STS 260/2001, 20 de Marzo de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Doce de Madrid, fueron vistos los autos, Juicio de Mayor Cuantía, promovidos a instancia de Cooperativas "Parque Claret" y Parque de las Avenidas", contra Obras y Construcciones Industriales, S.A. (OCISA), sobre Reclamación de Cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en los términos de su suplico transcrito en el F.J. 1º de esta decisión.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la demandada contestó a la demanda, proponiendo Excepción Dilatoria de falta de personalidad en el actor y, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que estime la excepción dilatoria a que se ha hecho mención, sin entrar a decidir sobre el fondo de la cuestión, e imponiendo las costas a los actores.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Gómez Simón, en nombre y representación de COOPERATIVAS "PARQUE CLARET" y "PARQUE DE LAS AVENIDAS" contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. (OCISA), representada por el Procurador Sr. Muñoz Rivas, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos contra ella, con expresa condena en costas a la parte actora"

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Cuarta, dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz, en nombre y representación de COOPERATIVAS "PADRE CLARET" y "PARQUE DE LAS AVENIDAS", contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Doce de Madrid, con fecha 8 de marzo de 1994, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a los apelantes las costas correspondientes a la alzada que por la presente se resuelve".

El Procurador de los Tribunales, don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz, en nombre y representación de las COOPERATIVAS "PARQUE CLARET" y PARQUE DE LAS AVENIDAS", formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1692, núm. 4º L.E.C. Se citan como infringidos las reglas de los artículos 1281 y 1282 C.c., sobre interpretación de los contratos y la doctrina jurisprudencial en torno a ellos...".- SEGUNDO: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C., en concreto se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 1593 C.c....".- TERCERO: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se cita como infringida la regla primera del art. 1281 C.c....".- CUARTO: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se cita como infringidas, las normas de los arts. 1261 y 1276 C.c...".- QUINTO: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se cita como infringidos la regla segunda del art. 1281 y el art. 1282 ambos del C.c...." .- SEXTO: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se citan como infringidas las normas del art. 1091 en relación con el 1256 y 1258, ambos del C.c....".- SÉPTIMO: "Por quebramiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1692, ordinal 3º, inciso segundo, L.E.C. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas ha de citarse el art. 570, en relación con los arts 613 y 626; todos ellos del citado texto legal, y su interpretación jurisprudencial, al haberse realizado la prueba pericial de forma contraria a la que se propuso y admitió y por haberse omitido la previa citación a esta parte para la práctica de la misma, por lo que se refiere al acto de reconocimiento pericial, acto que se llevó a efecto de espaldas al Juzgado y sin asistencia ni conocimiento de mi parte".- OCTAVO: "Por infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el art. 24 de la Constitución, que se invoca para fundar este recurso de casación, directamente, como precepto sustantivo, al amparo del art. 1692, ordinal núm. 5, (actual núm. 4) L.E.C., o bien al amparo del ordinal núm. 3, ya que conteniendo el art. 24 de la Constitución el reconocimiento de derechos procesales fundamentales, su infracción posibilita igualmente el presente recurso de casación por vicio in procediendo en la práctica de la prueba pericial".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Nicolás Muñoz Rivas, en nombre y representación de OCP. CONSTRUCCIONES, S.A., impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 6 DE MARZO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por demanda interpuesta por las actoras, Cooperativas "Parque Claret" y "Parque de las Avenidas", se suplica concretamente, 1.- La nulidad de la renuncia de las demandantes a la penalización por demora. 2.- La nulidad de la aceptación por las demandantes de las cuatro certificaciones adicionales incorporadas al Anexo núm. 2 del Acta de recepción provisional. 3.- La nulidad de la aceptación por las demandantes de la liquidación presentada por la demandada en el Anexo núm. 2 del Acta de recepción provisional. 4.- La nulidad de la aceptación por las demandantes del pago del saldo de la liquidación anterior. 5.- La nulidad de las dos letras de cambio, núms. 0A0019906 y 0A0019907, libradas por OCISA y aceptadas por las demandantes en el acto de la recepción provisional, con vencimiento al 25 de junio de 1987. 6.- La inexistencia de la obligación cambiaria de las demandantes, respecto a las dos letras de cambio, entregadas a cuenta a OCISA, libradas el día 27 de febrero de 1987, con vencimiento a 31 de julio de 1987, núms. 0A0012373 y 0A0012374.- 7.- La obligación de la demandada de pagar a las demandantes el saldo de 14.497.159 ptas., que resulta de la liquidación de la cuenta con las demandantes, y que se condene a la demandada:

1. - A pagar a las demandantes la cantidad de 14.497.159 ptas., con sus intereses legales desde el día 23 de julio, en que fue requerida al efecto por acta notarial. 2.- A devolver a las demandantes las dos letras de cambio núms. 0A0012373 y 0A0012374. 3.- O restituir a las demandantes las dos letras de cambio, núms. 0A0019906 y 0A0019907, por causa de nulidad del título causal y del propio contrato de giro. 4.- Al pago de las costas del procedimiento... En el escrito de réplica la actora amplió la demanda para que se declarase la obligación de la demandada a pagar a las demandantes la cantidad que aquella perciba o deba percibir en virtud de las sentencias de remate que se dicten en los procedimientos ejecutivos instados por la Constructora contra las Cooperativas actoras por ser nulas las cambiales en cuya virtud se despachó la ejecución y la obligación de la demandada de pagar a las demandantes la cantidad de 46.000.000 de ptas., por las reparaciones y desperfectos tanto de carácter general como individual no subsanados por la demandada y que se condene a ésta al pago de dichas cantidades; demanda dirigida contra la entidad Obras y construcciones Industriales, S.A. (OCISA) (hoy, según Providencia de esta Sala de 29-1-1998, "ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.), y que se resolvió por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Doce de Madrid, de 8 de marzo de 1994, desestimatoria de la misma, al no haberse acreditado los presupuestos que fundan dicha pretensión, decisión que fué objeto de recurso de Apelación por los actores, resuelto, igualmente en sentido desestimatorio por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Cuarta, de 19 de diciembre de 1995, decisión que hoy es objeto de recurso de Casación interpuesto por los actores.

Son elementos de conocimiento precisos, esto es, "facta" constitutivos de la relación jurídico procesal, cuanto se hace constar:

1. En 26 de diciembre de 1984, las Cooperativas de Viviendas "Parque Claret" y "Parque de las Avenidas", proyectando construir en los terrenos de su propiedad una edificación integrada por 208 viviendas, locales y garajes, con arreglo al proyecto de su Arquitecto, firman con "Obras y Construcciones Industriales, S.A. (OCISA) contrato de ejecución de las obras de construcción, del que sobresalen los siguientes pactos: 1) Según la estipulación primera del contrato, la ejecución de las obras se concierta a costo cerrado y sobre el Proyecto elaborado por el Arquitecto de las Cooperativas, unido al Contrato y que las partes firman de conformidad, incluyéndose en la oferta de la Constructora, tras el estudio del Proyecto, cualquier detalle complementario para la perfecta ejecución de las obras que pudiera considerarse necesario y las diferencias por errores de medición en el Proyecto, que no podrá invocar la Constructora para modificar la oferta o dejar incompleta alguna unidad de obra, o para justificar retraso en el plan de la obra, no responsabilizándose la citada del cálculo de la estructura: quedaban incluidas en la oferta, todas las unidades de obra hasta la completa terminación, de acuerdo con los Planos y Proyecto, así como unidades no incluidas pero necesarias para su buena ejecución. 2) De la Estipulación segunda relativa al precio se destaca, que el importe en dinero que la Propiedad abonará a "OCISA", para la ejecución a costo cerrado de las obras con suministro de materiales objeto del contrato, era la cantidad cerrada de 740.000.000 de pesetas, sin derecho o revisión por la Constructora, salvo aumento de plazo por causas no señaladas en el contrato y no imputables a "OCISA", cantidad cerrada por las partes en base al Proyecto de referencia al presupuesto del mismo, programa de ejecución y memoria de calidades acompañados al contrato, especificándose que, si por la Propiedad o la Dirección facultativa de la misma se introdujeran cambios al Proyecto incorporado al contrato o a la calidades pactadas, se precisará acuerdo sobre precios y valoraciones, y en su caso para nuevo plazo adicional de ejecución. 3) En cuanto al pago, la Propiedad, satisfaría a "OCISA" la cantidad pactada mediante presentación de certificaciones sucesivas y mensuales expedidas conjuntamente por la Dirección Facultativa y la Empresa Constructora, con arreglo a las bases que se estipulan. 4) En cuanto al plazo de ejecución, según programa de realización, se concertó el de dieciséis meses y medio desde el comienzo de las obras, y para el supuesto de retrasos, se estableció en la Estipulación cuarta, una cláusula progresiva de penalización consistente en último término en el 5% del presupuesto total a partir del día 90 de demora en la entrega, entendiéndose como razones válidas de retraso las del Código Civil de fuerza mayor y las no imputables a la Constructora. 5) En la Estipulación tercera, también estaba prevista una retención del 5% sobre certificaciones, como garantía a efectos de subsanación de defectos, substituible por aval bancario, pudiendo la Propiedad realizar los arreglos con cargo a la fianza, caso de no verificarlo la contratista en el plazo correspondiente.

2. Según consta en autos a través del Acta suscrita por la representación de las partes y la Dirección Facultativa, los trabajos de construcción sobre la base de lo estipulado, se iniciaron con fecha 2 de enero de 1985, los que con arreglo al Proyecto y previsiones, llegarían a su fin el 18 de junio de 1986.

3. Tras el inicio de los trabajos a mediados de 1985, se plantean serios problemas en las operaciones de cimentación, al encontrarse en el subsuelo del terreno sobre el que se levantarían las edificaciones, con la bóveda del ferrocarril Metropolitano, no contemplada ni prevista en el Proyecto y planos, lo que condujo al necesario replanteo de la construcción y con ello a la aprobación de un presupuesto adicional de solución especial de cimentación para evitación de la bóveda que afectaba a algunos bloques por un importe de 55.203.411 pesetas, que se acepta y firma con fecha 22 de julio de 1985, asimismo, y por razones análogas afectantes a la cimentación de otros bloques, con fecha 19 de diciembre de 1985, se firma otro presupuesto adicional por importe de 12.475.036 pesetas, para puenteo de un colector, tampoco advertido en el Proyecto.

4. Ya durante el año 1986, y previa encuesta entre los propietarios, se firma entre la Constructora y las Cooperativas y con fecha 14 de marzo de dicho año, un presupuesto adicional de mejora de calidades de viviendas por importe de 107.720.254 pesetas.

5. Con fecha 15 de enero de 1987, las Cooperativas dan su conformidad a sendas facturas de pago a cuenta de la liquidación de los trabajos, por importes de 5.500.000 y 4.500.000 pesetas, a cuyo efecto se libran dos letras de vencimiento 31 de mayo de 1987, y ya con fecha 16 de enero de 1987 a otras dos facturas por importe respectivo de 19.080.000 y 23.320.000 pesetas, aceptándose otras dos letras por los importes reseñados con vencimiento al 31 de julio de 1987.

6. Los días 5 y 23 de marzo de 1987, se celebran Asambleas en las Cooperativas accionantes, en las que se trata de los trabajos de terminación de las obras, repaso de desperfectos, retraso en la entrega y posibilidad de entrega inmediata de las viviendas y en su caso penalización: en el día últimamente citado, más concretamente a las veintiuna horas del mismo, notarialmente se extiende acta de manifestaciones a instancia de don Juan Miguel , en nombre de la entidad "Prehogar de Servicio Inmobiliarios S.A.", gestora de las Cooperativas, en la que el citado manifiesta que, por la demora en la entrega de las viviendas, y perjuicio a las cooperativistas, la entidad que representa soporta la presión de los mismos para una entrega inmediata, viéndose obligado a aceptar las condiciones impuestas por la Constructora "OCISA" para la entrega de las viviendas, y recepción provisional y a renunciar a la indemnización por retraso y liquidación de la obra.

7. Al día siguiente 24 de marzo de 1987, por los representantes de la Constructora y el citado Sr. Juan Miguel , por la Propiedad cooperativa y la Dirección Facultativa de la misma, se firma Acta de recepción provisional de las obras, en la que se reconoce que las obras están ejecutadas de acuerdo con los documentos del Contrato y Adicionales aprobados, a salvo los remates y deficiencias reseñadas en el Anexo, para cuya realización se fija hasta el día 15 de abril de 1987; se procede en el mismo Acta a la liquidación de las obras según Anexos, librándose con la misma fecha dos letras de cambio por el importe resultante de la liquidación aprobada, de 24.327.880 y 29.734.076 pesetas, que se aceptan por la representación de las Cooperativas, sin perjuicio como se dijo de repasos en viviendas y zonas comunes; también por Anexo al Acta de recepción de la misma fecha, la Propiedad considera que las obras se han terminado dentro de los plazos del contrato y prórrogas acordados, por lo que ambas Cooperativas, renuncian a cualquier reclamación por retraso en la entrega de las obras: consta por las letras a que se ha hecho referencia, y al resultar impagadas a sus vencimientos se han seguido juicios ejecutivos, en los que en primera instancia se dictó sentencia de remate, confirmada en cada caso por Sentencia en grado de apelación de la Audiencia Provincial.

8. Por las letras a que se ha hecho referencia, y al resultar impagadas a sus vencimientos se han seguido juicios ejecutivos, en los que en primera instancia se dictó sentencia de remate, confirmada en cada caso por sentencia en grado de apelación de la Audiencia Provincial.

9. Desde mediados de mayo de 1987, se cruzaron comunicaciones entre las partes sobre realización de los remates y subsanación de deficiencias observadas, que culmina por la carta por conducto notarial de 17 de julio de 1987, en la que las Cooperativas según su nueva liquidación fijan un saldo a su favor de 14.497.159 pesetas, reclamando así la devolución de los efectos aceptados y anunciando la reclamación a los fiadores de 5% del precio total de la obra por razón de retenciones para reparación de defectos.

En el MOTIVO SÉPTIMO, -que se examina en primer lugar, por su contenido relativo a la pureza técnica de los actos procesales- se denuncia el quebrantamiento de forma, por el Ordinal 3º del art. 1692 L.E.C., considerándose infringido el art. 570, en relación con los arts. 613 y 626 del texto legal sobre la prueba pericial y, se hace constar que, el Juzgado acordó acceder a la prueba pericial propuesta por la actora "en los términos contenidos en su escrito de proposición", que como se ha repetido en varias ocasiones, no se corresponde en absoluto la forma en que el Perito ha desempeñado el cargo, con la forma en que fué admitida dicha prueba por el Juzgado, que la Sentencia, toma en consideración dicha prueba como acreditativa de la mayor obra realizada, pese al cúmulo de irregularidades señaladas y que se pusieron anteriormente de manifiesto, tanto en la primera instancia como en la apelación; El Motivo no se acepta, ya que, sin perjuicio de que se incurra en una especie o se margine la veda de la "res nova", pues, por la Sala de la Audiencia no se contempló esa posible irregularidad que se denuncia y, que por lo tanto, no pudo defenderse la contraparte de esa presunta irregularidad, (se decía en Sentencia 31-7-2000, "...En resumen, que se trata de una cuestión nueva, y por tanto no examinable en casación por no tener acceso a ella, por no haber sido propuesta en el periodo de alegaciones, puesto que como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, no cabe resolver tesis ni problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente al juzgador de instancia. En la contestación a la demanda para el juicio de menor cuantía, el demandado propondrá todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias (art. 687 L.E.C.) y al no existir en este procedimiento los escritos de réplica y dúplica que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate (art. 548) han de hacerlo en la demanda y contestación, donde puede formularse también reconvención que supone otra demanda pero promovida por la parte demandada. Se cierra la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Al punto que, como señaló la S. 7.3-1946, la contestación mantiene "lato sensu" un valor procedimental ligado al principio de preclusión o preclusivo, que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable, quedando, en suma, cerrada con la contestación la posibilidad de introducir en el proceso nuevos medios de defensa. Hay que asegurar asimismo el derecho de defensa a la otra parte, porque no es posible revisar o resolver en esta vía casacional una cuestión no enjuiciada, ya que son las cuestiones discutidas en la litis las que en este recurso extraordinario puedan resolverse. Otra cosa acarrearía la más completa indefensión de la parte contraria y no sólo se vulneraría y conculcaría la legalidad ordinaria, sino también el derecho fundamental de la persona que proscribe para toda clase de juicios cualquier atisbo de indefensión. Las cuestiones nuevas contradicen los principios de audiencia bilateral y de congruencia. -Sentencias por todas, de 27-1; 1-3; 2, 29 y 30-6; 13, 14 y 16-7; 10-10; 3,15,17 y 18-12-1984; 20-2; 4-3; 28-5; 10,20,21-6; 13-7; 7-11; 10 y 20-12-1985; 28-1; 24-2; 14-3; 16 y 30-5: 12-7; 8,22,28-10; 27-11-1986; 3,16-3; 3-4; 12,14,25-5; 27-6; 28-9; 2-10; 30-11; 14-12-1987; 31-10; 6-11; 15-12-1989; 5-6; 20-11-1990; 3-4; 28-10; 23-12-1992; 8-3; 3-4; 26-7-1993; 2-12-1994; 28-11-1995 y 7-6-1996-"; se subraya, como se aduce en la correspondiente impugnación, el carácter de esa prueba pericial, tanto con respecto a la asistencia de las partes según el art. 626 L.E.C., y, sobre todo, que la propia discrecionalidad de la prueba pericial, hace que, se pueda apreciar la misma según los términos del art. 632 L.E.C., y así la Sala, sin apreciar para nada irregularidad alguna en la práctica y emisión de esa prueba pericial, la ha tomado en cuenta -F.J. 4º- como un elemento más de convicción, o, como argumento de cierre integrador de su convicción, al hablar de la "contundencia de la prueba pericial" -sic- emitida en el periodo probatorio del juicio, acreditativa de todas esas vicisitudes novatorias que explicaron la acomodación de los originarios precios y plazos fijos en las resultantes nuevas que acontecieron al final del proceso de ejecución.

El PRIMER MOTIVO del recurso, se interpone, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1692, núm. 4º L.E.C. Se citan como infringidos las reglas de los artículos 1281 y 1282 C.c., sobre interpretación de los contratos y la doctrina jurisprudencial en torno a ellos; se acusa, pues, de la infracción de los arts. 1281 a 1289 C.c., a la Sentencia, ya que, sostiene que, teniendo en cuenta la realidad del Contrato de Ejecución de Obra, según el Contrato básico de 26 de diciembre de 1984, y por las circunstancias indicadas, pierde su carácter inicial de fijo o cerrado, lo que es inconsistente, puesto que, basta repasar los Anexos del Contrato, para darnos cuenta del error de interpretación, pues, dichos Anexos se acompañaron a la demanda y que, son el referente al Contrato de 26 de diciembre de 1984, para la construcción de 208 viviendas, locales y garajes, Anexo en el Contrato de 26 de diciembre de 1984; que los otros dos Anexos (cuyos textos se omiten en el Motivo y se refieren a los suscritos en 22-7-1985 y 14-3-1986), sin perjuicio de su referencia en los antecedentes, implican otros tantos encargos de ejecución a precio cerrado, cada uno por el importe correspondiente al presupuesto presentado por la empresa constructora para las obras de la cimentación especial, puentes, bovédas y mejoras, que resumiendo como se estableció en su día por las partes, el precio final de la obra estaba constituido por el precio cerrado de la estipulación segunda del contrato y la suma de los precios cerrados de los tres Anexos al contrato (que comprendían las obras a precio cerrado de la 'cimentación especial', 'puenteo', 'boveda' y 'mejora'). Como recuerda la doctrina de esa Sala, el intérprete debe atenerse al sentido literal de los términos del contrato, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que el art. 1281, párrafo 1º, del Código Civil exige. Al no haberse atenido a dicha regla, la Sentencia ha llegado a una solución ilógica o absurda, dada la claridad con que las partes manifestaron su intención sobre el carácter cerrado del precio.

La Sala, y con independencia de subrayar la inexactitud de la cobertura sustantiva que inicialmente padece el Motivo al basarlo de forma conjunta en la genericidad de los arts. 1281 a 1282 C.c., -cuando, como se sabe, son medios o técnicas de interpretación distintas que deben citarse individualmente, cuando se trate de censurar la labor interpretadora de la Sentencia recurrida- no obstante aprecia que al final del Motivo se especifica que la vía elegida para la censura es la del párrafo primero del art. 1281 C.c., salvado lo cual, no obstante, no pueden en caso alguno, tenerse en cuenta ese error en la interpretación, y del que, quiere derivar el Motivo que, tanto del contrato inicial como en sus Anexos a los que se ha hecho referencia, se está tratando de encargos de ejecución de obras o "locatio operis" a precio cerrado o inamovible de futuro y, que por lo tanto, no era posible a la demandada exigir un incremento del precio a tenor de las vicisitudes acontecidas en el proceso de ejecución, lo que, deviene inconsistente habida cuenta la exactitud del razonamiento jurídico que emite la Sala sentenciadora al especular, concretamente, sobre la posibilidad de que un contrato de ejecución de obra a precio cerrado, pueda, por el devenir evolutivo de las incidencias posteriormente acaecidas, transformarse en una especie de contrato abierto en el sentido de que, empero la no posibilidad "ab initio" de la modificación del precio convenido, tanto en el contrato como en los Anexos, se tengan que reajustar las condiciones pactadas a la realidad acontecida en ese devenir, cuando, sobre todo, según los "facta" esa eventualidad ha sido aceptada por ambas partes al acreditarse en la resolución "ad hoc" del problema de la conversión, por así decir, del Contrato del precio cerrado a ese contrato acomodaticio, cuanto se hace constar en el F.J. 3º, de la Sentencia recurrida, al decirse, "...el contratista que se encarga por ajuste alzado de la construcción de un edificio u obra con relación a plano y proyecto convenido con el propietario del suelo, no puede en principio pedir aumento de precio, aunque pueda aumentar el de materiales y mano de obra, pero puede hacerlo cuando se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiere mediado autorización del propietario, con lo que viene a sentarse un principio general de inmodificabilidad o invariabilidad del precio de la obra, a lo que ya proveyeron en su momento las partes contratantes en el supuesto que nos ocupa, al especificar que el precio concertado se tenía como cerrado, y en tal sentido la prestación de la constructora demandada se configuraría como prestación de resultado, con precio global, alzado o cerrado, en el que el riesgo económico quedaría a su cargo, no obstante lo cual, en el mismo documento contractual ya se insertan elementos correctores por la posible concurrencia de factores o incidencias no imputables a la demandada, y sobre ello la doctrina científica y jurisprudencial mas reciente y autorizada, ha puesto de relieve la importancia que en el contrato de ejecución de obra pueden alcanzar las alteraciones derivadas de la complejidad de la prestación, su duración en el tiempo y otros factores de la más diversa índole, que imponen variación o desviación de lo realizado con relación a lo previsto, que pertenecen a la propia naturaleza y esencia del contrato, y que necesariamente pueden afectar y de hecho en el caso de autos afectan al precio según lo concertado, hasta el punto de que dicho elemento esencial puede perder su inicial carácter de 'cerrado', cuando la circunstancialidad concurrente así lo determine en aras de la conmutratividad contractual y el equilibrio de prestaciones..."; por ello, la Sala concluye que el precio cerrado estipulado en el Contrato de ejecución, dejó de ser tal, viniendo a quedar desvirtuadas las alegaciones y pretensiones que en este punto dedujeron las cooperativas implicadas, y esa conclusión la basa la Sala "a quo", en que aún cuando en el contrato inicial de la "locatio" de fecha 26 de diciembre de 1984, se dice en su Estipulación 1ª que, la ejecución de las obras se conciertan a costo cerrado y, según el proyecto elaborado correspondientemente ha de tenerse en cuenta los apartados C y D antes transcritos, aparte de que la Sala "a quo", constata y valora en modo, el contenido de dichos presupuestos adicionales en tales Anexos y, la referencia, asimismo, al Contrato originario, para mantener el carácter ya no cerrado del presupuesto inicial. Habida cuenta, pues, esas circunstancias sobrevenidas, que determinaron el reajuste en el equilibrio imanente en el sinalagma prestacional, el Motivo se rechaza.

En el MOTIVO SEGUNDO, se formula, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C., en concreto se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 1593 C.c....; la denuncia del art. 1593 C.c., reitera otra vez, la misma acusación de que un Contrato de ejecución a ajuste alzado, no permite el aumento de precio aunque se hayan verificado el correspondiente aumento de materiales y mano de obra, pues, el Contrato de ejecución de 26 de diciembre de 1984, se suscribió bajo la modalidad de Ejecución a Costo Cerrado, pero se olvidan los Anexos antes referidos, esto es, el de la cimentación especial de fecha 22 de julio de 1985, el del puente colector de 19 de diciembre de 1985 y el de mejora de calidades, de 14 de marzo de 1986, que también se encargaron a costo cerrado y, con remisión expresa a las estipulaciones de 1984; que, las partes han sido conscientes en todo momento de que las obras se encargaron a un ajuste alzado y, por eso establecieron que si se producían cambios en el Proyecto sería necesario antes de la ejecución, un acuerdo expreso sobre el precio de las nuevas obras, así como, el nuevo plazo de ejecución; en suma, que tanto las obras inicialmente convenidas como las posteriores, fueron encargadas con precio cerrado según se acordó y estableció por las partes; Es claro que, el Motivo incide en la misma denuncia que se examinó en el anterior, por lo cual, la respuesta es exactamente la misma y, en cuanto a la posibilidad de que cualquier alteración pudiera ser relevante sólo si existiese un previo acuerdo entre las partes, tampoco es de recibo, ya que, como se verá, esta aceptación y este consenso sobre el reajuste fué consensuado según los términos en que se redactó el Acta de recepción a que se refiere el apartado G de los "facta" transcritos, por lo cual, el Motivo se rechaza.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se cita como infringida la regla primera del art. 1281 C.c....; y que todo ello, se refiere a los errores que ha cometido la Sentencia al afirmar en su F.J. 4º, que la demora en la ejecución de las obras vino impuesta por las circunstancias referidas -obras adicionales-, que, así como anteriormente censura la no consideración vinculante del precio cerrado tanto en el Contrato de ejecución como en los presupuestos adicionales, aquí se censura no tener en cuenta la Sentencia que no era posible entender abierto el plazo de ejecución, pues, en el Contrato quedó establecido y fijado el plazo de ejecución y se convino, que en el caso de cambio de Proyecto o de las calidades, se precisará acuerdo sobre precios y valoraciones y, en su caso, para nuevo plazo adicional de ejecución; que establecido el plazo contractual no fué modificado expresamente, por lo que, la consecuencia lógica, según lo convenido es que no hubo acuerdo sobre el plazo adicional a la ejecución.

El Motivo, tampoco prevalece en este particular, por cuanto que, las mismas razones para flexibilizar el concepto de precio cerrado, hay que acoplar a las atinentes a la demora en la ejecución de las obras por las prórrogas llevadas a cabo a causa de las circunstancias nuevas que determinaron el reajuste en la relación sinalagmática y, para eso, sería preciso no sólo compartir cuanto se especifica en el F.J. 4º, que, "...la demora vino impuesta por las circunstancias a que nos hemos referido, conocidas por los cooperativistas, lo que determinó la necesaria prórroga, que se pretende fue solo de unos cuatro meses y medio, cuando en realidad nada consta expresamente al respecto, con lo que el plazo, al igual que el precio vino a quedar abierto, y así fue aceptado máxime cuando al propio tiempo, los cooperativistas aprovecharon para introducir modificaciones de distribución y servicios y cambios para mejora de calidades que implicaron más trabajo y tiempo, asumiendo el correspondiente retraso en la realización global de las obras, mediando la intervención de la gestora y de la Dirección facultativa...", y que, además, esos retrasos se justifican por el contenido de la prueba pericial, que se emite en dicho Fundamento "in fine" al afirmar que las variaciones o cambios de obras autorizadas implicando desviaciones de lo ejecutado respecto de lo inicialmente proyectado y presupuestado, redundan en una aumento justificado del coste de ejecución, todo lo cual legitima a su vez el retraso, por lo cual, el Motivo no prevalece.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se cita como infringidas, las normas de los arts. 1261 y 1276 C.c...; atacándose la decisión de la Sentencia recurrida, al rechazar la nulidad de la renuncia a cualquier reclamación por retraso en la entrega de la edificación "o las Cooperativas" -sic- de las certificaciones por obras adicionales no aceptadas previamente y la liquidación incorporadas al Acta de recepción, así como, las letras correspondientes, aduciendo que como el plazo pactado para la construcción y entrega se había excedido por la Constructora, resultaba de aplicación la penalización convenida, que el representante de las Cooperativas, antes de la firma de los documentos, cuya nulidad se pretende, dejó constancia expresa de que se iba a ver obligado a aceptar condiciones impuestas que, en suma, la voluntad real de las Cooperativas, tanto la que consta en las Actas de sus Asambleas Generales, en las que para nada se aceptaban las condiciones de la Constructora ni la renuncia a la penalización por retraso, como la que se recogen en el Acta de manifestaciones del representante de la entidad gestora, no se corresponde con la que recogió la Constructora en los documentos unilateralmente preparados por ella y se vió precisado a firmar el representante de la Gestora, con las reservas previas que al efecto formuló para el ejercicio de sus acciones y derechos, una vez cesase la presión existente.

Tampoco el Motivo prospera, porque, esa renuncia, a exigir la correspondiente penalización por demora, está perfectamente contemplada y valorada adecuadamente en el apartado G) de los hechos probados, al expresarse que salvo las obras reseñadas en el Anexo al Acta de recepción suscrita en 24-3-87 (f.258 autos) la propiedad considera que las obras han terminado dentro de los plazos del Contrato y prórrogas acordados, por lo que, ambas Cooperativas renuncian a cualquier reclamación por retraso en la entrega de las obras, reclamación por retraso que, efectivamente, estaba prevista en las cláusulas de penalización, según se dice en el núm. 4º del apartado A de hechos probados, al especificarse que el plazo de ejecución sería de dieciséis meses y medio, estableciéndose en la Estipulación 4ª una cláusula progresiva de penalización consistente en el término del 5% del presupuesto total a partir del día 90 de demora en la entrega, facultad, pues, conferida, que queda desmontada o bloqueada cuando posteriormente se verifica esa renuncia, sin que sean atendibles las circunstancias que se relatan de que el representante de las actoras pudiera verse obligado a aceptar dichas condiciones, ya que, ello es una vicisitud prenegocial que, entra dentro de la normalidad de un comportamiento o conducta interesada, cuando tras meditación previa se tiene que renunciar a un posibilismo actuatorio en pos de obtener un resultado más pragmático o ventajoso, a los intereses confiados según las circunstancias que se presenten o graviten en el momento en que se emite dicho acto jurídico. Y es más, esa actitud, incluso, anímica del representante de las actoras, don Juan Miguel , está contemplada en el apartado F) de los hechos probados, cuando la Sala afirma literalmente que, "por la demora en la entrega de las viviendas y perjuicio a los cooperativistas, la entidad que representa don Juan Miguel , soporta la presión de los mismos para una entrega inmediata, viéndose obligado a aceptar las condiciones impuestas por la Constructora", lo cual, naturalmente, no implica que eso suponga un elemento coactivo, sino una circunstancia "extra muros" de la relevancia procesal, a tener en cuenta para justificar su decisión.

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se cita como infringidos la regla segunda del art. 1281 y el art. 1282 ambos del C.c., y se añade que, se infringen dichas normas en la Sentencia recurrida, en su F.J. 4º, al desconocerse que la verdadera intención y la voluntad real de las Cooperativas no era la que se manifestaba en los documentos impuestos por la Constructora el día 24 de marzo de 1987 sino en los actos y documentos coetáneos (previos) a la firma de los mismos (Actas de la Asambleas y Acta de manifestaciones) y en los posteriores (carta notarial posterior, reclamando el saldo a favor de las Cooperativas y la devolución de las letras de cambio indebidamente emitidas y aceptadas). La renuncia a la penalización y aceptación del sobreprecio no fueron realmente queridos, ni autorizados por las Cooperativas, ni consentido libremente por su representante, y su nulidad es consecuencia de todo ello. Damos por reproducido en el Motivo que nos ocupa cuanto se exponía y razonaba en el anterior, por estar íntimamente relacionado con la cuestión que se suscita; y, por ello merece, igual respuesta y repulsa que el precedente.

En el MOTIVO SEXTO, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692 núm. 4 L.E.C. Se citan como infringidas las normas del art. 1091 en relación con el 1256 y 1258, ambos del C.c.; se afirma que, en el propio Contrato de 26 de diciembre de 1984, se contempla la manera en que habría de procederse si en el supuesto de tener que realizarse obras adicionales, al afirmarse en ese contrato que, "si por la propiedad o la dirección facultativa se introdujeran cambios al proyecto incorporado a este contrato o a las calidades pactadas, será necesario antes de proceder a la ejecución de las nuevas obras, el acuerdo sobre los precios contradictorios y valoración de los mismos, así como el nuevo plazo de ejecución adicional si ésto es procedente (último párrafo de la estipulación segunda de dicho contrato)"; que pese a lo pactado, la Constructora demandada impuso en el acto de recepción y entrega de las viviendas a las Cooperativas y sus socios cooperativistas, unas certificaciones que no eran jurídicamente exigibles y cuya aprobación rechazó expresamente la Dirección facultativa.

El Motivo, incurre en las mismas denuncias precedentes que no han sido atendibles por lo razonado y, fundamentalmente, porque ello también se contempla y resuelve adecuadamente en el Apartado G) de los hechos probados, puesto que, el Acta de Recepción provisional de los Anexos correspondientes, zanja la situación precedente tal y como había aparecido en ese momento la alteración del proceso constructivo en origen.

En el MOTIVO OCTAVO, se denuncia la infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el art. 24 de la Constitución, que se invoca para fundar este recurso de casación, directamente, como precepto sustantivo, al amparo del art. 1692, ordinal núm. 5, (actual núm. 4) L.E.C., o bien al amparo del ordinal núm. 3, ya que conteniendo el art. 24 de la Constitución el reconocimiento de derechos procesales fundamentales, su infracción posibilita igualmente el presente recurso de casación por vicio "in procedendo" en la práctica de la prueba pericial; por esa irregularidad del Motivo anterior, el principio de tutela judicial efectiva, que se ampara en el art. 24 C.E.; puesto que, en ningún caso puede producirse indefensión en relación con la profesionalidad y práctica de los distintos medios probatorios y, que la forma de la práctica de la prueba pericial le produjo tal indefensión; El Motivo que parte de la irregularidad denunciada en el Motivo Séptimo, tampoco se acepta, ya que, la práctica de dicha prueba en caso alguno fué determinante de la indefensión, pues, la convicción integradora de la decisión, no solamente se apoya en esa prueba, sino, en los demás elementos de conocimientos inmersos en las actuaciones, y todo ello al margen de que, no sean atendibles la irregularidades denunciadas con respecto a la practica de susodicha prueba pericial, con lo cual, se desestima el recurso con los demás efectos derivados, si bien la Sala no impone las costas en razón a la complejidad del asunto (con serias dudas planteadas, que precisaron su compulsa con el juego semejante del vigente art. 394 L.E.C.), la envergadura económica del mismo y, sobre todo, la repercusión del número de afectados, y las respectivas pretensiones de las partes y principio informador del art. 24 C.E..

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español