STS 941/2003, 30 de Junio de 2003

Ponente:D. José Antonio Martín Pallín
Número de Recurso:992/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:941/2003
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ALEVOSIA. REQUISITOS. Se impugna condena penal. La alevosía exige la búsqueda y aprovechamiento de cuantas situaciones de indefensión, significan garantía para el agresor. La alevosía es compatible con la autoprotección y defensa pasiva surgida como reacción del instinto de protección. Si el sujeto pasivo tiene la posibilidad de girar para huir excluye el requisito objetivo de total indefensión, pero no evita una situación desfavorable para el que es aprovechada por el sujeto activo de manera consciente o no y que da lugar a un alevosía menor o de segundo grado. Condena penal. La casación fue estimada

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, que condenó al procesado Jose Ángel , por delito de tentativa de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Arduan Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva, instruyó sumario con el número 1/02, contra Jose Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 16 de Octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, queel procesado Jose Ángel , con D.N.I número NUM000 , mayor de edad, nacido el día 16 de mayo de 1.964, con antecedentes penales, anteriormente condenado en 12 causas distintas por diversos delitos todos de diferente naturaleza que el de autos, siendo las 5,30 horas del día 27 de enero de 2002, se dirigió a la discoteca denominada "El Templo" con el fin de acceder al local, siéndole denegada la entrada por el portero Carlos Antonio dado que a esa hora la discoteca había cerrado sus puertas al público.

  2. - El procesado insistió en que se le permitiese la entrada, recibiendo la misma respuesta del portero, tras lo cual se inició una discusión entre ambos en cuyo transcurso y sin que conste que existiese provocación alguna por parte del empleado de la discoteca, el procesado sacó un arma corta de fuego que dirigió hacia el portero disparando contra el mismo cuando se encontraban frente a frente y a una distancia de pocos metros, si bien el empleado, al ver las intenciones del procesado, giró sobre sí mismo con el fin de esconderse o iniciar la huida, lo que motivó que el disparo le alcanzase en la espalda.

  3. - Acto seguido el procesado se dio a la fuga, siendo detenido momentos después por agentse de la Policía Nacional que habían sido avisados por otros empleados o asistentes a la discoteca.

  4. - El procesado tenía en su poder el arma desde hacía un mes aproximadamente. Se trataba de un arma corta de fuego, semiautomática, de simple y doble acción, recamarada en su factoría para cartuchos detonantes, propulsores o con carga de gas irritante de la serie 9 mm. Gas (9x22 mm. Gas), fabricada en Brescia (Italia) por la firma Valtro SRL Produzioni Meccaniche, la cual había sido modificada por el propio procesado de modo sustancial mediante la sustitución de su cañón originario por otro no obstruido que permite el paso de una bala, construido a partir de un tubo de acero de un diámetro interior aproximado de 9 mm., al que en su parte posterior le había practicado un rebaje de su espesor para hacer la recámara. En la noche de autos, la pistola se encontraba cargada con un proyectil fabricado por el propio procesado y se destruyó tras el disparo desprendiéndose el armazón, el cañón y una abrazadera metálica.

  5. - El portero Carlos Antonio sufrió lesiones por herida de bala en región dorsal paravertebral izquierda de las que tardó en curar 41 días durante todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, 6 de ellos con ingreso hospitalario, quedándole como secuelas cicatriz en región dorsal izquierda de 1,5 cm. de diámetro hipercrómica no hipertrófica, cicatriz en región lateral izquierda de tórax a nivel de línea axilar anterior, de 2 cm de longitud, con señales de puntos de sutura, ligeramente hipertrófica e hipercrómica, cicatriz en región lateral izquierda de tórax a nivel de la línea axilar media de 3 cm. de longitud con señales de puntos de sutura, ligeramente hipertrófica e hipercrómica, lo que supone un perjuicio estético moderado, así como trastorno de estrés postraumático.

    El proyectil fue hallado en la cavidad pleural.

  6. - No consta acreditado que en la noche de los hechos el procesado presentase un estado de embriaguez o de intoxicación por ingestión de cualquier medicamento que pudiera haber afectado a su capacidad intelectiva o volitiva.

  7. - El procesado tiene una inteligencia dentro de la normalidad, sin deficiencias cognitivas y presenta sus funciones psíquicas superiores indemnes.

  8. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: ABSOLVIENDOLE del delito de asesinato en grado de tentativa del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y de otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responasbilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIONI por el primero y a la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por el segundo, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Carlos Antonio en la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS TRECE EUROS (6.513) por las lesiones sufridas con aplicación de la tasa de interés prevista en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo que haya estado el procesado detenido o en situación de prisión provisional, siempre que se acredite que no se le ha aplicado para cumplir otras responsabilidades.

    Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la correspondiente pieza separada.

  9. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  10. - EL MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

    UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 139 circunstancia 1ª del Código Penal.

  11. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  12. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 18 de Junio de 2003, con asistencia del Letrado de la parte recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y UNICO.- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que no se ha aplicado la circunstancia de alevosía como cualificativa del homicidio lo que ha dado lugar, a su vez, a la inaplicación del artículo 139 del Código Penal.

  1. - Como se señala en el desarrollo del motivo, el recurso afecta exclusivamente a la absolución por el delito de asesinato en grado de tentativa. Estima que concurren los elementos necesarios para configurar la concurrencia de la circunstancia de alevosía.

    Admite que todo estuvo precedido por una discusión entre el agresor y la víctima, sin que conste que existiese provocación alguna por parte del perjudicado. Sostiene que, sin solución de continuidad, el procesado sacó un arma corta de fuego que dirigió hacia el portero, disparando contra el mismo, cuando se encontraban frente a frente y a una distancia de pocos metros, si bien el empleado, al ver las intenciones del procesado, giró sobre sí mismo con el fin de esconderse o iniciar la huida, lo que motivó que el disparo le alcanzase en la espalda.

  2. - El Ministerio Fiscal discrepa de las valoraciones que se contienen en la sentencia. La alevosía exige la búsqueda y aprovechamiento de cuantas situaciones de indefensión, significan garantía para el agresor. Sin descartar la posible e infinita variedad de situaciones objetivas que pueden producirse es preciso determinar, de forma clara y concreta la acción que se desencadena. Por otro lado no puede olvidarse el papel transcendental, desde el punto de vista culpabilístico, que representa el componente subjetivo de la alevosía que exige un dolo o ánimo tendencial, dirigido y orientado a la consecución de la indefensión del sujeto pasivo.

    No se discute el ánimo homicida, pero la Sala sentenciadora estima que, en este caso, tal como ha sido relatado, no se han eliminado totalmente las posibilidades de defensa y tampoco ha habido trampa, emboscada, traición o acechamiento. Por el contrario, el Ministerio Fiscal mantiene que ha existido un ataque súbito, inopinado y fulgurante no anunciado por signos externos que permitieran advertir a la víctima.

  3. - La multiplicidad de escenarios que se nos pueden presentar en cada caso hace, muchas veces, difícil adoptar una decisión que se ajuste no sólo a las previsiones legales y jurisprudenciales sino, lo que es más difícil, al supuesto concreto que es objeto de enjuiciamiento.

    Ya hemos dicho, en muchas ocasiones, que el automatismo interpretativo, que tradicionalmente excluía la alevosía en el caso de riña mutuamente aceptada, ha sido superado. Los conceptos sociales de riña y discusión son sinónimos, por lo que, ateniéndonos al relato de hechos probados, damos por sentado que la confrontación inicial, estrictamente de carácter dialéctico, se ha producido y concurre en el caso presente.

    No se puede admitir, como pauta de comportamiento, aceptada por los usos sociales, que, una vez surgida una discusión o riña, cualquier medio empleado para dirimir las diferencias, ya no puede ser calificado como alevoso.

    Esta posición ya ha sido adoptada, en numerosas sentencias de esta Sala, entre las que podemos citar las de 20 de Marzo de 1997 y 2 de Junio de 2001 en las que se establece, como criterio general, que, la alevosía es compatible con la autoprotección y defensa pasiva surgida como reacción del instinto de protección. También se mantiene que, la situación de riña aceptada y reconocida, no ampara la utilización sorpresiva de un arma blanca de considerables proporciones dirigidas hacia una zona vital como el tórax y sin que la víctima tuviera tiempo de reaccionar.

  4. - En el caso presente no se puede discutir que, el paso de una simple discusión, a una fase distinta, como es el de la utilización de un arma de fuego de gran potencial ofensivo dirigida y disparada hacia el cuerpo del antagonista, proporciona al que la esgrime una clara situación de ventaja frente a la posible reacción del agredido. El hecho de que éste tuviera la posibilidad, aunque no totalmente efectiva, de girar sobre sí mismo y tratar de huir de la inminente agresión, excluye la concurrencia del elemento objetivo de la total indefensión e imposibilidad de defensa, pero no evita que estimemos que se encontrase en una situación desfavorable, que fue aprovechada, de forma consciente, por el procesado. Esto nos lleva a la conclusión de la existencia de una alevosía menor o de segundo grado, que se recoge bajo la fórmula del abuso de superioridad. Esta circunstancia agravante se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal.

    Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia dictada el día 16 de Octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Huelva en la causa seguida contra Jose Ángel por un delito de tentativa de homicidio y otro de tenencia ilícita de armas. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil tres.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva, con el número 1/02 contra Jose Ángel , titular del D.N.I nº NUM000 , hijo de Víctor y María Esther , natural de Huelva, nacido el día 16 de Mayo de 1.964 y con domicilio en esta localidad, PLAZA000 núm. NUM001 , con antecedentes penales, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de Octubre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  5. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  6. - Se da por reproducido el fundamento de derecho primero y único de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ángel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de ocho años de prisión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.