STS 162/2007, 8 de Febrero de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número dieciocho de Sevilla fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 49/98, promovidos a instancia de la entidad "A. SUR PUBLICIDAD S.A.", sobre cumplimiento de contrato. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "se dictara sentencia por la que se declare

1. Que las demandadas incumplieron el contrato de exclusiva suscrito con mi mandante en 1 de marzo de 1989, al no contratar la publicidad con ella sino con terceros

2. Declare así mismo que como consecuencia de este incumplimiento, las demandadas vienen obligadas a la indemnización de los daños y perjuicios producidos, que se determinarán en ejecución de sentencia, con arreglo a las siguientes bases

   1. determinación de lo satisfecho por publicidad en los años 1989 a 1993

   2. determinación de las garantías percibidas por las empresas publicitarias con las que se contrató

   3. determinación del 50% de dichas garantías, dejadas de percibir por A. SUR

3. Que las demandadas vienen obligadas a devolver a mi mandante la cantidad de SEIS MILLONES de pesetas, depositadas en concepto de anticipo de comisiones, así como al abono de interés legal desde que le fueron reclamadas judicialmente mediante acto de conciliación

4. Condene a las demandadas al pago de las costas que se causen

   SUBSIDIARIAMENTE a los pronunciamientos solicitados, se solicitan los contenidos en los apartados

3. y D)

   Admitida a trámite la demanda, las demandadas BBV DESARROLLO 92 S.A. Y AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. (AYESA) comparecieron representadas por el Procurador de los tribunales Don Juan López de Lemus y contestaron por medio de sendos escritos oponiéndose expresamente a la demanda, esgrimiendo primeramente las excepciones de falta de legitimación pasivaa y falta de litisconsorcio pasivo necesario, para a continuación oponerse también a la pretensión de fondo, suplicando al Juzgado se dictara sentencia desestimando la demanda sin entrar en el fondo o en otro caso, de entrar en él, la desestime íntegramente en mérito de los hechos y fundamentos de derecho expuestos y con expresa imposición de costas a la actora

   El Juzgado dictó sentencia el 16 de septiembre de 1998, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Jesús Fernández Eugenio, en nombre y representación de A. SUR S.A. contra BBV DESARROLLO 92 S.A. y AGUAS Y ESTRUCTURAS S.A. debo absolver y absuelvo en la instancia a las mismas, con imposición a la parte actora de las costas procesales"

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora en el que sustanciada la alzada, con nº de rollo 8015/98, la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª) dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 1999, cuyo fallo es como sigue: " La estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María J. Fernández Eugenio en representación de A. SUR PUBLICIDAD S.A. frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 18 de Sevilla. Resolución que revocamos. Previa desestimación de las excepciones de falta de legitimación y de litisconsorcio pasivo necesario, estimamos parcialmente la demanda promovida por dicha representación frente a la AGRUPACION UNION TEMPORAL DE EMPRESAS integrada por BBV DESARROLLO 92 S.A. y AGUAS Y ESTRUCTURAS S.A. (AYESA) a las que condenamos con carácter solidario a reintegrar a la Entidad actora la cantidad de SEIS MILLONES de pesetas, con más los intereses establecidos. Sin pronunciamiento sobre costas"

El Procurador de los Tribunales Don Juan López de Lemus, en nombre y representación de "BBV DESARROLLO 92 S.A." y "AGUA Y ESTRUCTURAS S.A.", formalizó recurso de casación, que funda en los siguientes motivos

"Primer motivo de casación. Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" denuncia como norma infringida el artículo 5 de la Ley 12/1991 de 29 de abril de Agrupaciones de Interés Económico, cuyo apartado 2 establece que "la responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la Agrupación de Interés Económico", razón en que fundamenta la falta de legitimación pasiva de los recurrentes

Segundo motivo de casación. Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia " quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y cita la infracción del mismo artículo 5 de la Ley 12/1991 del que resulta la responsabilidad directa de la Agrupación de Interés Económico respecto de las deudas u obligaciones sociales, con la consecuencia de que debió demandarse también a la AIE, y al no hacerlo falta el debido litisconsorcio pasivo y no se constituyó adecuadamente la relación jurídico procesal

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí en nombre y representación de la mercantil A. SUR DE PUBLICIDAD S.A., se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2007, en que ha tenido lugar

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁ

FUNDAMENTOS DE DERECH

El presente recurso de casación trae causa del Juicio de Menor Cuantía que, con el número 49/98, se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Sevilla en el que la actora, la mercantil "A. SUR PUBLICIDAD S.A." reclamaba de las entidades demandadas la devolución de la cantidad de seis millones de pesetas depositadas en concepto de anticipo de comisiones más una indemnización por daños y perjuicios, que según las bases fijadas en la demanda, a resultas del incumplimiento, por la parte demandada, del pacto de exclusiva incluido en el clausulado del contrato que, con fines publicitarios, fue suscrito con la actora con fecha 1 de marzo de 1989, y costas procesales. Al contestar a la demanda y con carácter previo a su oposición respecto al fondo del asunto, tanto "BBV DESARROLLO 92 S.A." como "AGUAS Y ESTRUCTURAS S.A." plantearon sendas excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de septiembre de 1998 por la que desestimó la demanda apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva. Razona la sentencia que las codemandadas cuando suscribieron el contrato origen de la reclamación integraban una Agrupación de Empresas "la A.E. BBV D-92", carente de personalidad, pero posteriormente, al amparo de la Ley 12/91 se transformaron en Agrupación de Interés Económico, que sí cuenta con personalidad propia e independiente de la de sus miembros, y toda vez que en la demanda se solicita, junto a la devolución del anticipo, además indemnización por incumplimiento contractual sobre la base de unos ingresos publicitarios que, al menos en parte, se produjeron después de la transformación, entiende el juzgador que debía haberse demandado también a la AIE ya que la responsabilidad de los socios es subsidiaria de la responsabilidad directa de la Agrupación

Interpuesto recurso de apelación por la actora "A. SUR PUBLICIDAD S.A.", sobre la base de la improcedencia de ambas excepciones, la Audiencia estimó el recurso de la entidad actora, que había concretado su pretensión en el acto de la vista a la devolución de la cantidad entregada conforme a lo pactado (pedimento c) de la demanda) renunciando al resto de la pretensión, acordando el tribunal revocar íntegramente la resolución de primera instancia al entender que en el momento que los litigantes suscribieron el contrato origen de la deuda que por incumplimiento del mismo se reclama, la Agrupación de Empresas BBV D-92 no tenía personalidad propia, pero sí las demandadas que la integraban, aunque después se constituyeran en Agrupación de Interés Económico, añadiendo que la nueva figura no exige a los contratantes con la anterior Agrupación o Unión sin personalidad tener que ampliar su demanda contra otras sociedades. Entrando en el fondo de la reclamación, la Audiencia considera acreditado que el contrato de 1 de marzo de 1989 era un contrato de publicidad, en virtud del cual la actora era contratada como especialista en el servicio de imagen, publicidad y comunicación, mediante un sistema recíproco de exclusiva, con el abono por parte de la actora de una cantidad por anticipo sobre el "fee" o comisión por la actividad de mediación en la captación de clientes para la Entidad Actora, y así mismo que BBV D-92 no facilitó, durante la vigencia del contrato, ni concertó o actúo sobre operaciones de la competencia de la actora para su labor de publicidad conforme a lo pactado, apreciándose por ello el incumplimiento de ambas codemandadas y su obligación de devolver a la actora la cantidad que fue objeto de anticipo -seis millones de pesetas-, con intereses desde la sentencia de instancia incrementados en dos puntos hasta su completo pago y sin pronunciamiento en materia de costas en ambas instancias

La parte recurrente articula el presente recurso a través de dos motivos, formulados ambos al amparo del ordinal 3º del Artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", citándose como única norma infringida, por tanto común a ambos motivos, el artículo 5 de la Ley 12/1991 de 29 de abril de Agrupaciones de Interés Económico (AIE ), si bien el primer motivo alude más concretamente al apartado 2 de dicho precepto, según el cual "la responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la Agrupación de Interés Económico", norma que sirve al recurrente para defender, a través de la excepción de falta de legitimación pasiva, la carencia de personalidad de los recurrentes "por no tener el carácter con que se las demanda" ya que, operada la transformación de la Agrupación de Empresas en AIE, los miembros de la misma dejan de ser los únicos responsables de la deuda, asumiendo a partir de ese momento tan sólo una responsabilidad subsidiaria, siendo procedente que la demanda se dirija contra la única responsable directa que es la Agrupación de Interés Económico. El segundo motivo, estrechamente relacionado con el primero, al tomar como punto de partida la responsabilidad directa de la Agrupación de Interés Económico respecto de las deudas u obligaciones sociales a que alude el artículo 5 de la Ley, sirve al recurrente para defender la falta de litisconsorcio pasivo necesario y, por ende, la indebida constitución de la relación jurídico procesal, ya que no se demandó a la Agrupación de Interés Económico que para el recurrente era quien, tras su constitución, asumía la condición de deudor exclusivo de las deudas contraídas por sus miembros con anterioridad, y consecuentemente no fueron llamados al proceso todos los que tenían interés legítimo y a quienes podía afectar la sentencia

La sociedad recurrida, en el trámite de impugnación, se opuso a los dos motivos de casación, argumentando, en síntesis, que la obligación de restituir los seis millones de pesetas, a cuyo pago ordenó la Audiencia, tiene origen en el contrato de 1 de marzo de 1989, siendo los demandados los sujetos de la relación jurídico-material objeto del litigio, y con ese carácter se les demandó, por lo que es irrelevante que en el momento de la contratación estuviesen unidos en una agrupación de empresas, al carecer en aquel momento de personalidad jurídica, habiendo sido después, a consecuencia de la Ley 21/1991 de 29 de abril, cuando los demandados se constituyeron en Agrupación de Interés Económico, con nacimiento de personalidad jurídica propia, pero conservando los demandados, integrantes de esa AIE su propia personalidad jurídica. En cuanto a la falta de litisconsorcio, opina la recurrida que la AIE, con personalidad distinta de las dos sociedades miembros, nació al tráfico jurídico en el año 1992, por lo que no puede estar obligada por un contrato firmado por las mercantiles demandadas en el año 1989, al no haberse producido subrogación de la Agrupación de Interés Económico en el lugar de las deudoras, ahora recurrentes, sin que exista precepto alguno en la Ley 12/1999, que determine la asunción, por parte de la AIE, de las obligaciones anteriores contraídas por las empresas que previamente integraban una agrupación o unión de empresas

Ambos motivos, dado su planteamiento, deben ser examinados conjuntamente, y a tal efecto, procede dejar sentado que son hechos incólumes en casación

1. ) que el contrato de publicidad, objeto del incumplimiento que se imputa por la sentencia a las codemandadas, hoy recurrentes, fue suscrito el día 1 de marzo de 1989, es decir, con anterioridad a la escritura pública de 9 de octubre de 1992, por lo que las sociedades codemandadas, integrantes hasta esa fecha de una Agrupación de Empresas carente de personalidad jurídica propia, pasaron a adoptar el régimen jurídico de una Agrupación de Interés Económico, AIE, de conformidad con la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/1991, AIE que sí goza de personalidad jurídica en virtud del artículo 1 de la citada normativa

2. ) que las codemandadas incumplieron sus obligaciones contractuales, al no respetar el pacto de mutua exclusiva, por lo que fueron condenadas a devolver a la actora la cantidad anticipada más los intereses de dicha cantidad a tenor de lo establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestión de fondo además que, por no ser impugnada, escapa al objeto del presente recurso

El hilo argumental de los dos motivos casacionales, que lleva a la parte recurrente a defender que la relación jurídico-procesal no se encuentra válidamente constituida, radica en una interpretación interesada, a la par que errónea, del artículo 5 de la Ley reguladora de las Agrupaciones de Interés Económico, que se cita como infringido. Estas Agrupaciones, pese a carecer del ánimo de lucro que caracteriza a toda sociedad y de un fondo común formado por las aportaciones de sus miembros, según la propia Exposición de Motivos de la Ley 12/1991, de 29 de abril, constituyen una modalidad de entidad mercantil, creada, como ejemplo de mecanismo de cooperación interempresarial, "con el fin de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros", tipo societario que, "cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que desarrollen" goza para el cumplimiento de sus fines de personalidad jurídica propia (artículo 1 de la Ley 12/91 ) y resulta un "instrumento de los socios agrupados, con toda amplitud que sea necesaria para sus fines, pero que nunca podrá alcanzar las facultades o actividades de uno de sus miembros" lo que presupone el mantenimiento de la autonomía y personalidad jurídica de sus miembros integrantes

Sobre esa base de reconocer a las Agrupaciones de Interés Económico personalidad jurídica, independiente a la de sus miembros, que subsiste, el artículo 5 de la ley especial referida disciplina un régimen de responsabilidad por deudas sociales semejante al que resulta característico en sociedades de base personalista, cuyo más claro ejemplo es la sociedad colectiva, tipo societario este último que inspira la regulación de las Agrupaciones de Interés Económico como se encarga de señalar la propia Exposición de Motivos de la Ley de 1991 ("ha tratado de entroncarse en el marco de la sociedad colectiva"), de modo que la normativa reguladora de la sociedad colectiva (artículos 125 a 144 del código de Comercio ) se aplica con carácter supletorio a las AIE (artículo 1 de la Ley 12/91 de 29 de abril ), lo que no es obstáculo para acudir analógicamente, incluso, a preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas en aquello no expresamente contemplado en las normas mencionadas. Según ese sistema de responsabilidad los socios responderán frente a terceros personal y solidariamente entre sí por las deudas de aquella, pero siempre subsidiariamente respecto de la sociedad (STS, entre otras, de 4 de mayo de 2006 ). Consecuentemente, este régimen de responsabilidad frente a terceros en el que los socios no ven circunscrita la misma al límite de lo aportado, sino que responden con todo su patrimonio aunque subsidiariamente respecto de la sociedad, exige como condición previa e ineludible que se trate de las denominadas deudas sociales, entendiendo por tales las contraídas por la sociedad en el tráfico jurídico a través de sus órganos de representación -administradores- (artículo 13 ) y en ningún caso las que sus socios puedan contraer en su propio nombre y derecho -no en nombre de la sociedad--Analizando el supuesto de autos se observa que las obligaciones incumplidas por los codemandados y que son fuente del derecho de la actora integran el contenido de un negocio jurídico suscrito con anterioridad a la constitución de la AIE, a tenor de la reiterada Ley 12/91, es decir, con carácter previo a que la misma naciera al tráfico como ente jurídico independiente, con aptitud para ser titular de derechos y deberes, siendo aquel contrato, desde su origen, válido y eficaz. Y aunque los deudores originarios decidieran después, como instrumento útil de colaboración interempresarial, alumbrar un nuevo ente dotado de personalidad jurídica propia para el cumplimiento de sus fines, ningún precepto de la norma especial reguladora de este tipo societario contemplaba que los socios integrantes del mismo, ya fueren personas físicas o jurídicas, como en este caso, quedasen desprovistos de la personalidad jurídica que ostentaban hasta esa fecha tan sólo por el hecho de pasar a formar parte de la nueva Agrupación de Interés Económico. En buena lógica, al conservar la personalidad jurídica que tenían y su autonomía para actuar, el artículo 5 de la Ley 12/91 resulta aplicable únicamente a las deudas sociales contraídas por esta Agrupación frente a terceros, pero en modo alguno implica que la responsabilidad principal de la AIE -y subsidiaria de los socios-se extienda también a las deudas personales de sus miembros, ya se trate de deudas que puedan contraer después del nacimiento de la AIE a título individual, en su actuación en su propio nombre y derecho como personas jurídicas y al margen de la sociedad, ya se trate de deudas nacidas con anterioridad a la fecha de constitución de la misma, cual sucede en el caso enjuiciado por la sentencia impugnada. Con relación a las obligaciones contraídas antes de la inscripción, debe recordarse que el artículo 7 de la Ley 12/91 -en estrecha relación con el 15 de la Ley de Sociedades Anónimas--, responsabiliza a la nueva sociedad (solidariamente con los administradores) únicamente por los actos y contratos suscritos "en su nombre" antes de su inscripción, sin que este aspecto de haber sido suscrito en nombre de la AIE pueda ser atribuido al contrato origen de la deuda reclamada en este proceso, que data de fecha 1 de marzo de 1989. Resultado de todo lo expuesto es que, a fecha de la demanda, la relación jurídico-procesal se constituyó válidamente entre las partes del conflicto, es decir, entre quien aparecía como acreedor y los únicos posibles obligados a virtud del contrato, de modo que, por lo que respecta a la excepción de falta de legitimación pasiva, pese a constituirse ulteriormente la AIE, ningún impedimento existía para que las codemandadas por deudas anteriores ajenas a la AIE mantuvieran la legitimación para ser traídos al proceso por quien, como la actora, por ser también parte del citado contrato, ostentaba prima facie un crédito o un derecho subjetivo frente a ellas, directamente relacionado con el contenido del meritado contrato de publicidad

Y por lo que respecta a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, tampoco concurren los presupuestos para su apreciación al no existir razón jurídica-material para que la demanda se dirigiera al tiempo contra una entidad que era ajena por completo al conflicto, a la relación contractual, y que en consecuencia no debía ser afectada en su patrimonio por el contenido del fallo. Cuando la parte recurrente defiende que la AIE debía haber sido demandada porque considera que a fecha de la demanda era el único deudor, basa su argumento en la supuesta subrogación o sucesión universal y automática de la nueva persona jurídica en el conjunto de relaciones jurídicas de que eran titulares sus miembros, al tiempo de constitución, pero esta sucesión no sólo carece de cobertura legal en el supuesto que nos ocupa, al no establecerla la ley 12/1991, sino que, en lo referente a su vertiente pasiva, esto es, a las deudas, ni tan siquiera admite una aplicación analógica de la figura de la asunción de dudas para presentar a la AIE como único sujeto pasivo obligado, con correlativa liberación de los deudores anteriores dado que, en primer lugar, es condición indispensable para la eficacia de la misma el cambio subjetivo en la persona del deudor (cambio que, ya ha quedado dicho, no se ha producido porque, tras constituirse la AIE, continuaron siendo deudores frente a la parte actora quienes originariamente suscribieron el contrato origen de la deuda, al no existir pacto al respecto ni norma imperativa que operara dicha modificación y porque mantuvieron su personalidad jurídica pese al nacimiento de la Agrupación), y en segundo lugar, porque, aun de haberse producido ese cambio subjetivo de la persona del deudor, no habría resultado suficiente para ser oponible frente al acreedor, al ser necesario también el consentimiento expreso o tácito del acreedor -no basta su conocimiento--, consentimiento que huelga decir que tampoco aparece prestado por la parte actora. Siendo conveniente recordar, con relación a los presupuestos de eficacia de la asunción de deudas la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 29 de mayo de 1997, que cita otras muchas, considerando que "que es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad del convenio entre los deudores como de expromisión -convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivoes indispensable en todo caso para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1205 del Código Civil y la jurisprudencia invocada que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor. En el presente caso, pues, es aplicable la doctrina jurisprudencia que reclama con reiteración que la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución (sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 1979, 23 de mayo de 1980, 16 de febrero de 1983, 28 de marzo de 1985, 10 de julio de 1986 y 17 de febrero de 1987 )"

Por lo expuesto ambos motivos perecen TERCERO. La desestimación de los anteriores motivos del recurso de casación acarrea la imposición al recurrente de las costas causadas a la parte recurrida comparecida (artículo 1715. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españo

FALLAMO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "A. SUR PUBLICIDAD S.A", contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 1999, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en autos, juicio de menor cuantía número 49/98, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Sevilla, rollo de apelación número 8015/98, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrida comparecida; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández. Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico