STS 563/2005, 29 de Abril de 2005
| ECLI | ES:TS:2005:2694 |
| Procedimiento | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Resolución | 563/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de asesinato en grado de tentativa, delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, y le absolvió de los delitos de tenencia ilícita de armas y usurpación de estado civil; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Antonio Francisco García Díaz.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Terrassa, instruyó Causa con el número 3/02, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha veintiuno de mayo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"1º) .- Se declara probado que: sobre las 11'20 horas del día 15 de septiembre de 2002, el procesado Marcos, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió a bordo del vehículo marca Volkswagen Golf matrícula Q-....-QD, de su propiedad, en compañía de un segundo individuo cuya identidad no ha podido ser establecida de forma fehaciente, hasta la calle Vic del polígono industrial Colón II, término municipal de Terrassa, lugar donde se hallan ubicados la discoteca "Horus" y el Bar nocturno "Happy". Una vez allí, y tras descender del coche, el procesado preguntó a uno de los porteros de la discoteca si Alfonso aún se encontraba en el interior, recibiendo una respuesta afirmativa. Como quiera que el procesado había mantenido una agria disputa verbal con dicho cliente del local de ocio un par de horas antes, decidió aguardar a que saliera para vengarse, a cuyo fin, y ya inducido del ánimo de acabar con su vida o-cuando menos- consciente del alto grado de probabilidad de lograr dicho objetivo, esperó junto con su acompañante no identificado en el interior del citado vehículo Volkswagen Golf, provisto de un arma de fuego cuyas características técnicas no han podido establecerse con precisión dado que no ha sido intervenida. El procesado Felix, mayor de edad y con antecedentes penales, había acompañado a Marcos en la primera ocasión, pero no consta acreditado de forma fehaciente si estuvo o no presente en esta segunda oportunidad.- 2º).- Pocos minutos después y como quiera que Alfonso había sido avisado por el portero de que Marcos preguntaba por él salió del local y se dirigió a la zona de aparcamiento con la intención de abandonar el lugar a bordo de su turismo BMW. En aquel momento, el procesado Sr. Marcos salió del Volkswagen Golf esgrimiendo el arma de fuego, y tras gritar a su oponente la frase (sic) "te acuerdas, no?", efectuó un disparo. El proyectil pasó rozando el cuerpo del Sr. Alfonso e impactó en la chapa de otro de los vehículos allí estacionados. Ante dicha situación Alfonso reaccionó echando a correr en dirección contraria al atacante, con la mala fortuna de que resbaló y cayó semi de rodillas al suelo. Aprovechando dicha oportunidad, Marcos se acercó corriendo a su víctima y efectuó un segundo disparo contra su espalda, causándole una herida muy grave con orificio de entrada a nivel de la escápula izquierda y salida por región lateral de cuello con trayectoria ascendente. Acto seguido, el procesado regresó rápidamente a su vehículo, donde al volante le esperaba el segundo individuo no identificado con plena seguridad, y ambos se dieron a la fuga justo en el momento en que varios clientes y los vigilantes de seguridad de la discoteca Horus y el bar Happy (alertados por el ruido de los disparos) salían al exterior. Uno de dichos empleados hizo uso entonces de su arma de fuego reglamentaria (calibre 9 mm P) disparando contra el vehículo que huía, sin lograr alcanzarle.- 3º).- Como consecuencia de las heridas sufridas, Alfonso hubo de ser trasladado urgentemente al centro hospitalario Mutua de Terrassa, en cuyo servicio de urgencias fue intervenido quirúrgicamente a fin de evitar su muerte, dado que el proyectil había afectado a zonas vitales. El diagnóstico clínico de lesiones presentó fractura conminuta de la articulación interapofisiaria C6/C/7, con fragmentos óseos incrustados en el canal medular, abolición sensitivo motora desde C7/D1. Tras permanecer en la UCI dos semanas, y hospitalizado un total de 133 días, fue dado de alta con lesión medular irreversible generadora de una tretraplejia (por lo que precisara de por vida deambulación en silla de ruedas), cicatriz escapular de 1'2 cmts. y cicatriz en cara lateral derecha del cuello. Fue derivado a la Unidad de lesionados medulares del Instituto Guttman de Barcelona, donde recibió tratamiento rehabilitador funcional hasta el mes de enero de 2.003. Se le dio de alta definitiva a los 335 días por curación con la citada secuela permanente.- 4º).- Tras huir del lugar de los hechos, el procesado Marcos se escondió en un piso de la localidad de Verdú, donde a fin de dificultar su localización por las Fuerzas de Seguridad del Estado se hizo pasar por Jose Ramón utilizando su DNI y carnet de la Seguridad Social, sin que conste acreditado como llegaron tales documentos oficiales a su poder. El titular de los mismos había denunciado su pérdida o sustracción semanas antes. Haciendo uso de tales documentos ajenos, el procesado abrió una cuenta corriente el día 15.10.02 en la oficina de La Caixa sita en la c/ Plaça Major de dicha localidad de Verdú, donde efectuó distintos ingresos y reintegros hasta el citado 18.11.02 en que fue detenido. También acudió al Centro de Asistencia Primaria (ICS) de Tárrega para ser asistido de unas quemaduras superficiales en ambos brazos, donde dejó su número de teléfono móvil como contacto. Ambos documentos oficiales le fueron ocupados en su poder en la fecha de su detención.- 5º).- El procesado no se halla afecto de ninguna patología mental enajenante que le impida comprender el alcance de sus actos, ni ninguna alteración de la voluntad que limite el control de sus impulsos.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcos, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. El condenado deberá indemnizar a Alfonso en la cantidad de 250.000 euros por la secuela permanente (tretraplejia) causada, más 16.464 euros por los días de lesiones con incapacidad sufridos. Condenamos asimismo a dicho procesado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, sin circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS de prisión con 6 meses/multa a razón de una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como abono de las costas procesales.- Debemos absolver y absolvemos al procesado Marcos de toda responsabilidad criminal derivada de los delitos de tenencia ilícita de armas y de usurpación de estado civil que se le habían imputado, con declaración de las costas de oficio.- Debemos absolver y absolvemos al procesado Felix de toda responsabilidad criminal derivada de su presunta coparticipación en el delito de asesinato intentado que se le había imputado en esta causa, con declaración de oficio de la totalidad de las costas procesales. Abónese al procesado Sr. Marcos el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.- ...".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Marcos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcos, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978 al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 1978 al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse dictado auto de procesamiento contra Marcos por un delito de usurpación de estado civil previsto y penado en el art. 401 del Código Penal, haberse formulado acusación por el Ministerio Público y la Acusación Particular por dicho mismo delito y resultar condenado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.1.3º y 74 bis, todos ellos del Código Penal, tras haber modificado en dicho sentido el Ministerio Público sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 138 en relación con el 16 y 62 del mismo cuerpo legal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Trata de poner de manifiesto que a tenor de los hechos declarados probados, los mismos no son incardinables en el tipo penal de asesinato en grado de tentativa sino en el tipo de homicidio intentado al no concurrir la agravante de alevosía que transmuta el homicidio en asesinato.
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 20 de Abril de 2005, con la asistencia del Letrado Sr. D. Pere Molina Bosch, en representación del recurrente Marcos, que renunció al primer motivo de los alegados y mantuvo el resto. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.
El primer motivo de casación de los tres que fueron formalizados, relativo a la presunción de inocencia, fué renunciado en el acto de la vista. El segundo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución.
Se alega por el recurrente que se ha conculcado el principio acusatorio al haberse dictado auto de procesamiento contra el acusado por un delito de usurpación del estado civil previsto en el artículo 401 del Código Penal, habiéndose formulado acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en ese mismo sentido y, sin embargo, resultó condenado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial tipificado en el artículo 392, en relación con el 390.1.3º y 74 del referido Código, tras haberse modificado las conclusiones provisionales al haber sido elevadas a definitivas, lo que, según su tesis, causó indefensión al recurrente por no haberse tenido conocimiento de tal modificación con la antelación suficiente para preparar la defensa y tratarse de delitos no homogéneos.
Como ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala (sentencias, entre otras, de 30 de diciembre de 1.992 y 8 de marzo de 1.994), y bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pués de entenderse lo contrario "privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral". Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pués de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, "tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno".
En el presente supuesto, en las conclusiones definitivas los hechos permanecieron incólumes, siendo la misma la persona acusada y lo único modificado fué la calificación jurídica, por lo que no cabe hablar que con esta única modificación se conculcó el principio acusatorio.
Por otro lado, se dice que ante tal cambio calificador el letrado de la defensa se vió sorprendido y no tuvo tiempo de preparar los argumentos que podría haber empleado como base de su postura defensiva. Este razonamiento tampoco es válido pués la defensa se aquietó con tal modificación al no hacer uso de la facultad que le otorga en apartado 4º del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, solicitar de la Sala de instancia la suspensión del juicio oral por un máximo de diez días a fin de preparar adecuadamente su defensa.
Se desestima el motivo.
El tercero de los alegados tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal que tripifica el delito de asesinato, y falta de aplicación del artículo 138 que se refiere al homicidio.
En defensa de esta pretensión se argumenta que en la realización de los hechos no puede apreciarse la existencia de la agravante específica de alevosía que califica los hechos como asesinato, constituyendo, por tanto, un delito de homicidio.
Ciñéndonos a los hechos que en la sentencia se declaran como probados, según nos obliga la vía casacional empleada, es indudable que esta pretensión no puede prosperar en cuanto que el sujeto activo de la acción empleó medios o modos en su ejecución tendentes directamente a asegurarla, evitando cualquier riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa del ofendido, y ello aceptando cualquier de los instrumentos o formas empleados que según la doctrina y la jurisprudencia pueden constituir estas tres clases de alevosía: la llamada proditaria o traicionera, cuando se ejecuta la acción mediante cualquier tipo de trampa, emboscada o a traición; la alevosía por desvalimiento en la que el agente comisor se aprovecha de una especial situación o desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva; y la alevosía sorpresiva consistente en una ataque súbito e inesperado.
Pues bién, según los hechos probados tenemos lo siguiente: a) El acusado, provisto de un arma de fuego, esperó a la víctima en el interior de su vehículo, saliendo poco después la víctima de la discoteca en dirección al aparcamiento con intención de abandonar el lugar en el turismo de su propiedad. b) En ese momento, el procesado, esgrimiendo el arma, hizo un disparo que pasó rozando al agredido, ante lo cual este echó a correr en dirección contraria a su atacante, con la mala fortuna de que resbaló y cayó al suelo semi de rodillas, circunstancia que aprovechó el acusado para efectuar un segundo disparo contra su espalda (es decir, por detrás), causándole una lesión medular irreversible generadora de una tetraplejia, precisando ya de por vida el uso de una silla de ruedas para poder deambular.
De esa despcripción así resumida se desprende que toda la acción fué dirigida a evitar cualquier defensa de la víctima y al aseguramiento del resultado de la misma, poniéndose de relieve de modo indefectible la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos que para ello se requieren.
Pocas veces hemos tenido la ocasión de contemplar un supuesto tan claro de alevosía como el aquí producido en el que coincidan y puedan ser aplicadas al mismo tiempo todas las clases de alevosía a las que antes nos hemos referido.
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintiuno de mayo de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por delito de asesinato.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez
Joaquín Giménez García
José Ramón Soriano Soriano
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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