STS 723/2007, 20 de Septiembre de 2007

Exigencias de técnica casacional aconsejan alterar el orden en la resolución de los motivos formalizados, considerando más correcto comenzar por el 3º, para a continuación dar respuesta al 1º y 2º.

En el motivo tercero se invoca infracción de ley al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba "según resulta de la certificación de las declaraciones de la víctima Celestina y del informe emitido por el equipo de Evaluación e investigación de casos de abuso sexual (E.I.C.A.S.)".

1. Las razones justificativas de la protesta las hace derivar de las siguientes premisas:

   1. La víctima ubica temporalmente los hechos denunciados a partir del año 1993, teniendo 4 años de edad y terminan cuando tenía 9 años, es decir, aproximadamente en 1998, pues, según la declaración de la afectada en el acto del juicio "los abusos empezaron con tocamientos cuando ella tenía cuatro años, que luego fueron felaciones, que se la chupaba, que tenía unos siete años o seis, que las felaciones fueron en el segundo o tercer domicilio en el que habitaron y que el actual es el quinto o el sexto".

   2. Del informe del EICAS de octubre de 2003 en el apartado 5.5 "lugar y frecuencia de los comportamientos descritos" se advierte que "de las verbalizaciones de la menor se deriva una frecuencia elevada de las conductas descritas, en un intervalo temporal crónico de varios años de duración, la edad de inicio es anterior a los 8 años de la niña, hasta los 11 años aproximadamente". Por consiguiente no coincide la ubicación temporal de lo manifestado por la víctima a las psicológicas con lo dicho en el acto del juicio.

   Si a la vista de tales datos la Sala de instancia manifiesta que las conclusiones de los peritos psicólogos refuerzan las valoraciones que el tribunal otorga a la credibilidad del testimonio de la víctima, aún sin que tales pericias constituyan certificados de verdades o mentiras, en cualquier caso integran un elemento más de prueba con que el tribunal ha debido contar. Consecuentemente -razona el recurrente- si el testimonio de los sicólogos sobre los abusos a que era sometida la menor, catalogados de probablemente veraces, entran en contradicción respecto a la localización temporal de las felaciones, no deben surtir efectos tales probanzas.

2. El motivo tropieza con obstáculos importantes que impiden su estimación.

   En primer término y conforme a una inveterada doctrina de esta Sala, las declaraciones de la víctima, aunque se hallen documentadas, y el informe pericial, no constituyen documentos a efectos casacionles, dado su inequívoco carácter de pruebas personales. En excepcionales circunstancias, que aquí no concurren, esta Sala ha reputado documento a estos informes periciales, concretamente en los casos siguientes:

   1. cuando, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En nuestro caso no se dan las precedentes condiciones, pues el tribunal no se ha apartado de tal dictamen sino que lo tiene en cuenta y lo valora, pero además y ello es más importante, el carácter personal de dicha prueba se pone de relieve en el hecho inobjetable de que los peritos fueron sometidos a un interrogatorio por parte de la defensa que superó los 60 minutos, según expresa la sentencia. Consecuentemente, la razón de ser para que actúe como documento en casación desaparece, ya que la falta de inmediación del Tribunal Supremo, impide tomar en consideración con plenitud probatoria el dictamen pericial que fue desarrollado, matizado y completado en la instancia.

   En tal situación los elementos probatorios de tal dictamen no han sido idénticos en el juicio oral que en casación, cosa que ocurriría cuando el dictamen inicialemnte aportado a las actuaciones es ratificado sin más por sus autores, mateniéndose inalterable.

4. Pero todavía existen otros argumentos que impulsan a desestimar el motivo. Su mismo enunciado o planteamiento nos habla de contradicción entre lo depuesto por la víctima y los peritos, lo que hace que ante una prueba contradictoria ceda la aplicación del art. 849-2 l.E.Cr ., para residenciar en la libre valoración del tribunal la ponderación probatoria de las pruebas concurrentes, en base al art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.

   Y por último, desde la perspectiva de la materialidad de la protesta, es evidente que los datos con los que operaron los psicólogos les fueron facilitados por la víctima, luego no pudo haber contradicción, sino intentos de precisión sobre unos hechos lejanos en el tiempo sobre los que el olvido necesariamente debió actuar. En la formulación del motivo se habla de estas fechas tanto en el testimonio de Celestina, como en los sicológicos utilizando el adverbio "aproximadamente".

   En síntesis, lo que el recurrente hace es dar su propia valoración de estas pruebas, función que compete exclusivamente al tribunal de instancia, sin que en este nivel procesal pueda ser sustituido su imparcial criterio ponderativo por el personal e interesado del recurrente.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

El motivo primero lo dedica a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vía art. 5-4 L.O.P.J ., por no existir una actividad probatoria de cargo mínima y suficiente en que fundamentar el fallo condenatorio (art. 24-2 C.E .).

1. El impugnante parte de que la única prueba directa es la declaración de Celestina, y para que pueda considerarse eficaz y legítima sería preciso que reuniera los requisitos exigidos por la jurisprudencia: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, en cuanto la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

   3. Persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

2. El recurrente intenta destacar la debilidad probatoria del testimonio de la víctima, que el propio tribunal de instancia reconoce en afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica. En ella se manifestó que: "..... la valoración de un testimonio que se vierte muchos años más tarde de ocurridos los hechos denunciados,

   que, además, afectaron a un menor con menos de 10 años y que, para mayor dificultad, carecen de elementos objetivos de corroboración...." (Fund. 2º, párrafo 2º), como igualmente se admite "que la declaración de la víctima es poco rica en detalles e incompleta en muchos extremos....".

   A continuación analiza los requisitos que debe cumplir la declaración de Celestina y pasa revista a las distintas manifestaciones evacuadas por la misma en las que trata de destacar la duda sobre la existencia de los abusos, pues aunque se admita que tuviera recuerdos confusos, no llega a concretar en qué consisten los abusos: tocamientos o felaciones.

   Destaca, por otro lado, la falta de concordancia entre lo manifestado por la víctima y la ubicación temporal de los actos soportados por ella. También respecto a los lugares de los hechos, en cuanto se refieren a los establecimientos de hostelería que regentó el recurrente, el tribunal de origen no consideró desvirtuados los datos aportados al no creer a los testigos que depusieron sobre ellos, echando en falta, a su vez, una inspección ocular de los lugares mismos, circunstancia que hubiera puesto claridad a la hora de precisar el escenario donde los abusos se produjeron.

   Asimismo, no comparte el recurrente la convicción del tribunal acerca de la felación desarrollada en un autobús de línea, por considerarla no verosímil, habida cuenta de que estos hechos se cometen en la clandestinidad y ello aunque se aceptara que era de noche y había pocos viajeros en el autobús.

   Por último, pone en entredicho el dictamen de los psicólogos y los métodos o procedimientos utilizados en la confección del mismo, faltando las transcripciones íntegras de los interrogatorios realizados por EICAS ya que la persistencia de los recuerdos se deterioran con el transcurso del tiempo, estimando de mayor validez el testimonio más cercano a los hechos que aquél que se aparta en el tiempo del dato que deba recordarse.

3. Antes de examinar los interrogantes que el recurrente plantea es conveniente no perder de vista los criterios resolutivos utilizados por esta Sala en supuestos en que el único testigo directo de los hechos es la víctima de los mismos.

   En principio, las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen pleno valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y de manera específica en los delitos en que las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, lo que no quita que el tribunal sentenciador realice una cuidada y prudente valoración, ponderando su credibilidad en relación a todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en el hecho, debiendo ir acompañada la convicción del tribunal de una argumentación que pueda ser calificada de razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o elementos probatorios complementarios.

   Los riesgos de una valoración probatoria inconsistente o endeble se hacen extremos cuando fue la víctima la que inció el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado el riesgo si ejerce la acusación, pues bastaría con formular dicha acusación y sostenerla personalmente en el juicio para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, y más cuando la única prueba de su supuesta autoría y de la propia existencia del delito radica en la palabra del acusador, que puede ser tan precisa en las circunstancias y en el tiempo que haga prácticamente imposible instrumentar cualquier prueba de descargo. Esa es la razón por la que la jurisprudencia de esta Sala aconseja acudir a instrumentos de control para garantizar la veracidad de un testimonio, aunque conviene precisar que tales tres elementos no han de considerarse requisitos, de modo que hubieran de concurrir todos unidos para que el tribunal de instancia tuviera que dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. No son requisitos normativos, sino un filtro o tamiz, útil para el juzgador del que eventualmente puede hacer uso y que le permiten analizar en profundidad todos los pormenores de un testimonio, contribuyendo a confirmar la convicción alcanzada con la práctica directa de la prueba, dándo solidez, firmeza y veracidad objetiva a tal testimonio.

4. Hechas las precedentes puntualizaciones y descendiendo a la situación concreta que nos ocupa, es visto que el tribunal analiza en todos sus pormenores el testimonio de la menor, auxiliado por los dictámenes periciales, que ponen de relieve las posibles deficiencias de los recuerdos sobre acontecimientos ocurridos mucho tiempo antes.

   Constituye un dato de singular importancia el comienzo de las diligencias, que se produce por la denuncia de un psicólogo ante la policía judicial, no existiendo ningún interés ni animadversión que impulsara a dicho facultativo a denunciar los hechos tratando de causar un perjuicio al autor de los mismos. En el fundamento jurídico segundo el tribunal ha analizado con minuciosidad y sujección a las reglas de la experiencia lo sucedido, partiendo de ese inusual y concluyente inicio de las diligencias.

   En el hecho existieron corroboraciones periféricas, aunque el tribunal las niega, para luego denominarlas de otro modo, en concreto las considera "indicadores que refuerzan la credibilidad" (véase pag. 3 sentencia, fud. 2º).

   Entre ellas podemos citar:

   1. el propio testimonio del procesado que acepta haber contactado o haberse relacionado con la ofendida, en los lugares y por razón de los eventos que aquélla describe, aunque niegue el hecho delictivo.

   2. la posibilidad de relacionarse en aquellas fechas y en tales lugares, ha sido confirmada por los padres de la menor, poco sospechosos, cuando en ningún momento creyeron a su hija y en ningún momento trataron de denunciar los hechos.

   3. los psicólogos de EICAS, que reputaron veraz el testimonio de Celestina, cuyas conclusiones previas no puede interpretar a su gusto el recurrente, sino que quedan a la valoración exclusiva del tribunal sentenciador.

5. La Audiencia también examina la prueba de descargo en el fundamento 3º haciendo referencia a las posibles penetraciones sufridas por la niña, respecto a las que, de acuerdo con los criterios psicológicos aportados por los peritos y la experiencia propia, admite que pudieran confundirse u olvidarse detalles o situaciones, pero que ello no influía en la veracidad general del hecho delictivo.

   La menor, porque no pudiera distinguir o calificar cualquier tocamiento o manipulación del sujeto activo, pudo reputar penetraciones lo que no eran. También de existir, pudo mantenerlas en reserva mental la ofendida, si como le dijo el letrado de sus padres, su existencia y el relato a la madre, hubieran podido provocar responsabilidades en esta última.

   En cualquier caso, la duda ha determinado al tribunal sentenciador acogerse a datos objetivos, que sugieren la dificultad de su existencia para prescindir de ellas en la calificación jurídica.

6. Por último carece de eficacia desvirtuadora del derecho presuntivo alegado el convencimiento del recurrente de que la felación que con más detalle se describe, entre las varias sufridas, no pudo tener lugar por la falta de clandestinidad. Ello no es más que una opinión, que choca con posibilidades reales de que ocurriera el hecho. En efecto, de noche y con pocas personas en el autobús, si el recurrente y la menor ocupan los últimos asientos es factible realizar una felación, ya que los demás pasajeros están de espaldas y la niña podía pasar como que se hallaba adormecida encima de sus piernas. Pero si algún viajero se levantaba, en uno o dos segundos, con apartar a la menor y cubrir su órgano viril, con un periódico o una revista, no daría pie a que un ocupante del medio de transporte público pudiera considerarse testigo de una felación.

   Por todo ello y hallando razonable la argumentación de la Audiencia y su valoración probatoria, acorde a las reglas de la lógica y la experiencia, procede la desestimación del motivo.

En el último de los motivos, segundo en el orden que se plantean, alega infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por haberse aplicado indebidamente el art. 182 . 1. Nos dice que la cualificación del art. 182 C.P . procede del convencimiento del tribunal de que se produjo una felación en un autobús de línea una noche en la que viajaban en él, el acusado y la víctima.

2. El motivo carece de la menor fundamentación. Por un lado prescinde de los hechos probados, en los que se afirma la existencia de "felaciones" y por otro lado, no es la única la reseñada, sino que según el factum la niña sufrió varias, inconcretas en el número, no especificadas en los detalles, pero contundemente afirmadas en juicio por aquélla.

Los hechos probados hablan de "varias felaciones" y los fundamentos jurídicos también pluralizan en más de una ocasión y prueba de ello es que el delito cualificado del art. 182 C.P ., vigente antes de la reforma producida por Ley Orgánica nº 11 de 30 de abril de 1999, fue aplicado en su modalidad de continuado (art. 74-1º y 3º C.P .) aspecto que el recurrente no combate, e hizo bien en omitir tal circunstancia, porque la pena mínima debió ser de 7 años, mitad superior de la básica que oscila de 4 a 10 años y sin que imponerla en su mitad superior lo impidiera la consideración como circunstancia del hecho el tiempo transcurrido desde la comisión del delito que sólo puede actuar con carácter idividualizador, pero dentro de los límites legales determinados por la cualificación y la continuidad delictiva.

En definitiva no es posible atacar el juicio de subsunción poniendo en entredicho que la ofendida fue objeto de diversas felaciones, una de las cuales descrita con minuciosidad y que el recurrente interpretando pruebas, que valora, estima que no pudo producirse. El art. 884-3 L.E.Cr . obliga al más escrupuloso respeto del factum, el cual describe la figura cualificada que se aplica.

El motivo ha de decaer.

La desestimación de todos los motivos determina la imposición de costas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.