STS, 26 de Mayo de 2008

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2008:2748
Número de Recurso3286/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución26 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil ocho.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 3286/04 interpuesto por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano en representación de IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 294/99). Se han personado en las presentes actuaciones, como partes recurridas, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 294/99 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA, S.A. contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 4 de diciembre de 1998 por la que se eleva a definitiva la inscripción en el Registro de Aguas a favor de Iberdrola, S.A. del aprovechamiento hidroeléctrico denominado "Salto Granada".

SEGUNDO

Según explica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, en el proceso de instancia se dilucidaba la conformidad a derecho de la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Norte por la que se eleva a definitiva la inscripción que, con carácter provisional, aparece en el Registro de Aguas del organismo a favor de la recurrente del aprovechamiento hidroeléctrico denominado "Salto Granada", pero imponiendo a la solicitante la obligación de construir sendas escalas de peces en los azudes de las regatas Luzaide y Chapitel, a cuyo efecto debía presentar en el plazo de tres meses el proyecto correspondiente con el fin de que pueda ser examinado y corregido, en su caso. La representación de Iberdrola, S.A. discrepa de esta imposición al entender que constituye una revisión de la concesión, porque se impone una condición nueva hasta el momento inexistente, que resulta falta de motivación y que se ha privado a la actora de los derechos a formular alegaciones y aportar documentos y al esencial trámite de audiencia con la consiguiente y evidente indefensión.

La sentencia recurrida desestima estos argumentos de impugnación haciendo las siguientes consideraciones:

<< (...) SEGUNDO: La falta de motivación se ha venido configurando tradicionalmente como un defecto formal determinante de la anulabilidad del acto administrativo cuando da lugar a la indefensión del interesado, artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común, al configurarlo como un vicio determinante de la anulabilidad del acto o como un mero defecto formal con efectos no invalidantes, según se haya producido o no indefensión para el administrado, por desconocer o no las razones en las que se funda la Administración con posibilidad o no de impugnarlas. En el presente caso, podrá calificarse la resolución recurrida de breve, concisa, escueta, pero en ningún caso de falta de motivación, al conocerse perfectamente la cuestión suscitada y las razones en las que se apoya la Confederación Hidrográfica para otorgar la autorización del aprovechamiento, al incluir en el condicionado de la misma aquellas especificaciones que derivan del ámbito de sus propias competencias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 115 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, recogiendo la recomendación formulada en el informe de fecha 13 de octubre de 1998, en el que el ingeniero de Caminos, Canales y Puertos informante señala la conveniencia de construirse la escala discutida, que no tiene otra finalidad que la de proteger la conservación y fomento de las especies piscícolas y para compatibilizar el aprovechamiento hidroeléctrico con el normal desarrollo de los ciclos migratorios y reproductivos de las especies que componen la fauna de los ecosistemas fluviales, sin que para ello sea preciso revisar la concesión sometiendo el expediente a nuevos trámites, pues ninguna modificación se produce de las características esenciales relativas al objeto de la concesión otorgada originariamente. En consecuencia no puede afirmarse que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido ni que la recurrente desconocía las razones en las que se apoya la Administración para justificar su actuación y que tal desconocimiento le hubiese producido indefensión, pues claramente aparece en el recurso por ella interpuesto que era conocedora de las mismas, por lo que tales motivos de impugnación no pueden prosperar.

TERCERO

Lo que desde luego resulta inviable es reconocer a la entidad actora, tal como pide, el derecho a mantener la autorización del aprovechamiento hidroeléctrico sin sujeción a la obligación que se le impone, sobre la base de que hasta ahora la Administración no se la exigía, cuando viene a reconocer en su demanda que el aprovechamiento se encuentra en condiciones de explotación y conserva sus características esenciales, de manera que no puede entenderse su funcionamiento racional sin la observancia de alguna medida correctora destinada a la protección de la riqueza piscícola y consistente, en el presente caso, en la construcción de una escala de peces, pues tal prescripción no es más que manifestación de la potestad de la Administración encaminada a examinar la solicitud presentada y a autorizar el aprovechamiento sin que incida negativamente en el hábitat piscícola y de manera que el ejercicio de la actividad autorizada sea compatible con otros usos y aprovechamientos del río, ya que no puede ignorarse que la actividad de producción de energía eléctrica mediante un salto de agua que se trata de potenciar, como toda intervención industrial en un ecosistema natural, tiende a disminuir la calidad ambiental y a perjudicar en mayor o menor medida, según la intensidad y frecuencia de aquella, a las especies piscícolas, por lo que la adopción de medidas correctoras y protectoras se hace imprescindible, no apareciendo desproporcionada ni arbitraria la establecida por la Administración recurrida en preservación del medio....>>

TERCERO

La representación de Iberdrola, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 29 de abril de 2004 en el que aduce dos motivos de casación, ambos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de los motivos es, en síntesis, el siguiente:

  1. Infracción de los artículos 145 a 148 y 156 a 160 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/86, de 11 de abril, integrados, respectivamente en las secciones 8ª (modificaciones de las características de las concesiones) y 9º (revisión de las concesiones) del Capítulo III del citado Reglamento, así como la infracción del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por la inobservancia del procedimiento establecido para la revisión de los términos de la concesión.

  2. Infracción de los artículos 54.1.a/ y b/ y 63.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por no haber sido apreciada la falta de motivación del acto impugnado.

La entidad recurrente termina solicitando en su escrito que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso contencioso-administrativo, anular el punto 4º de la resolución impugnada en el que se establece que "se deberán construir sendas escalas de peces en los azudes de las regatas Luzaide y Chapitel. A tal efecto deberán presentar en el plazo de tres meses el proyecto correspondiente con el fin de que pueda ser examinado y corregido, en su caso", e imponiendo las costas de la instancia a la Confederación Hidrográfica del Norte.

CUARTO

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 24 de enero de 2006 en el que formula alegaciones contrarias a los dos motivos de casación y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

QUINTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 21 de mayo del 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación lo dirige la representación de IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 294/99) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 4 de diciembre de 1998 por la que se eleva a definitiva la inscripción en el Registro de Aguas a favor de Iberdrola, S.A. del aprovechamiento hidroeléctrico denominado "Salto Granada".

Como hemos visto en el antecedente segundo, el debate planteado en el proceso de instancia se centraba en dilucidar si es o no ajustada a derecho la condición impuesta en el apartado 4º/ de la parte dispositiva de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, en el que se impone a la entidad a cuyo favor se otorga la inscripción definitiva del aprovechamiento hidroeléctrico la siguiente condición: "Se deberán construir sendas escalas de peces en los azudes de las regatas Luzaide y Chapitel. A tal efecto deberán presentar en el plazo de tres meses el proyecto correspondiente con el fin de que pueda ser examinado y corregido, en su caso".

La parte demandante discrepaba de la legalidad de esa condición señalando que no ha sido debidamente justificada y motivada y que, en toda caso, implica una revisión o modificación sustancial de la concesión que ha sido adoptada sin observar el procedimiento establecido al efecto. La Sala de instancia no acogió el planteamiento de la recurrente, de ahí la desestimación del recurso contencioso-administrativo; y sobre esos mismos argumentos de impugnación la representación de Iberdrola, S.A. articula los dos motivos de casación que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO

En el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 145 a 148 y 156 a 160 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/86, de 11 de abril, integrados, respectivamente en las secciones 8ª (modificaciones de las características de las concesiones) y 9º (revisión de las concesiones) del Capítulo III del citado Reglamento, así como la infracción del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por la inobservancia del procedimiento establecido par la revisión de los términos de la concesión. Pues bien, desde ahora queda anticipado que el motivo de casación debe ser acogido.

Tiene razón la recurrente cuando señala que lo que solicitó a la Confederación Hidrográfica del Norte fue, sencillamente, que se acordase la transferencia a favor de Iberdrola, S.A., del aprovechamiento hidroeléctrico denominado "Granada" y que se practicasen las anotaciones correspondientes en el Registro de Aguas de esa Confederación. Dicha solicitud se formuló en la modalidad prevista en el artículo 146.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que se refiere a los casos en que no sea posible acreditar fehacientemente el tracto sucesivo del derecho a la concesión por los medios ordinarios; pero, al margen de esta particularidad, expresamente contemplada en la norma, la solicitud de transferencia debió tramitarse y resolverse conforme a lo previsto en los artículos 146 y siguientes del mencionado Reglamento, dando lugar sucesivamente a la comprobación de que la documentación aportada estaba completa (artículo 147.2 ), a la inscripción provisional de la transferencia (artículo 147.3 ) y a la correspondiente visita de reconocimiento (artículo 148.1 ), habiendo tenido lugar esta última, efectivamente, el día 7 de septiembre de 1998. A partir de ese momento, si se constata que el aprovechamiento está en condiciones de explotación y sus características coinciden con las inscritas provisionalmente, lo procedente es el dictado resolución elevando a definitiva la inscripción (artículo 148.2 ); y, en cambio, si se comprueba que el aprovechamiento está explotación pero se hubieran variado las características lo procedente es que se dicte resolución fijando al nuevo titular un plazo para que inicie expediente de modificación de características o, en su caso, una nueva concesión (artículo 148.3 del Reglamento ).

En el caso que nos ocupa, el acta correspondiente a la visita de comprobación antes mencionada pone de manifiesto que el aprovechamiento se encontraba en condiciones de uso y explotación y conservaba sus características esenciales, por lo que procedía que se dictase sin más resolución elevando a definitiva la inscripción, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 148.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. La Confederación Hidrográfica del Norte dictó, efectivamente, la resolución elevando a definitiva la inscripción, pero hizo algo más, pues impuso a Iberdrola, S.A. la obligación de construir sendas escalas de peces en los azudes de las regatas Luzaide y Chapitel, a cuyo efecto debía presentar en el plazo de tres meses el proyecto correspondiente.

Carecemos de datos para saber -tampoco se hace pronunciamiento sobre ello en la sentencia recurrida- la entidad real de esa obligación incorporada a la resolución, y, por tanto, si la misma comporta o no una modificación de las características esenciales de la concesión. Pero, sea como fuere, es indudable que tal obligación modificativa no puede imponerse con ocasión o so pretexto de un procedimiento de solicitud de transferencia de titularidad. Es cierto que las condiciones de una concesión de aprovechamiento pueden ser revisadas, de oficio o a instancia de parte, pero ello habrá de hacerse en los supuestos y por el cauce procedimental previsto en la normativa aplicable (artículos 156 y 157 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ). Se articula, en efecto, en el citado Reglamento un procedimiento cuyo primer trámite consiste precisamente en comprobar si la revisión que se propugna puede implicar una modificación de las características esenciales de la concesión (artículo 158 ), pues dependiendo de ello, y también de que la modificación sea o no imputable a causas ajenas a la voluntad del titular, el procedimiento a seguir será el previsto en la Sección referida a la modificación de las características de la concesión (artículos 143 y siguientes del Reglamento ) o el que se regula en los artículos 159 y 160 del mismo Reglamento ; pero incluso en este segundo supuesto, de tramitación simplificada, la norma determina que por el Organismo de Cuenca se formule una propuesta motivada de revisión de la concesión y el traslado de ésta al concesionario para que pueda hacer alegaciones (artículo 159 ); ello sin perjuicio de que, además, pueda acordarse el sometimiento de la propuesta a información pública o recabarse los informes que resulten necesarios y de que, en su caso, proceda incoar expediente de indemnización (artículo 160 del Reglamento ).

Nada de esto fue cumplimentado en el caso que examinamos, pues, sin que conste que se hiciese comprobación ni valoración alguna para determinar si la construcción de sendas escalas de peces en los azudes de las regatas puede implicar una modificación de las características esenciales de la concesión, la Confederación Hidrográfica omitió también los demás trámites a los que acabamos de aludir -en particular la propuesta de resolución y el trámite de alegaciones- y se limitó a ordenar la construcción de tales escalas de peces sobre la base de un informe obrante en el expediente, incluyendo tal obligación en el clausulado de una resolución que ponía fin a un procedimiento iniciado con una finalidad distinta, como es la transferencia o cambio de titularidad de un aprovechamiento preexistente.

Bien puede decirse entonces que la obligación modificativa de la concesión fue impuesta prescindiendo por entero del procedimiento legalmente establecido, y que, en consecuencia, la resolución que la establece debe ser declarada nula en concreto, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Procede señalar, en fin, que el caso presente es bien distinto al examinado en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2004 (casación 6651/2001 ). En esa otra controversia, la propia titular de concesión -se trataba también de Iberdrola, S.A.- había solicitado autorización para la construcción de una escala de peces en una determinada central hidroeléctrica y la Confederación Hidrográfica actuante, al otorgar la autorización solicitada, había impuesto una determinada condición relativa a la altura mínima de la lámina de agua que habría de verter por la coronación del azud. Esta Sala entendió que la inclusión de esa cláusula no suponía una alteración de las condiciones de la concesión hidroeléctrica, ni se había vulnerado, por tanto, el procedimiento establecido para la revisión de las concesiones; y ello porque la condición impuesta <<...constituye un="" elemento="" consustancial="" e="" imprescindible="" para="" la="" viabilidad="" de="" autorizaci="" concedida="" a="" solicitud="" recurrente="" en="" instancia="" por="" cuanto="" s="" mediante="" el="" establecimiento="" misma="" pod="" conseguirse="" finalidad="" pretendida="" con="" esto="" es="" poder="" conseguir="" subida="" los="" salmones="" y="" otros="" peces="" escala="" que="" se="" autorizaba="" resultaba="" mantenimiento="" caudal="" complementario="" habr="" discurrir="" fue="" calculado="" t="" sin="" cuyo="" carecer="" sentido="" migraci="" pisc="" resultar="" inviable="">>.

Muy distinto es el supuesto que ahora nos ocupa, donde, con ocasión de la solicitud de inscripción de cambio de titularidad del aprovechamiento se acuerda imponer una obligación que no guarda relación alguna con lo solicitado. En este caso es aplicable lo declarado por esta Sala en sentencia de 5 de septiembre de 2005 (casación en interés de ley 49/02 ) que se expresa en los siguientes términos: << (...) La doctrina, pues, que mantiene la Sala de instancia no es otra que la de que no cabe revisar las concesiones ni declarar su caducidad sin seguir al efecto los procedimientos legalmente establecidos para tales fines, en los que deberá ser oído el interesado, pues, de lo contrario, se infringe lo dispuesto por los artículos 51.1, 61, 63 y 64 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, 103, 145, 148 y 156 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, declaraciones que resultan rigurosamente acordes con la interpretación que de dichos preceptos viene realizando la jurisprudencia de esta Sala...>>.

TERCERO

La razones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que la sentencia aquí recurrida debe ser casada y anulada, y que, en su lugar, resolviendo el debate planteado en el proceso de instancia, procede declarar la nulidad del apartado 4º/ de la parte dispositiva de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, por haber sido dictado ese pronunciamiento modificativo de la concesión prescindiendo por entero del procedimiento establecido al efecto.

Y una vez constatado que se debe declarar la nulidad de la resolución en ese punto, resulta ya innecesario que nos detengamos a examinar el segundo motivo de casación, en el que se reprocha a la sentencia de instancia el no haber apreciado falta de motivación en ese concreto apartado del acto impugnado.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 294/99), que ahora queda anulada y sin efecto.

  2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 4 de diciembre de 1998 por la que se eleva a definitiva la inscripción en el Registro de Aguas del aprovechamiento hidroeléctrico denominado "Salto Granada" y declaramos la nulidad de la condición impuesta en el apartado 4º/ de la parte dispositiva de la mencionada resolución.

  3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.

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