículo 849.1 LECr . por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 139.1º CP al no haberse apreciado la existencia de alevosía, como cualificadora del homicidio estimado, convirtiéndolo en asesinato, entendiendo que si la sentencia del TSJ rechaza las variedades de la agravante consistentes en emboscada o acecho, y de sorpresa o ataque súbito, nada dice sobre la alevosía de desvalimiento, que se produjo cuando tres personas acometieron a Luis Manuel, lo sacaron a rastras hacia el exterior, y éste no tuvo opción alguna para defenderse o eludir el ataque; indefensión que se acentuó cuando uno de ellos, Jose Ramón, le asestó una puñalada por la espalda, de modo totalmente sorpresivo, con lo que también sería apreciable la segunda de las modalidades de alevosía. Como consecuencia de lo anterior, la acusación particular recurrente entiende que Jose Ramón debe ser condenado como autor de un delito de asesinato del art. 140 CP (en relación con el art. 139.1ª y 3ª del mismo cuerpo legal) a la pena de 25 años de prisión, y subsidiariamente si sólo se estimara la circunstancia de alevosía, a la pena de 20 años de prisión.

Igualmente considera que Gaspar debe ser condenado como coautor del delito de asesinato por cooperación necesaria con la concurrencia de ambas circunstancias agravantes, a la pena de 25 años de prisión y, subsidiariamente, estimándose sólo la concurrencia de la agravante de alevosía, a la pena de quince años de prisión.

Finalmente, solicitó para Juan Enrique las mismas penas interesadas para su hermano Gaspar con carácter principal o subsidiario, al ser autor del mismo delito a él imputado.

  1. Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 y STS de 17-9-2001, nº 1613/2001 ), que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima, lo que sucede cuando "el acusado se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima como consecuencia de los brutales golpes recibidos en la cabeza que impiden cualquier manifestación de defensa".

    Ciertamente, la tercera de las modalidades alevosas demandada por la defensa es aceptada por la jurisprudencia cuando concurre, para integrar la circunstancia específica de agravación cualificadora del asesinato (Cfr. SSTS de 20-5-2002, nº 889/2002 y de 7-11-2001, nº 2105/2001 ). Y si en el ejemplo que vimos en el supuesto contemplado en el párrafo anterior existieron unos brutales golpes que impidieron la defensa, sin embargo, en nuestro caso la narración fáctica no revela que fueran los golpes -posteriores al acuchillamiento- los que produjeran a la víctima la situación de incapacidad de prevenirse del ataque o de hacer frente al mismo.

    En efecto, el factum de la sentencia del Tribunal del Jurado -que se mantuvo incólume por el Tribunal Superior del que procede la sentencia objeto del recurso-, expone que " Jose Ramón le dio una puñalada a Luis Manuel en la espalda en el tercer espacio intercostal, penetrando en pulmón derecho, provocando un schock hipovolémico y causando un hemotorax severo, que determinó el fallecimiento de Luis Manuel "; y que fue "tras el acuchillamiento de Luis Manuel cuando los tres hermanos continuaron golpeándole hasta que se dieron cuenta que Luis Manuel no mostraba resistencia", aunque sin otras consecuencias que "policontusiones... que hubiesen tardado en curar de 15 a 20 días".

    No es, por tanto, la modalidad de desvalimiento la que determina, tanto objetiva como subjetivamente, el aseguramiento perseguido por el sujeto agente. Sin duda, es a esa capacidad no eliminada para valerse por sí mismo a la que se refiere el Tribunal del Jurado, cuando contesta al objeto del veredicto, y a la que alude el Tribunal de apelación en su fundamento jurídico séptimo in fine, cuando dice que no se encontró probado que Luis Manuel no pudiera defenderse de la agresión de que era objeto.

  2. Se evidencia la concurrencia, en cambio, de la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado. Fijémonos en que la narración contempla que: " Jose Ramón cogió el cuchillo del parterre sin que sus hermanos lo supieran". Se describe así que los hermanos de quien utilizó el cuchillo, ni siquiera sabían que lo había cogido. Con mayor razón ello debió ser desconocido por la víctima.

    Es cierto que también rechaza la sorpresa el Tribunal de apelación, señalando en su fundamento jurídico séptimo que: "no cabe entender que la acción agresiva del acusado fuera de total sorpresa, pues el enfrentamiento se produjo en tres estadios o momentos, el primero cuando la víctima rocía con spray a Jose Ramón y a Juan Enrique, el segundo horas más tarde, cuando se produce la pelea entre los hermanos Luis Manuel y Carlos con los tres hermanos Juan Enrique Gaspar Jose Ramón en la que se propinan mutuamente patadas y puñetazos, al tiempo que se lanzan sillas, vasos y otros objetos, y un tercer momento en el que los hermanos Jose Pablo Carlos salen huyendo de esta pelea y la víctima es alcanzada por Jose Ramón que le asesta una cuchillada produciéndole la muerte". Y sigue insistiendo la Sala diciendo que: "tampoco se aprecia sorpresa, se trataba de acontecimientos producidos a lo largo de todo el día entre todas las partes integrantes que denotaban cuanto menos lesiones para todos los implicados como es lógico cuando hay riñas y peleas, es decir, todas estas actuaciones llevaban a hacer racionalmente posible la acción finalmente ejecutada, sobre todo cuando una de las partes tenía en su poder un cuchillo".

    No obstante, que tuviera el matador un cuchillo no significa que ello fuera conocido por la víctima y pudiera precaverse frente a su utilización. Y, por otra parte, hay que considerar que cabe una mutación de las circunstancias en que se produce la agresión. De modo que comenzando de una determinada manera, con puñetazos o patadas, por ejemplo, en un momento determinado, pueden cambiar las circunstancias, pasándose a utilizar medios (armas blancas o de fuego) contra los que no quepa defensa alguna, y mucho más si esto se hace subrepticiamente a espaldas del agredido, o de una forma rápida e inopinada. Esta Sala ha dicho que la conducta ha de ser alevosa desde el momento mismo del inicio de la acción, sin embargo, ello no obsta a que, iniciada una acción delictiva sin carácter alevoso, se inicie después otra distinta, contra el mismo sujeto pasivo, en que pueda apreciarse tal alevosía sobrevenida (Cfr. SSTS de 27 mayo 1991; de 19-1-99 y de 4-3-2002, nº 357/2002 ) .

  3. Si esta modalidad de alevosía es predicable respecto de Jose Ramón, no cabe decir lo mismo respecto de Gaspar, aunque así se reclame, ya que, como explica la propia sentencia de apelación en su fundamento jurídico octavo: "El Tribunal del Jurado en su relación de hechos probados reconoció que este acusado no sabía que su hermano Jose Ramón portara el cuchillo en la mano... y que no agarró a Luis Manuel para que Jose Ramón lo acuchillara". Y no sólo ello. El cuestionamiento que realiza el recurrente de la subsunción efectuada por la sentencia del presidente del Tribunal del Jurado, confirmada por la sentencia recurrida, permite la revisión de aquélla y llegar a un resultado distinto al alcanzado por ambos tribunales, a partir de los hechos declarados probados por el primero.

    Ciertamente, según señaló esta Sala en sentencias como las nº 851/1999, de 31 de mayo, y nº 1610/2002, de 1-10-2002, "el Tribunal del Jurado constituye el Órgano Jurisdiccional predeterminado por la Ley para el enjuiciamiento de algunos tipos delictivos determinados, del mismo modo que el Juzgado de lo Penal lo es, como norma general, para el enjuiciamiento de los delitos menos graves y las Audiencias para el enjuiciamiento de los delitos graves no atribuidos al conocimiento del Jurado. Las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral".

    Igualmente ha repetido esta Sala que: "El relato de hechos probados de una sentencia de instancia (sea del Jurado o de un Tribunal profesional) es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS 30 de octubre y 11 de diciembre de 1995 y 20-11-2001, nº 2225/2001 )".

    En nuestro caso, la revisión ni siquiera corresponde que sea efectuada de los hechos declarados probados, sino de las consecuencias que ambos tribunales han alcanzado a partir de los mismos de una manera que no se puede reputar de razonable y amparada por la lógica.

    Y es que cuando en el fundamento jurídico octavo dice la sentencia de apelación: "que Gaspar cooperó en la muerte de Luis Manuel con un acto o actos sin los cuales no se habría efectuado, pues ayudó a sacar a Luis Manuel del inmueble donde éste se había refugiado y si no lo hubiera hecho Jose Ramón no podía haberle apuñalado, ello no parece que se desprenda lógicamente de los hechos declarados probados, que se limitan a proclamar que:

    " Jose Ramón, Gaspar y una tercera persona imposible de identificar, entraron en la casa y arrastraron a Luis Manuel hasta el exterior. Jose Ramón le dio una puñalada a Luis Manuel en la espalda en el tercer espacio intercostal, penetrando en pulmón derecho, provocando schock hipovolémico y causando un hemotorax severo, que determinó el fallecimiento de Luis Manuel ".

    No existe, por tanto, en los hechos probados elemento alguno que permita deducir que en el interior del inmueble no pudo ser apuñalado, igualmente, Luis Manuel por Jose Ramón . No se describe nada que lo impidiera: ni moradores, ni ocupantes circunstanciales, ni elementos arquitectónicos o constructivos. Y así, la cooperación necesaria en la muerte de Luis Manuel no se percibe, particularmente cuando los que arrastraban hacia afuera a la víctima ignoraban que Jose Ramón portaba el cuchillo con el que apuñaló a Luis Manuel y le causó la muerte.

    La jurisprudencia que considera que en la cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad, y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción, se refiere al criterio de equivalencia de las condiciones, complementado con los del dominio del acto y de los bienes o actividades escasos, aludiendo, también, a la imprescindibilidad, considerando la cooperación necesaria si, suprimido mentalmente, el acto cooperador, el resultado no se produce (Cfr. SSTS de 11-12-87; 27-1-88; 16-6-91; 154/93 de 16 de febrero; 211/96 de 7 de marzo ).

    Gaspar, según la sentencia recurrida, ayudó a sacar a Luis Manuel del inmueble donde éste se había refugiado y por ello aquélla entendió que fue apuñalado, pero el hecho probado de entrar en la casa y sacar a Luis Manuel hasta el exterior no se revela como imprescindible, según lo dicho, para que Jose Ramón le diera una puñalada a Luis Manuel en la espalda.

    La sentencia recurrida parte de que jurisprudencialmente se ha venido admitiendo que una conducta inicial de lesiones dolosas que concluye finalmente en la muerte no deseada de la víctima, debe ser resuelta conforme a las reglas del concurso delictivo, en los casos en que el sujeto agente no tuvo intención de causar un resultado de tanta gravedad como el produjo, siempre que el resultado de muerte fuera previsible.

    La doctrina de esta Sala en los supuestos de lesiones seguidas de homicidio, cuando se aprecia que el agente no tuvo intención de causar un resultado de tanta gravedad como el que produjo (la muerte), estima que al no concurrir "animus necandi" pero si intención de lesionar en mayor o menor medida (homicidio preterintencional), debe sancionarse el hecho como concurso entre lesiones dolosas y homicidio culposo, siempre que -cosa que aquí no ocurre- el resultado de muerte fuere previsible.

    Y se ha observado -en la misma línea- que la sanción exclusiva del resultado de muerte ocasionada por imprudencia, equiparando estos supuestos en que existe una agresión voluntaria y querida con ánimo de lesionar en mayor o menor medida a la víctima, con la muerte producida a consecuencia de un acto imprudente (por ejemplo en accidente automovilístico o por negligencia médica, en los que no concurre ninguna intención de herir), supondría prescindir del desvalor de la lesión dolosa intentada, y ocasionada como resultado intermedio previo al fallecimiento, dando igual tratamiento penal a conductas muy diferentes (SSTS 19 de octubre de 1984, 17 de febrero de 1986, 29 de diciembre de 1987, 13 de noviembre de 1989, 16 de abril y 3 de mayo de 1990, 21 de enero, 1 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 11 de diciembre de 1992, 26 de febrero de 1993, 19 de febrero de 1996, 22-12-1997, nº 1577/1997, etc.).

    Sin embargo, nótese que en el caso que nos ocupa, Gaspar, a quien se atribuye el delito complejo, ni produjo el resultado acontecido (puesto que fue otro quien realizó la muerte de la víctima, apuñalándola), ni pudo prever tal muerte, dado que ignoraba que su hermano hubiera cogido y portara el arma del crimen, y por tanto mal puede serle imputado por ningún título jurídico (dolo o culpa).

    Consecuentemente, no puede aceptarse la calificación compleja realizada de lesiones del art. 147.1 CP, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP .

    Y así, puesto que los hechos declararon probado: "Que los puñetazos y patadas que recibió Luis Manuel (de los tres hermanos), le provocaron policontusiones en cabeza y cara que, de haber continuado vivo, le hubiesen tardado en curar de 15 a 20 días", Gaspar merece la misma respuesta legal que su hermano Juan Enrique, es decir, ser considerado autor de una falta de lesiones prevista y sancionada en el art. 617.1º CP .

  4. Por lo que se refiere a Juan Enrique, establecido que la muerte se produjo por el apuñalamiento alevoso llevado a cabo en exclusiva por su hermano Jose Ramón, resultan inaplicables al mismo el delito y la circunstancia para él también reclamada.

    El motivo, por tanto, sólo parcialmente puede ser estimado.

SEGUNDO

En segundo lugar, invoca el recurrente, con carácter subsidiario -y apoyo parcial del Ministerio Fiscal-, infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr . por inaplicación indebida del art. 22, CP respecto a Gaspar y a Juan Enrique, para los que reclama la imputación del delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

Por lo que se refiere al homicidio, la improcedencia de su imputación a los referidos resulta de la exclusiva atribución a Jose Ramón de la muerte por apuñalamiento de la víctima, por lo que no cabe insistir más sobre ello. Por lo que atañe a la agravante de abuso de superioridad, resultó probado en nuestro caso que: "Tras el acuchillamiento de Luis Manuel, los tres hermanos continuaron golpeándole hasta que se dieron cuenta que Luis Manuel no mostraba resistencia", aunque sin otras consecuencias que "policontusiones... que hubiesen tardado en curar de 15 a 20 días".

Como ha establecido esta Sala (SSTS de 10 de mayo de 1996, 30 de abril y 6 de mayo de 1997, 31 de enero de 2001, y 14 de enero de 2002, 4 de marzo de 2002, ó 29-1-2004, nº 98/2004), la agravante de abuso de superioridad, basa su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja (personal, instrumental o medial) a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción.

Y por concurrir la aludida ventaja, jurisprudencialmente se ha estimado la aplicabilidad de esta agravante en el ataque de "tres hombres a otro" (Cfr. SSTS de 22-3-85, 22-11-85, 25-10-88, 16-1-91, 26-2-91 ).

Podríamos encontrarnos en nuestro caso, por tanto, en el supuesto de la agravante. Sin embargo, la imputación -según explicamos- tanto a Gaspar como a Juan Enrique de una falta de lesiones impide que tenga virtualidad práctica tal estimación, dado el contenido del art. 638 del CP, al prevenir que "en la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 de este Código "; y habida cuenta de que a Juan Enrique -como procederá respecto de Gaspar - le ha sido impuesta la pena de multa en el límite máximo, dentro de las previsiones del texto del art. 617.1 CP vigente en el momento de los hechos de autos.

Consecuentemente, quedando la pena justificada, conforme doctrina constante de esta Sala (Cfr. SSTS de 5-5-86, 6-2-88, 9-10-89, 366/99, de 9 de marzo; 627/200, de 14 de abril ), el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En tercer lugar, al amparo del artículo 849.1 LECr ., se articula el motivo por infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la agravante genérica de ensañamiento del art. 22.5ª CP a los tres hermanos Juan Enrique Gaspar Jose Ramón, alegando el recurrente que quedó probado que estos continuaron pegando a la víctima hasta que dejó de moverse, lo que constituye signo inequívoco de que Luis Manuel aún permanecía con vida tras recibir la puñalada y pudo sentir los golpes dados, entre los demás, por Jose Ramón de modo tan inhumano, que se jactó de haber dado tantas patadas que le dolían los pies.

Tiene expresado esta Sala (SSTS 1412/99, de 6 de octubre y de 17-9-2001, nº 1613/2001 ) que en la agravante de ensañamiento se distingue el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima.

La deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Claramente, no se puede estimar la concurrencia de la agravante en Gaspar ni en Juan Enrique, dado que quedó probado que sólo pretendieron causar lesiones a la víctima (policontusiones que hubiesen tardado en curar de 15 a 20 días), y la violencia utilizada fue la adecuada para ello, independientemente de la inocuidad antes aludida por razón de la calificación admitida.

En cuanto a Jose Ramón, la sentencia del TSJ señaló en su fundamento jurídico séptimo que "la sentencia recurrrida (del Jurado) no ha apreciado con buen criterio, la concurrencia del doble elemento, objetivo y subjetivo, que requiere el ensañamiento, puesto que de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado no se desprende ni el aumento del dolor de la víctima puesto que Jose Ramón asestó una puñalada que fue la que causó la muerte de Luis Manuel, y golpes que de haber vivido hubiera tardado de 15 a 20 días en curar, como tampoco se aprecia la voluntad y el conocimiento de querer matar con aumento del sufrimiento, ni con la crueldad ni ferocidad que requiere esta calificación".

Tales apreciaciones han de ser compartidas. Si es cierto que se había producido el acuchillamiento y este fue seguido de los golpes, no hay constancia de que el agresor, en su furor homicida, persiguiera con tales golpes aumentar el sufrimiento de la víctima, como tampoco consta de forma alguna si la misma perdió la conciencia inmediatamente después del apuñalamiento o en qué momento posterior.

Por ello, ningún reproche cabe hacer al Tribunal cuya sentencia se recurre. Y,en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Estimándose en parte el recurso, procede declarar de oficio las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por D. Jose Pablo, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 10 de febrero de 2006, en causa seguida por delitos de homicidio y lesiones, declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil siete.

En la causa correspondiente al Procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2003 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, fue dictada sentencia el 9 de abril de 2005, por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que contenía el siguiente pronunciamiento:

"1º Que debo condenar y condeno al acusado Jose Ramón, como autor responsable de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de catorce años de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que pague a los padres de Luis Manuel la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC y al pago de un sexto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le impongo al acusado, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  1. Que debo condenar y condeno al acusado Gaspar, como autor responsable de un delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que pague a los padres de Luis Manuel la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC y al pago de un sexto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le impongo, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa, y como quiera que lleva en prisión provisional más de la mitad de la pena impuesta, hasta que sea firme la presente sentencia, póngase inmediatamente en libertad al acusado Gaspar .

  2. Que debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique, como autor responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a los padres de Luis Manuel la cantidad de 450 euros, cantidad que devengará el interés a que se refiere el artículo 576 de la LEC y al pago de un sexto de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena personal subsidiaria por impago de la multa, le abono el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

  3. Que debo absolver y absuelvo al acusado Rosendo del delito de asesinato del que venía siendo acusado, declarando de oficio un sexto de las costas procesales.

  4. Que debo absolver y absuelvo al acusado Felix del delito de encubrimiento del que venía siendo acusado, declarando de oficio un sexto de las costas procesales.

  5. Que debo absolver y absuelvo al acusado Juan Pablo, del delito de encubrimiento del que venía siendo acusado, declarando de oficio un sexto de las costas procesales.

El acusado Jose Ramón se encuentra en prisión por esta causa y su situación personal está legalizada, venciendo la mitad de la pena el 2 de abril de 2010".

Tras su apelación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2006, cuyo fallo fue el siguiente:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos en su integridad el recurso de apelación formulado por la representación de Jose Ramón y por la representación de Jose Pablo contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2005, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2004, confirmando la referida resolución en todos sus pronunciamientos, y sin que sean de imponer las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución...

Así por esta nuestra sentencia...".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, habiéndose estimado en parte el motivo primero del recurso formulado por la representación de la acusación particular, D. Jose Pablo, conforme se expresó en el fundamento jurídico primero de la sentencia anulatoria, procede condenar a Jose Ramón como autor de un delito de asesinato del art. 139, CP, sin concurrencia de circunstancias genéricas de modificación de la responsabilidad criminal, visto el contenido de la regla 1ª (hoy 6ª) del art. 66 CP, a la pena de 18 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y, absolviendo a Gaspar del delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, se le condena como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a los padres de Luis Manuel en la cantidad de 450 euros.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de apelación (que confirma la de instancia del Tribunal del Jurado) en cuanto a las responsabilidades civiles de Jose Ramón, en cuanto a la condena de Juan Enrique, respecto al abono de prisión preventiva y a las costas.

III.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor de un delito de asesinato, sin concurrencia de circunstancias genéricas de modificación de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Debemos absolver y absolvemos a Gaspar del delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente que le fue imputado y, debemos condenarle y le condenamos, como autor de una falta de lesiones, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a los padres de Luis Manuel en la cantidad de 450 euros.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de apelación (que confirma la de instancia del Tribunal del Jurado) en cuanto a las responsabilidades civiles de Jose Ramón, en cuanto a la condena de Juan Enrique, en cuanto al abono de prisión preventiva y al pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.