STS, 23 de Mayo de 2007

XFERA MÓVILES S.A solicitó a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) tener acceso al Acuerdo de Suministro Provisional de Infraestructura de Red (ASPIR), suscrito el día 20 de noviembre de 1998 por los operadores dominantes en el mercado de la interconexión AIRTEL MOVIL S.A. y RETEVISIÓN MÓVIL S.A..

Por acuerdo de 14 de junio de 2001 la CMT declaró no confidencial el indicado ASPIR, excepto en cuanto a su Anexo 1 -Anexo Técnico, y al pacto "Tercero: Aspectos Geográficos", los cuales se mantienen confidenciales. Con ello se estima en parte la solicitud de XFERA MÓVILES S.A., dándole acceso, salvo en esas excepciones, al indicado ASPIR. El acuerdo se basó, en relación con el objeto de la petición, en los siguientes motivos:

1. - Respecto a todos los pactos que contiene este Acuerdo, excepto el Tercero y el Sexto, más adelante referidos, cabe señalar que a juicio de esta Comisión la información que contienen no tiene carácter confidencial, por cuanto la misma (i) contiene una concreción de los servicios que prestará AIRTEL a AMENA al amparo de este ASPIR y (ii) se refiere a los principios o normas básicas que rigen la prestación del servicio objeto del ASPIR, así como a los términos y condiciones contractuales que regulan las relaciones entre las partes firmantes del ASPIR, sin que su publicidad a terceros interesados pueda ser susceptible de revelar estrategia comercial o industrial alguna de los suscribientes. Así, en la necesaria ponderación a realizar entre los intereses de las partes firmantes del ASPIR respecto de los del solicitante de acceso, en atención al principio de proporcionalidad y a juicio de esta Comisión cabe concluir que deben predominar estos últimos a fin de facilitar y controlar la aplicación del principio de no discriminación por parte de otros operadores a la hora de alcanzar los acuerdos pertinentes con ellos.

2. - El pacto "Tercero: Aspectos geográficos" incluye las distintas unidades geográficas a las que se irá aplicando el contrato, estructurando un plan de utilización y de desconexión de las distintas áreas geográficas a las que se aplica el ASPIR. Por ello, a juicio de esta Comisión, la declaración de confidencial de este pacto responde a la necesidad de preservar tanto el secreto de una información que define la estrategia comercial como el secreto acerca del cuál será la configuración que RETEVISIÓN dará a su red para cumplir con esa estrategia comercial. En este caso, el posible beneficio del solicitante que accede es irrelevante frente al perjuicio potencial que podría causar la revelación de esta información; en consecuencia, a juicio de esta Comisión, procede mantener la confidencialidad del pacto "Tercero: Aspectos geográficos". 3º.- En lo concerniente al pacto "Sexto: Contraprestaciones económicas", cabe señalar que este pacto contiene informaciones sobre la cuantía de los precios aplicables por el uso de las infraestructuras de AIRTEL y sobre la tarifación temporal de las llamadas que utilicen la red de AIRTEL.

   Siguiendo el criterio de esta Comisión manifestado en otras resoluciones con respecto a los precios incluidos en determinados acuerdos celebrados entre operadores, el conocimiento por terceros de la información contenida en este pacto no es susceptible de perjudicar la estrategia comercial de las partes suscribientes del ASPIR y, por otra parte, tal información, cuyo conocimiento no supone ninguna ventaja competitiva en negociaciones a favor de quien recibe la información, sin embargo sí se considera necesaria para que en circunstancias análogas a las existentes a la firma del ASPIR ahora analizado se puedan celebrar acuerdos en condiciones de competencia equivalentes, cuya salvaguarda corresponde a esta Comisión. En sentido contrario a lo que afirma AIRTEL en su escrito de alegaciones, a juicio de esta Comisión, en cualquier caso, en el pacto ahora analizado no se incluye información alguna sobre la estructura de costes que definen los precios, ni siquiera se deduce, ni aún de un modo indiciario, la composición de los costes que determinan el precio concreto que se aplica a AMENA. Tampoco este pacto incluye ninguna información sobre indicaciones estratégicas de los firmantes ni otras informaciones que puedan ser consideradas como secretos comerciales o cuyo conocimiento por terceros sea susceptible de perjudicar la estrategia comercial de las partes suscribientes del ASPIR. Por todo ello, a juicio de esta Comisión no hay razón alguna para mantener su confidencialidad.

4. - En lo relativo al Anexo 1-Anexo Técnico del ASPIR, esta Comisión considera que es confidencial una vez aplicado el criterio de proporcionalidad antes aludido, puesto que el beneficio que aportaría a terceros acceder a dicha información es irrelevante frente al perjuicio potencial que supondría revelar el contenido de la citada información.

   Por todo ello, procede declarar no confidencial el citado ASPIR excepto en lo relativo a su Anexo 1-Anexo Técnico y al pacto "Tercero: Aspectos Geográficos".

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad AIRTEL MOVIL, S.A., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 14 de junio de 2001, que declaró no confidencial el Acuerdo de Suministro Provisional de Infraestructura de Red suscrito el día 20 de noviembre de 1998 por "AIRTEL MOVIL, S.A." y "RETEVISIÓN MOVIL, S.A.".

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de julio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (VODAFONE ESPAÑA, S.A., antes Airtel Móvil, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de septiembre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 24.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo desarrolla y del art. 319 de la LEC, irrogando a la recurrente indefensión. Falta de valoración de la prueba.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 35 h) y 37.1, 3 y 5 d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Terminando por suplicar sentencia, por la que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, dicte otra en la que se asuma íntegramente el suplico recogido en el escrito formalizador de la demanda en el procedimiento ordinario 1496/2001. Interesando mediante otrosí la celebración de vista.

Por providencia de la Sala, de fecha 5 de enero de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 30 de enero de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente. SEXTO.- Por providencia de fecha 12 de febrero de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso interpuesto por AIRTEL MÓVIL S.A contra el acuerdo de la CMT que estimó la petición de XFERA MÓVILES S.A. para tener acceso al Acuerdo de Suministro Provisional de Infraestructura de Red (ASPIR) formalizado el día 20 de noviembre de 1998 por AIRTEL MÓVIL S.A. y RETEVISIÓN MÓVIL S.A. a excepción del Anexo 1-Anexo Técnico y del pacto "Tercero: Aspectos Geográficos", los cuales se mantienen confidenciales.

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

"Ahora bien, sin perder de vista los criterios antes reflejados, lo cierto y verdad es que la solicitud de "XFERA" se incardina en los artículos 105 b) de la Constitución (La Ley "regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas") y 35 h) (los ciudadanos tienen el derecho "al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes") y 37.1 y 5 d) ("Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud"; no podrá ejercerse tal derecho respecto de los expedientes "relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial") de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

[...] Sentado lo anterior, obvio es que los argumentos de la actora caen por su propio peso, pues no sólo la CMT ha encuadrado su resolución en el ámbito del artículo 37 de la Ley 30/1992, sino que, además, ha respetado plenamente ese marco normativo, al que pueden agregarse las Ordenes de 23 de febrero de 1998 (Pliego de Bases que rige el Servicio de Comunicaciones Móviles Personales en la modalidad DCS-1800, Base 42) y de 10 de noviembre de 1999 (Pliego de Bases que rige el Servicio de Telecomunicaciones Móviles Personales y de Tercera Generación, Base 38), que determinan que los ASPIR deben ser comunicados a la CMT, para que tome razón de ellos y, en su caso, modificarlos o no aprobarlos, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, que en el caso presente integra el ME 68/78, concluido a la fecha de la solicitud formulada por "XFERA", decidiendo la CMT que el ASPIR entre "RETEVISION MOVIL" Y "AIRTEL" no merecía una confidencialidad global, salvo el Anexo, el Anexo Técnico y el Pacto Tercero, Aspectos Geográficos, reconociéndose, por tanto el derecho de "XFERA" al acceso al resto de los aspectos de aquél.

En definitiva, la cuestión ponderada se inscribe en el ejercicio legítimo de un derecho por parte de "XFERA", en relación con el contenido de determinado expediente administrativo, derecho consagrado en el artículo 105 de la Constitución y configurado en los artículos 36 y 37 de la Ley 30/1992, cual es el acceso de los ciudadanos, y con mayor razón de los legítimamente interesados, a los registros, archivos y expedientes de las Administraciones Públicas, y que sólo cabe denegar motivadamente cuando prevalezcan razones de interés público o intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, según prevé el artículo 37.4 de la misma Ley (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002 ).

[...] Por otra parte, la expresión "ciudadano" que recoge la Ley 30/1992, no obsta al derecho ejercido por un operador, como es el caso, pues una persona jurídica también queda incardinada en tal concepto, no sólo las personas físicas, deducción avalada nítidamente por la Jurisprudencia (v. gr. Sentencia de 4 de diciembre de 1990 ), en cuanto que las sociedades pueden solicitar el acceso a los Registros y Archivos y a la obtención de las copias correspondientes, siempre y cuando se acredite su cualidad de interesados y sin que aparezca de lo actuado que pretenden con su solicitud hacer un uso abusivo de su derecho.

[...] Resulta palmario que "XFERA" ostenta un interés legítimo, en cuanto titular de una de las cuatro licencias de telefonía móvil de tercera generación y, por tanto, competidora de las dos entidades que convienen un ASPIR integrado en un expediente administrativo, ponderando la CMT en la resolución impugnada las partes de éste que no afectaban al secreto comercial e industrial y cuya puesta a disposición a favor de "XFERA" no le otorgaban ventaja competitiva alguna, con una motivación extensa, detallada y coherente, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, derivada del despliegue de una función atribuida por la legalidad, como ya se ha razonado, en la que bajo ningún concepto es dable advertir desviación de poder, en cuanto, a la vista de todo lo expuesto, no se han ejercitado potestades administrativas para fines distintos a los fijados en el ordenamiento jurídico (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 ), y es que, según la doctrina legal (por todas, Sentencia de 15 de enero de 1999 ), la desviación de poder, o ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, no exige, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena de su existencia, pero tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable, exigencias que, se insiste, no concurren en el caso presente, por lo que la Sala, en suma, es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional ahora deducido".

Contra esta sentencia AIRTEL MÓVIL S.A. ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

La recurrente aduce en su primer motivo de casación, que apoya en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, infracción del art. 24.2 de la Constitución y del art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega que el Tribunal de instancia no ha examinado ni valorado la prueba solicitada respecto a la inexistencia del expediente ME 68/98 de la CMT a los efectos de la procedencia de aplicar el art. 37 de la Ley 30/92 .

El motivo debe desestimarse. En primer lugar, no pueden examinarse en este motivo los argumentos de que los documentos remitidos por la CMT a requerimiento del Tribunal como diligencia para mejor proveer no constituyen un expediente, ya que esto sería en su caso objeto de un motivo de fondo, incardinable en el apartado d) del art. 88.1 LJ, en donde se debatieran las normas que regulan los contenidos de los expedientes, la audiencia de los interesados en el mismo, la procedencia o no de una resolución, y al acceso al mismo de terceros interesados.

En segundo término, el órgano judicial examina la prueba en su conjunto y obtiene las conclusiones que derivan de su examen. No es necesario una determinación minuciosa de la valoración de cualquier medio, sino que bastará la apreciación global de todas las practicadas, y sacar de ellas las pertinentes consecuencias, lo que implicará tácitamente la prevalencia de unas sobre otras.

Pues bien, en el presente caso la sentencia, aunque no use expresamente estas palabras, ha realizado la indicada valoración, y ha llegado a la conclusión de que el denominado ME 68/98, constituye un verdadero expediente. En efecto, así lo dice en el fundamento 1º -"forma parte del expediente de la Comisión con referencia ME 68/98"-, lo reitera más expresamente en el fundamento 9º -"que determinan que los ASPIR deben ser comunicados a la CMT, para que tome razón de ellos y, en su caso, modificarlos o no aprobarlos, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, que en el caso presente integra el ME 68/98, concluido a la fecha de la solicitud formulada por XFERA"- y lo concluye en el 11º -"...competidora de las dos entidades que convienen un ASPIR integrado en un expediente administrativo".-No se produjo, por lo demás, ninguna indefensión a la parte recurrente, cuando se le dio traslado de la documentación aportada y frente a la cual realizó las alegaciones oportunas.

I.

En su segundo motivo de casación, ya incardinado en el apartado d) del art. 88.1 LJ, se alega, en primer término, que el acuerdo suscrito por AIRTEL y RETEVISION no se encuentra integrado en ningún expediente ni forma parte de un procedimiento administrativo finalizado, como exige el art. 37.1 de la Ley 30/92 para que los ciudadanos puedan acceder a los documentos que lo integran.

Este primer aspecto del motivo debe desestimarse. El indicado expediente ME-68/98, se inicia con un acto de la CMT de 24 de noviembre de 1998, por el que se formula requerimiento a los indicados operadores para la remisión del ASPIR. En dicho acto se expresa que "en el mercado de la telefonía móvil, la base 42, relativa a la extensión de la cobertura, del pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas para la adjudicación del concurso público, mediante procedimiento abierto, de una concesión para la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS-1800, aprobado por Orden de 26 de febrero de 1998, establece en su párrafo segundo que los acuerdos de itinerancia del concesionario del servicio DCS-1800 con los actuales operadores del servicio GSM, deberán ser objeto de aprobación por parte de esta Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, que en último extremo se reserva el derecho a modificar su contenido, incluyendo los plazos de vigencia".

Como consecuencia de tal requerimiento los operadores remiten a la CMT la documentación solicitada.

Si bien es cierto que no existe una resolución expresa en cuanto a la documentación presentada, resulta obvio, que al no haberse producido una modificación del contenido, ni una desaprobación del ASPIR, hay que entender que la CMT está de acuerdo con la documentación presentada.

El expediente, en el sentido que quiere dársele por el art. 37, no supone la existencia de un procedimiento contradictorio, con los trámites generales de información pública, y emisión de dictámenes e informes, sino a cualquier tipo de procedimiento, que puede ser tan simple como lo es la existencia de un previo requerimiento y su cumplimiento, de tal forma que el acto inicial se agota por la realización por parte del requerido de la conducta que se le impone. Desde este aspecto, no ofrece duda que en el presente caso, el ME-68/98 es un expediente terminado desde el instante que los requeridos presentaron el ASPIR, y la Administración no hizo uso de la facultad de desaprobación o modificación mencionadas.

II.

En el segundo aspecto del motivo segundo se indica que XFERA carece de interés legítimo para hacer uso del derecho consagrado en el art. 37 de la Ley 30/92 .

También este aspecto debe desestimarse. La alegación de que el interés no es legítimo por ser XFERA un competidor que obtendría una ventaja, no puede recogerse cuando en el propio acuerdo se razona fundadamente que los aspectos del ASPIR se declaran no confidenciales porque:

"por cuanto la misma (i) contiene una concreción de los servicios que prestará AIRTEL a AMENA al amparo de este ASPIR y (ii) se refiere a los principios o normas básicas que rigen la prestación del servicio objeto del ASPIR, así como a los términos y condiciones contractuales que regulan las relaciones entre las partes firmantes del ASPIR, sin que su publicidad a terceros interesados pueda ser susceptible de revelar estrategia comercial o industrial alguna de los suscribientes. Así, en la necesaria ponderación a realizar entre los intereses de las partes firmantes del ASPIR respecto de los del solicitante de acceso, en atención al principio de proporcionalidad y a juicio de esta Comisión cabe concluir que deben predominar estos últimos a fin de facilitar y controlar la aplicación del principio de no discriminación por parte de otros operadores a la hora de alcanzar los acuerdos pertinentes con ellos".

No hay que olvidar, por otra parte, que XFERA, como indica la resolución recurrida, "(i) es uno de los cuatro titulares de licencias individuales de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación".

III.

En el último apartado del motivo segundo se indica que las normas sobre facilitar la interconexión en condiciones no discriminatorias no son de aplicación a los acuerdos de itinerancia nacional.

Este extremo no puede ser acogido, porque el principio de no discriminación constituye una de las bases sobre las que se asienta el mercado tanto europeo como nacional de las telecomunicaciones, como así se establece en el art. 6 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/98, de 24 de abril, vigente en el momento de la toma del acuerdo.

El hecho de que el acuerdo, estuviera o no vigente, a los efectos de su conocimiento, en nada interfiere con el acceso a los archivos que proclama el art. 37 de la Ley 30/92, por lo que estos argumentos que se recogen en el apartado que se está examinando tampoco pueden acogerse.

Por último, no se deriva del acuerdo ninguna dejación de competencias por parte de la CMT en favor de XFERA, ya que dicha Comisión se limita a aceptar el cumplimiento de un derecho reconocido constitucionalmente (art.105.b CE ) que tienen los ciudadanos al acceso a los registros y documentos, máxime cuando son interesados, siempre que, conforme se razonó en el acto, se respete la confidencialidad de aquellas partes de los mismos que puedan referirse al secreto comercial o industrial, siendo de resaltar, que en ningún momento se ha puesto de manifiesto en esta casación, en que medida las partes del documentos declaradas no afectadas de confidencialidad debieron serlo, expresando las causas de ello, por estar incursas en algunos de los supuestos que analiza la sentencia en su fundamento jurídico 4º.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente. En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,