STS, 30 de Noviembre de 1996

Exigencias de método y sistemática casacional imponen alterar el exámen de los motivos tal como están formulados en el Recurso. De ahí que haya de comenzar su obligado análisis por el que aparece señalado como séptimo y que, amparado en el art. 850-1º de la L.E.Cr. denuncia quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba "al haber, primero, declarado la perito como testigo en las actuaciones, y admitirse que declarara como perito en el acto del juicio oral".

Como dice el Fiscal impugnante, la invocación alegada no concuerda con la vía por quebrantamiento elegida. La prueba había sido propuesta en su dia por el Ministerio Público y así fué admitida su práctica para el acto del juicio. De la misma forma, propuesta por la acusación particular en el acto de la vista, se admitió igualmente su práctica en el mismo sentido. El art. 850-1 de la L.E.Cr. se halla reservado para impugnar las denegaciones de pruebas propuestas en tiempo y forma por las partes. En todo caso, en el acta consta que la perito juró su cargo y fue apercibido en el acto del juicio oral.

En todo caso y no obstante la peculiaridad de la situación procesal cuestionada, no resulta ocioso -a fin de ratificar lo afirmado en torno a la inadecuación del cauce instrumentado para plantear tal cuestión- recordar las exigencias que, jurisprudencialmente, avalan el exito de un Motivo formalizado. La doctrina de esta Sala establece que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, sino que se precisa que la denegada sea de utilidad para la defensa del acusado (sentencias de 7 de Diciembre de 1.994 y 4 de Mayo de 1.995) y, por ello, no toda denegación permite dar lugar a la casación, sino tan solo aquella cuya realización fuera pertinente (sentencias de 12 de Febrero de 1.993 y 21 de Marzo de 1.995). Aun así, para éxito del Recurso que se pretende fundar en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso se reunan varias condiciones: proposición de la prueba en el momento procesal oportuno y con las formalidades legales, pertinencia en los aspectos material y funcional de la misma y, cuando sea denegada, formulación de la oportuna protesta (sentencias de 13 de Abril de 1.993 y 29 de Enero de 1.994).

No encajando, pues, el supuesto planteado en tales determinaciones casacionales, se inviabiliza la pretendida estimación del Motivo, sin que deba de insistirse por ahora en consideraciones acerca de aspectos constitucionales relativos al Derecho a un proceso con todas las garantías con las que el autor del Recurso adereza su linea argumental porque las mismas tienen más adecuado cauce en el tratamiento que se expone al estudiar el segundo Motivo.

SEGUNO.- Se trata ahora de examinar el enunciado como octavo Motivo que, con base en el art. 851-1º de la citada Ley Procesal, formula una nueva denuncia de quebrantamiento formal "al no haber expresado la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados".

Entiende el recurrente que "tal falta de claridad, dadas las omisiones en el relato fáctico, hacen incomprensible el resultado jurídico."

Tan rotunda afirmación carece de fundamento y, desde luego, de consistencia para activar con posibilidades estimatorias una denuncia de quebrantamiento formal, pues su concrección se limita a reseñar como extremo que adolece del vicio denunciado la expresión contenida en el inicio del segundo párrafo del "factum", "en los meses de mayo o junio de dicho año, sin que se haya podido determinar la fecha exacta", así como el del inicio de del tercer párrafo al indicar "los tocamientos se repitieron en numerosas ocasiones desde las mencionadas fechas, siempre en el Polígono de La Pedrosa, hasta el mes de agosto del mismo año, sin que haya podido determinarse el número exacto de veces que sucedió".

A tal alegación se enfrenta la constatable realidad -basta su simple lectura- de un relato de hechos en el que se describe con claridad meridiana y detallada precisión la conducta calificada como delictiva. Constan en la tesis histórica, todos los detalles del comportamiento lascivo del acusado respecto de una de las patinadoras del equipo que entrenaba, describiéndose los tocamientos realizados y las ocasiones y disculpas que sirvieron de pretexto a aquéllos, llegando a concretarse el último de ellos como efectuado el 29 de agosto de 1994, por lo que mal puede hablarse de oscuridad o indeterminación.

La pretensión recurrente centra su antención en la no constancia de otros datos periféricos o adyacentes como la exacta data de los días en que en los meses de Mayo o Junio de 1994 se produjeron parte de los hechos, lo que trata de sobrevalorar -atribuyendoles una esencial naturaleza descriptiva-, obviando que el caracter complementario o accesorio de aquellos resulta indiferente para justificar la denuncia formulada, dado que, con los datos relatados, existe base más que suficiente para ser subsumidos en el tipo penal aplicado en tanto que -sin dificultad comprensiva- sirven de base a la posterior calificación jurídica antecedente al fallo.

A dicho efecto conviene recordar -como hacen las Sentencias de 16-2 y 9-10-95, 6-2, 15-4-, 16-5- y 1-11-96, que la doctrina jurisprudencial ha exigido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se

   produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente

   se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien

   por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afimación por parte del juzgador.

2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y,

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Si la falta de claridad -como vicio formal denunciable en casación- solo se produce cuando resulta incomprensible lo narrado en el "factum", es evidente que dicho defict procesal no es predicable de la combatida. Sin que, por otra parte, sean atendibles las razones esgrimidas por el autor del Recurso para justificar su pretensión rectificadora en tanto que más que a oscuridad en el relato, se refieren a omisiones, respecto a las cuales, también es doctrina reiterada de la Sala que nada tienen que ver con el Motivo, ya que una sentencia puede ser incompleta pero clara y el tema de aquéllas es ajeno a la via casacional utilizada (Sentencias de 6-4-92 y 156-5- 96, entre otras).

   Por todo ello, se rechaza el Motivo.

En relación con el sexto Motivo del Recurso que, a través del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., se utiliza para formalizar censura por error en la apreciación de la prueba a cuyo fin se citan como documentos acreditativos de la equivocación judicial referida un reportaje fotográfico del lugar de los entrenamientos en el Polideportivo de La Pedrosa y un calendario de Competicones de Patinaje de Velocidad para 1994.

La referida documental -cuya naturaleza a efectos casacionales no se cuestiona- no puede producir el efecto rectificatorio pretendido dadas las exigencias jurisprudenciales consolidadas (Sentencias, por todas, de 24-1-91, 22-9-92, 5-12- 95, 29-11-95 y 9-5-96) a tal fin, todas los cuales deben concurrir, de suerte que -si como ocurre en el presente supuesto- alguna está ausente o aparece contradicha por otra prueba cede la virtualidad casacional que inicialmente llevarían aparejada los meritados documentos.

De ahí que sea conveniente recordar tal doctrina. Según la misma para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador; esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Con buen criterio, afirma el Fiscal impugnante y se constata con la lectura de la combatida - específicamente la de su fundamento jurídico primero-, los documentos citados mal pueden desvirtuar unos hechos cuya probanza se ha basado en datos de mayor rigor y trascendencia de los designados, cuales son las declaraciones de la víctima y de testigos referenciales que acreditan la coyuntura de encuentros personales entre el entrenador del equipo y aquélla. A mayor abundamiento, constatados éstos podrían desvirtuar la naturaleza de ellos, cuando los mismos se soportan esencialmente en lo declarado por la víctima.

El Tribunal admitió las citadas pruebas documentadas y valoró su importancia y relevancia, de lo que se deduce que de lo expuesto no se dan los condicionamientos que, con reiteración, viene exigiendo la ya citada doctrina emanada de ésta Sala, concretamente el reseñado en tercer lugar y referido al sitio en que se produjeron los tocamientos, respecto al cual, la Sala de instancia realiza un minucioso ejercicio valorativo en el marco de sus facultades jurisdiccionales, justificando razonadamente en el inciso final del meritado fundamento jurídico el por qué descarta la valoración ofrecida por el acusado al considerar diversas declaraciones testificales incorporadas a la causa en las diferentes fases.

De ahí que el Motivo se desestima.

El primero de los Motivos del Recurso encuentra acomodo en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Con términos de una Sentencia de ésta Sala de 8-6-93: "el principio de presunción de inocencia determina que los Tribunales deben abstenerse de formular un pronunciamiento condenatorio mientras no se alcance un razonable grado de certeza sobre la culpabilidad del inculpado, basada en una ponderada valoración de medios probatorios obtenidos con garantías, para lo cual se requiere que exista en primer lugar un mínimo de actividad probatoria de cargo, y después al apreciar en conciencia las pruebas, que el Tribunal no realice un injustificado ejercicio de la facultad de libre apreciación, haciendo valoraciones subjetivas sin base ni conexión lógica con los hechos."

Tal doctrina, -consolidada en otras muchas resoluciones- avala, en contra de lo pretendido por el recurrente, el comportamiento jurisdiccional cuestionado a través de este Motivo que en la línea argumental del anterior destaca -en paradójico posicionamiento- la presencia de prueba de cargo en la causa, aún cuando su finalidad sea, partiendo de determinadas contradicciones testificales, lo contrario.

Debe resaltarse que ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitímen, formando su íntima convicción y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensambleje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso.

No corresponde al Tribunal casacional realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratara, sin perjuicio de que ello sea factíble a través de la vía del nº2 del art. 849 de la L.E.Cr. ya utilizada. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal, art. 117-3 de la C.E. y 741 de la L.E.Cr., en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos.

En el caso sometido a consideración, el análisis de la causa descubre la realidad de la suficiencia probatoria y del carácter incriminador de la misma. De ello es cabal expresión el contenido de lo argumentado en el citado fundamento jurídico primero de la combatida, el cual descalifica el sentido exculpatorio que la tesis recurrente asigna a la declaración del testigo- víctima y, por otra parte, es expresivo de una inferencia incriminatoria impecable que, por su irreprochabilidad y contundencia, este Tribunal homologa en trance casacional por vía reproductiva.

Realmente, lo que se pretende al amparo de tan socorrido Principio constitucional, es que prevalezca el criterio del que recurre frente al del Tribunal sentenciador que es quién constitucional y legalmente tiene asignada con carácter exclusivo y excluyente (arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr.) la apreciación de las pruebas.

Según recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación y resulta notorio por reiterado, esta Sala viene afirmando que el espacio real de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es el relativo a la constatación de la existencia de una prueba de cargo justificativa de la existencia del hecho y de la intervención en el mismo del acusado, y no la valoración de las pruebas existentes y su alcance posterior en trance de calificación jurídica (STS. 22-9-90, 10-4-92 y 7-5-92).

Para que pueda ser aceptado dicho principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo ser rechazado cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad acusatoria, no siendo permisible a la parte recurrente, ante la existencia de tales pruebas, hacer juicios valorativos a las mismas, ya que como hemos señalado esa labor corresponde al Tribunal de instancia.

Estamos, por tanto, como ya se ha dicho, ante un supuesto de discrepancia valorativa, no de inexistencia o insuficiencia de prueba, puesto que ésta se admite al cuestionar su apreciación.

No obstante remarcar tales defectos casacionales, a esta Sala no le corresponde apreciar y valorar la prueba, pero, alegada la vulneración del art. 24-2º de la C.E. si le compete determinar si existió prueba racional de cargo y si ésta se obtuvo sin quebranto de las garantías legales.

Por tanto, cuestionada -en definitiva- la virtualidad de la prueba en razón de la denuncia formulada, aquélla se afirma contundentemente en la combatida con la declaración testifical de la víctima, además de otras declaraciones testificales.

Por otra parte debe resaltarse, que la resolución de instancia cumple solidamente con el deber de motivación constitucionalmente exigido (art. 120-3º de la C.E.) a las sentencias, ya que destina gran parte de su fundamento jurídico primero a justificar, con detallada cita de folios, lugares, explicaciones enfrentadas, análisis de la coartada presentada por el acusado, valoración de su testimonio y del de la víctima con apreciación de sus respectivas contradicciones y contundencia, la conclusión incriminatoria por la que opta.

La insistencia del recurrente en cancelar toda virtualidad inculpatoria a la declaración de la víctima, desdibujándola con datos periféricos y accesorios al hecho nuclear de la agresión sexual no encuentra eco en el presente supuesto, puesto que, en éste caso, además de dicho testimonio, lineal, congruente y sin vacilaciones -tanto en fase instructora como de Plenario- se incorporan otras acreditaciones periféricas como son los testimonios de los amigos de la víctima, el comportamiento de aquélla en los momentos proximos a las incidencias enjuiciadas, y la sintomatología psíquica que presentaba Palomasegún consta en el dictamen obrante al folio 103.

No está demás, sin embargo, referir la jurisprudencia de esta Sala en la que, de manera reiterada y con consolidada identidad, otorga validez como prueba de cargo al testimonio único de la víctima en los Delitos Sexuales dado el marco de clandestinidad en que normalmente aquéllos se producen y a fin de no generar graves y constantes situaciones de impunidad.

Bien es cierto que para que dicha declaración sea suficiente a los fines condenatorios se exige una estricta valoración dirigida a constatar la presencia en aquélla de las notas de verosimilitud subjetiva y objetiva que cancelan, dentro de límites racionales, las dudas que pudieran suscitar las declaraciones vertidas de contrario por la persona inculpada o agresora.

A tal fin, partiendo de su prestación en el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, este Tribunal -siguiendo doctrina del Constitucional expresada, entre otras, en sentencias 201/89, 173/90 y 229/91- viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (recogidas, en sentencias como las de 28-9-88, 5-11-94, 21-3-95, 19-12-95 y 3-4-96, 13-5-96, 24-5-96 y 27-7-96):

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2. ) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la L.E.Cr.) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho;

3. ) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Dichas notas concurren en el caso enjuiciado, por lo que deviene en inútil la actividad desplegada en el Recurso para descalificar tal elemento de acreditación dada la corroboración que su contenido inculpatorio obtiene en la valoración conjunta del material probatorio que el Tribunal "a quo" ha plasmado extensamente en su resolución.

Por todo ello, se rechaza el Motivo.

En un segundo Motivo, amparado nuevamente en el art. 5-4ºº de la L.O.P.J. se censura la violación del Derecho a un Proceso justo y con todas las garantías del art. 24-2º de la C.E.

El recurrente trata de agotar su línea defensiva -activando en un confuso motivo alegatos constitucionales con los que otorgar una pátina casacional verdaderamente sobredimensionada a inconcrecciones del "factum" -las relativas a algunas fechas y momentos en que acaecieron los tocamientos- así como a la existencia de irregularidades en la práctica de la prueba pericial de Doña Gabriela. -extremos ambos ya referidos desde perspectivas de legalidad ordinaria en los Motivos séptimo y octavo del Recurso-.

La inconcrección de fechas aludida carece de entidad para justificar una denuncia de rango constitucional. Responde en sí misma a la naturaleza y "modus operandi" con que se desarrollan este tipo de agresiones a la libertad sexual. En ellas, el sujeto pasivo da referencias aproximadas lo que es muy explicable pues no puede obligarse a la víctima a mayor precisión de memoria ni puede suplirse ésta por el Tribunal. De ahí que el juzgador encuadra aquéllas entre limites temporales suficientes para su valoración calificativa.

El Motivo carece de fundamento. El Tribunal ubica las fechas de los reiterados tocamientos efectuados por el acusado en el año 1994, y más en concreto desde los meses de Mayo o Junio hasta el 29 de Agosto, en que la menor se decide a comunicar los hechos a sus familiares y amigas. La data precisa de cada una de las acciones es irrelevante ante la constatación de su acaecimiento, que se corrobora por la víctima, que no puede precisar el momento concreto, pero alude a diversos y en similares circunstancias.

Igual suerte ha de correr la pretensión de nulidad del proceso contenida en el apartado segundo del Motivo y relativa a las incidencias habidas en el desarrollo de la Prueba Pericial, dado que la misma carece de la relevancia determinante en la sentencia condenatoria que le atribuye el autor del Recurso y no puede hablarse, por tanto ni de indefensión ni de vulneración del Derecho a un Proceso con todas las garantías.

Como bien resalta el Ministerio Público carece de razón el recurrente, que invoca indefensión porque la prueba de la psicóloga Gabriela. no fue decisiva en el veredicto de culpabilidad obtenido por la Sala. La perito aludida sólo informó en el sentido de que la testigo presentaba la sintomatología propia de agresiones sexuales, sin alusión alguna a la forma en que acaecieron los hechos, ni menos a la intervención que en ellos pudiera tener el acusado. Por otra parte, la psicóloga declaró en el juicio, conforme a la prueba pericial propuesta por el Fiscal, sin que el hecho de que la acusación particular, primero, la propusiera como testigo y, después, en el juicio oral como perito, tuviera la menor trascendencia procesal, a mayor abundamiento, cuando se trataba de un Procedimiento Abreviado que permite, según el art. 793.2 de la L.E.Cr., la práctica de pruebas propuestas en el acto.

En todo caso y dados los extremos sobre los que versó la pericia, resulta obvio que las irregularidad procesal que le asigna a su práctica el recurrente no ha producido indefensión, entendida esta como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, por lo que al no constatarse tal efecto material pierde toda relevancia la pretenciosa argumentación del Recurso.

Utilizando el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. el recurrente en un tercer Motivo, denuncia por indebida aplicación, la infracción del art. 463 en relación con los arts. 434, 435 y 69 bis, todos ellos del C.Penal.

Se afirma en el Motivo tercero con tal enunciado que "no puede estableceerse de forma general que concurren en los hechos imputados a su representado las circunstancias de engaño y superioridad que caracterizan el Delito por el que ha sido condenado aquél".

Inalterado el "factum", quedan cercenadas todas las posibilidades de exito del Motivo, cuyos endebles argumentos no pueden contrarrestar, por otra parte, los que, en justa correspondencia con la descripción fáctica aludida, desarrolla el órgano judicial "a quo" en los apartados iniciales del fundamento jurídico primero de su resolución, en el que siguiendo pautas jurisprudenciales consolidadas, analiza individualizadamente cada uno de los elementos de la figura delictiva cuestionados, sin que, por otra parte sea posible atender la pretensión deducida en el Recurso relativa a la no aplicación de la figura de la continucidad delictiva -unicamente posible de haberse conseguido la rectificación del relato fáctico-, dado que desde su inalterabilidad es más favorable al reo la activación de lo dispuesto en el art. 69 bis del C.P.

Así pues, en cuanto al primer apartado del Motivo, son reproducibles los términos de la combatida: como señala la S.T.S. 24-1-90, los abusos deshonestos del art. 436 del Código en relación con el primer párrafo del art. 434 -agresiones sexuales a partir de la Ley 3/1989- surgen cuando el sujeto pasivo (mayor de doce años y menor de dieciocho) accede al abuso o agresión sexual en circunstancias que permiten suponer que el consentimiento no fue prestado con libertad, circunstancias que permiten suponer que el consentimiento no fue prestado con libertad, circunstancias que son, en general, aquellas relaciones o situaciones que otorgan superioridad o ventaja al sujeto activo, de las que se prevale o aprovecha para satisfacer sus apetencias lascivas.

En los expresados hechos probados concurren todos y cada uno de los elementos configuradores de la figura penal de que se trata, por cuanto el acusado, siempre con propósito lascivo, aprovechando oportunidades de corte similar, realizó repetidos tocamientos en los pechos a la menor prevaliéndose de su condición de entrenador y de su superioridad psicológica derivada de su mayor edad, accediendo la menor en un principio a tales tocamientos, con voluntad viciada por la creencia errónea de su inocuidad.

En el segundo apartado del Motivo se pretende excluir la aplicación del expediente de la continuidad delictiva olvidando su eficacia penológica beneficiosa para el reo a través de la activación de la excepción prevista en el último inciso del párrafo segundo del precepto sustantivo citado, pues el contenido de la tesis histórica de la combatida refleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito incial como simples manifestaciones de éste, estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima.

La Sentencia, aceptando la tesis acusatoria mantenida por el Ministerio Público que calificaba los hechos como constitutivos de un Delito de Agresión Sexual, aprecia la pluralidad delictiva ya mencionada.

Los hechos se produjeron en los meses de Mayo o Junio y Agosto de 1994, en numerosas ocasiones sin concrección de fechas, a excepción de la del 29 del último mes citado, en el marco de una convivencia deportiva remarcada por la relación entrenador-patinadora que unía al acusado con la víctima. Añádase a ello -en términos del propio "factum" de la combatida- que las acciones libidinosas reprobables tuvieron lugar prevaliéndose de la superioridad que sobre Palomale otorgaba su condición de entrenador.

La descripción se presenta como paradigma de la exteriorización de un inicial y único Dolo excluyente de renovaciones plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concrección externa sobre el mismo sujeto pasivo con aprovechamiento de idénticas ocasiones y razón de prevalimiento por parte del mismo sujeto activo. Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en el contexto homogéneo insíto en la continuidad delictiva y permite su apreciación como expediente que propicia un trato punitivo más beneficioso para el delincuente.

La comunidad causal que, con unidad de resolución y de propósito, fluye en la descripción fáctica referida no pierde entidad ni se renueva porque disperse sus manifestaciones externas en el marco de un espacio temporal precisa e inmediata. De ahí que deba prevalecer -no obstante las reticencias doctrinales que tal determinación comporta- el criterio favorable a la aplicación de la continuidad delictiva plasmado en resoluciones de esta Sala como las de 4-7-91, 10-9-91, 3- 11-92, 21-1-94, 5-6-94, 28-3-95 y 15-3-96, entre otras.

Así pues, con ajuste a la regla de respeto al "factum" que impone la vía elegida, aparece como obligada consecuencia el rechazo de la tesis recurrente, lo que significa mantener los efectos penológicos básicos previstos.

Consecuentemente, el Motivo se rechaza.

También acudiendo al art. 849-1º de la L.E.Cr. se formula un cuarto Motivo para censurar, como indebida, la aplicación del art. 445 del C.P.

Argumenta el recurrente que el acusado carece de condición alternativa de encargado o maestro que exige dicho precepto, al no ser ni profesor, ni maestro, ni tutor, sino solamente entrenador deportivo de un club privado de patinaje.

Hemos de entender la reseña sustantiva al párrafo segundo del mencionado precepto pues al mismo se refiere el fundamento jurídico segundo de la impugnada cuando justifica su aplicación.

La tesis del recurso es que activar la previsión agravatoria citada al acusado supone una aplicación analógica proscrita en el ámbito penal que amplia "ad malam partem" para el reo los conceptos de maestro y encargado textualmente fijados en citado artículo.

Nuevamente hemos de acudir al relato de hechos -de obligado respeto dada la vía escogida para encauzar el Motivo-. En el "factum" se describe la actividad del acusado como la de entrenador del equipo de patinaje "Club Patin Delta Prat", a la vez que se refiere a tal condición al reconocerle que la misma le otorgaba una situación de prevalimiento sobre la víctima.

A partir de tales extremos, estimamos que los téminos utilizados en el citado art. 445-2º del C.P. "encargados de cualquier manera de la educación o dirección de la juventud" permiten entender comprendidos entre ellos la figura del referido entrenador deportivo. Nótese que la pena de inhabilitación especial que dicho precepto impone no tiene carácter accesorio, sino principal y está dirigida, en términos omnicomprensivos, a reprimir actividades relacionadas con cuidadores de la juventud en un amplio sentido como pueden ser los monitores, entrenadores o preparadores deportivos, dada la especial relevancia que en la formación integral de los jóvenes y adolescentes tienen en la actualidad las actividades fisicas como aspecto destacado del desarrollo cultural completo de aquéllos. De tal suerte, y de acuerdo con los terminos de la sentencia de esta Sala (de 25-3-85) que cita la combatida, el Motivo se desestima.

Por último y también a traves del art. 849-1º de la L.E.Cr. se censura en el quinto Motivo del Recurso como indebida la aplicación de los arts. 109, 110 y 111 del C.Penal.

No es cierto tal aserto. Aduce el recurrente que al no existir solicitud expresa por parte de las acusaciones pública y privada, de que se impusieran las costas de la acusación particular, éstas no debieron imponerse.

De un exámen de las actuaciones resulta, que tanto la acusación particular en su escrito de fecha 5 de abril de 1995 (f.123), como el Ministerio Fiscal en su escrito de 9 de Mayo (fs. 124 y 125) solicitaron en la quinta de sus conclusiones que el acusado fuera condena en costas.

Sin embargo, la peculiar ubicación de la parte en éste proceso exige una meditada ponderación de su posicionamiento, diligencia y actividad técnico-jurídica a lo largo del debate judicial para determinar el alcance y procedencia de reintegros económicos, eliminando en lo posible las desproporciones que se observen en relación con la transcendencia de su intervención a fin de adecuar, en definitiva, a términos de justa compensación los esfuerzos desplegados en defensa de los intereses sin reducir sus lógicas expectativas, pero también sin propiciar abusivas consecuencias.

Desde esa perspectiva, el análisis de los Autos evidencia que la actividad desplegada por la acusación particular, si bien ha sido determinante para el inicio del proceso, se ha desarrollado a lo largo del mismo bajo parámetros propios de una postura inane que presenta signos de pura pasividad, mero acompañamiento de la tarea desplegada por el Ministerio Público, o incluso de menor intensidad acusatoria, pues ni siquiera hace referencia a la pena de Inhabilitación Especial, rebajando la petición indemnizatoria, por lo que su actividad no alcanza cotas de sustantividad propias ni presenta evidencias de actitudes positivas en la impulsión de la investigación criminal, en la adecuación del procedimiento y en la justificación de una postulación acusatoria al menos tan o más grave -como es normal- que la formulada por el Ministerio Público, por lo que puede tacharse de improcedente su inclusión.

De ahí que el Motivo se estime, lo que produciría las pertinentes consecuencias en órden a la rectificación del extremo dispositivo sobre el que incide, que más adelante se concretará.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN POR Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma, por estimación del quinto de los Motivos, interpuesto por la representación del acusado Rodrigocontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 23 de septiembre de 1995, en causa seguida contra el mismo por Delito de Agresión Sexual. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia si ello fuera procedente.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Recurso nº 3192/95

Sentencia num. 944/1996

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa nº 779/94, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Hospitalet, y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, por Delito de Agresión Sexual contra Rodrigo, mayor de edad, hijo de Luis Miguely de Mercedes, natural de Barcelona y vecino de Hospitalet, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Audiencia con fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba anotados y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y dan por reproducidos lso de la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 1995 por la mencionada Audiencia y los de la sentencia que a ésta precede.