STS 1780/2001, 27 de Septiembre de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha27 Septiembre 2001
Número de resolución1780/2001

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por vulneración del principio de presunción de inocencia, e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Vicente y Cristobal , contra la setencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense -Sección 2ª-, que condenó a los mencionados, y a otro, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Sres. Abajo Abril y Navarro Gutierrez, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción de Bande, instruyó el Sumario 4/98, contra Vicente , Cristobal y Juan Pedro , y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Orense -Sección 2ª- que, con fecha once de octubre de dos mil, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Resulta probado y así se declara que el día 6 de julio de mil novecientos noventa y ocho, sobre las cuatro horas, saliendo del pub Acrópolis, de la localidad de Celanova, Cristobal , Juan Pedro y Vicente . Tomaron el vehículo Opel Corsa matrícula W-....-WG propiedad de Luis Carlos , padre de Cristobal , siendo el conductor este último. Cuando pretendían salir de la localidad de Celanova fueron requeridos ppor Alicia a los efectos de que la trasladaran en el automóvil hasta su domicilio, ubicado en la localidad de Cobas de Berredo. Accedieron los jóvenes a llevar a efecto el traslado montándose en el asiento delantero derecho Juan Pedro , haciéndolo detrás, en el lado izquierdo, Vicente y a la derecha de éste Alicia . El vehículo continuaba siendo conducido por Cristobal .

    Una vez iniciado el trayecto pudo comprobar Alicia como el vehículo no seguía el trayecto adecuado para llevarla a su domicilio, lo que le causó gran nerviosismo y provocó, ante el temor suscitado, que en dos ocasiones llegara a abrir la puerta trasera derecha del automóvil con intención de lanzarse del mismo, circunstancia evitada por Vicente quien la asió por el brazo izquierdo impidiendo su propósito.

    Continuó el vehículo por la carretera que va de Ourense a Portugal, llegando a pasar la localidad de Bande, y al llegar a la altura del punto kilométrico 54 y por pretender Vicente orinar, Cristobal introdujo el vehículo en un tramo de carretera vieja, sin salida, que arrancaba desde la derecha por la vía por la que transitaban, y que presentaba una derivación hacia la izquierda, existiendo vegetación que impedía su visión desde la propia carretera. Una vez introducido el vehículo en aquel lugar Cristobal dió la vuelta con el mismo, momento aprovechado por Alicia para de nuevo intentar abandonar el turismo lo que hizo, si bien con la mala fortuna de caer de nuevo al suelo, siendo en este caso auxiliada por Vicente quien de nuevo la introdujo en el vehículo.

    Inició Cristobal la marcha y tras rodar apenas dos metros detuvo de nuevo el automóvil. En ese momento Alicia vuelve a bajar del coche y huye, siendo seguida por Cristobal que, tras alcanzarla le llega a quitar la ropa abalanzándose sobre ella. Cristobal consuma una penetración tras requerir el auxilio de Juan Pedro y Vicente , quienes sujetaron a Alicia por los brazos. A continuación Cristobal conminó a Vicente a que yaciera con Alicia . Vicente se puso encima y tras bajarse ligeramente el pantalón simuló penetrar a Alicia estando de esa forma durante un tiempo; a continuación le tocó el turno a Juan Pedro que, igualmente se puso encima de Alicia y simuló, al igual que Vicente , una penetración. Finalmente, de nuevo Cristobal penetró a Alicia , llegando a eyacular dentro de la vagina de la mujer.

    Una vez verificados los hechos anteriores, los tres muchachos abandonaron el lugar de los hechos, dejando a Alicia desnuda.

    Alicia salió a la carretera con gran nerviosismo, vestía simplemente las medias cortas y unas bragas. Sobre las 5,25 horas pasó, dirección Bande, un vehículo al que Alicia hizo señas para que parara. El vehículo no se detuvo si bien posteriormente dió la vuelta y se aproximó a Alicia . ésta solicitó auxilio y los ocupantes del automóvil Luis Andrés y Asunción cogieron a Alicia y la trasladaron al cuartel de la Guardia Civil de Celanova.

    En el momento en que ocurrieron los hechos Juan Pedro tenía 17 años, siendo mayores de 18 años tanto Vicente como Cristobal . Estos dos últimos presentan un coeficiente intelectual ligeramente inferior a la media. Los tres habían estado ingiriendo bebidas alcohólicas en el curso de la noche.

    Alicia tiene un coeficiente intelectual inferior a la media que podría integrar un retraso mental de carácter leve, estando en un punto próximo a la frontera de la deficiencia mental".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS. Condenamos a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con penetración, con la agravante de cometerse el delito por la actuación conjunta de dos o más personas, a la pena de prisión de trece años y seis meses así como a la de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

    A Vicente a doce años de prisión como cooperador necesario de un delito de agresión sexual con penetración, con la apreciación de la agravante de cometerse el delito por la actuación conjunta de dos o más personas y del efecto de la atenuante analógica de embriaguez, así como la pena de inhabilitaciçón absoluta durante el tiempo de la condena.

    A Juan Pedro a seis años de prisión como cooperador necesario de un delito de agresión sexual con penetración, con apreciación de la agravante de cometerse el delito por la ctuación conjunta de dos o más personas y del efecto de la atenuante analógica de embriaguez, así como de ser menor de 18 años y mayor de 16 cuando ocurrieron los hechos. Se le impone la pena de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

    Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados del resto de las pretensiones punitivas contra ellos dirigidas en el procedimiento.

    Los condenamos satisfarán solidariamente a Alicia en la suma de cuatro millones de pesetas.

    Cada uno de los condenados satisfará un tercio de las costas procesales".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación vulneración del principio de la presunción de inocencia e infracción de ley, por Vicente y Cristobal , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para la sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de legalidad que proclama el artículo 25 de la Constitución Española.

Segundo

Fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Tercero

Por la vía que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la figura de la cooperación necesaria del artículo 28.b) del Código Penal.

Cuarto

Fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por injustificada inaplicación de la circunstancia atenuante 21.1 del Código Penal, sustituida por la aplicación de embriaguez analógica del artículo 21.6 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Cristobal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Segundo

Vulneración del principìo de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española.

Tercero

Por infracción del artículo 180.2 en relación con el artículo 179, ambos del Código Penal.

Cuarto

Por la vía que autoriza el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciacion de la prueba.

  1. - Intruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 27 de Setiembre de 2001. La defensa de los recurrentes D. José Manuel Orbán Sousa y D. Alfonso Grande Pérez, mantuvieron sus recursos, y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que impugnó los mismos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Cristobal

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que se acepta, haber mantenido relaciones sexuales con la víctima, si bien afirma que fue sin mediar ningún tipo de violencia o intimidación, sino que fue con total consentimiento e incluso a requerimiento de la víctima, estando ambos bebidos, versión que corrobora el coacusado Vicente . Y como igualmente reconoce el recurrente son ésta últimas declaraciones las que sustentan la acusación y condena pero no por lo dicho en el acto del juicio oral sino por las declaraciones prestadas en fase de instrucción en que el mencionado Vicente corrobora los hechos tal y como los describe la sentencia y la indicada versión se encuentra también avalada por las manifestaciones del también acusado y condenado, el menor Juan Pedro , aunque ciertamente, ambos, en la indagatoria, y posteriormente en juicio, se retractan, parcialmente, de la versión hasta entonces ofrecida, refiriendo relaciones sexuales, aunque consentidas.

Esta Sala -de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (reiteradamente expuesta, entre otras, en las Sentencias 137/88, 5/95, 200/96 y 24 Junio 2001)- ha consolidado la tesis de que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un acusado, efectuadas en el juicio oral, no vulnera la presunción constitucional de inocencia, y si bien es cierto que, como señalan las Sentencias de esta Sala de 9 de Julio de 1.984 y 19 Abril 1.985, la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, en cuanto que ni puede asimiliarse a una confesión, ni es tampoco un verdadero testimonio, pues se efectúa carente de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e, incluso, solo relativamente pueden ser reputados terceros ajenos al proceso, no lo es menos que este testimonio impropio, tan analizado por la doctrina científica italiana, puede, cuando menos, estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes:

  1. ) exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente , que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable;

  2. ) que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios.

Ahora bien, la cuestión de la credibilidad que el Tribunal de instancia otorgue a dichas declaraciones, en contraste con las de los demás acusados, no afecta a la supuesta vulneración del citado derecho constitucional, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria, compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 21 y 23 de Mayo de 1.996-.

Si de acuerdo con la citada praxis jurisprudencial la declaración sumarial del coimputado es suficiente para desvirtuar la presunción constitucional siempre que esté corroborada por algún otro dato probatorio, sea coherente y se confronte con la ofrecida en el Plenario, no cabe tachar de incorrecto el proceder jurisdiccional plasmado en la combatida.

En relación con las contradicciones acusables entre las declaraciones sumariales prestadas por el coimputado y las emitidas por el mismo en el juicio oral, ha de traerse a colación la doctrina tan reiterada de esta Sala -Sentencias de 3 Mayo 1996 y 26 Mayo 1998- conforme a la cual el Tribunal pudo confrontar las distintas declaraciones o manifestaciones de testigos o inculpados, tras ser sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, seleccionando las que considerase más espontáneas y concordes con la realidad. Es cierto que el procedimiento probatorio ha de tener lugar fundamentalmente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pero ello no debe llevar a la eliminación absoluta, en el orden valorativo, de cuanto obre en las actuaciones sumariales, en tanto las diligencias probatorias se ofrezcan bajo la cobertura de las exigibles garantías. Es el propio Tribunal Constitucional el que aclara que la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral, no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Cfr. sentencias del T.C. de 4 de octubre y 16 de diciembre de 1.985, 17 de junio de 1.986, 28 de abril de 1.988 y 30 de noviembre de 1.989). Cumplidas tales exigencias, el Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr., ponderará en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes del sumario o diligencias penales precedentes frente a las obrantes en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (Cfr. sentencias del T.C. de 23 de febrero de 1.988, 30 de noviembre de 1.989, 2 de mayo y 19 de octubre de 1.990, 7 de junio de 1.991 y 25 de marzo de 1.994 y sentencias, 63 a 70 de 2001). Si ello es así, bien ha de concluirse que el Tribunal de instancia, contando con factores probatorios de cargo, observantes de las exigibles garantías, pudo estimar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia y robustecer su convicción incriminatoria.

La declaración del coimputado Vicente , tanto ante la Guardia Civil, como la posterior prestada en el Juzgado de Instrucción, ambas verificadas con todas las garantías procesales, no limitándose en esta última a ratificar su manifestación policial, sino que ampliándola con una descripción detallada de lo acaecido, lo que igualmente corroboró el otro coimputado Juan Pedro , y asimismo los testigos que recogieron a la víctima y apreciaron su estado físico, vestimenta que llevaba y escucharon la versión de la misma, sirvieron para formar la convicción del Tribunal "a quo" y reflejarla en el factum.

No se aprecian móviles espúrios, ni matiz exculpatorio en aquellos, sino al contrario, sin que tampoco se concrete una inducción en tal sentido para obtener promesa de un trato procesal más favorable.

Así, el Tribunal de instancia, en uso de sus facultades, y exteriorizando motivadamente la razón de su opción, acoge la versión de los hechos que refleja el antecedente fáctico de la sentencia, con aseveraciones e inferencias que no son ilógicas ni arbitrarias, y por tanto, las alegaciones del recurrente devienen inoperantes.

El derecho a la presunción de inocencia, ha de entenderse enervado y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, con el mismo amparo legal, se denuncia vulneración del principio de igualdad, argumentándose que no se le aplicó, como a los otros dos intervinientes, la atenuante de embriaguez. Sin embargo, tal afirmación, no se ajusta a la realidad, puesto que aún cuando en la parte dispositiva de la sentencia, no se dice nada sobre la concurrencia de tal circunstancia, no obstante, en el tercero de los fundamentos de derecho de la misma, y expresamente consta en el cuarto, se aprecia dicha atenuación en la individualización de la pena, conforme al artículo 66.2 del Código Penal.

Procede, pues, su desestimación

TERCERO

En el tercer motivo de impugnación, se alega, sin cita de precepto procesal alguno, infracción del artículo 180.2, en relación con el artículo 179, ambos del Código Penal.

El motivo es improsperable.

El relato de hechos, debe permanecer inamovible, al no haberse invocado el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a tenor de aquellos, en la realización de los mismos, intervinieron tres personas, que es lo que exige el supuesto agravatorio que se aplica, sin que tenga nada que ver que exista o no pluralidad de agresiones, pues lo que determina la incardinación en el precepto agravado, es la participación de tres o más personas, y como éllo sucedió en el supuesto enjuiciado, la calificación del Tribunal de instancia es correcta.

CUARTO

Amparado en el cauce procesal del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca en el cuarto motivo de impugnación, error de hecho en la apreciación de la prueba, citándose como documento que lo evidencia las declaraciones del coimputado Vicente en fase sumarial y las mismas en el acto del juicio oral, olvidando que aquellas, aunque estén documentadas en los autos bajo la fé pública judicial, no constituyen documento a efectos casacionales por no tener la exigida por el precepto en que se apoya el motivo, que debe desestimarse.

Este requisito casacional exige concretar el concepto de documento a estos efectos, para lo cual, resulta útil, pero no suficiente la definición que aporta el artículo 26 del nuevo Código Penal, porque es sobradamente conocido que, a efectos casacionales sólo son documentos aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad -Sentencias de 3 Junio 1994, 11 Octubre 1994 y 19 Octubre 1996.

Funciona aquí un concepto puramente normativo de documento que no coincide con el sentido vulgar de la palabra. Es esta Sala la que insiste en que la interpretación normativa de lo que deba reputarse "documento" ha de atender más que a su contenido, a su integración en la causa, es decir, a si se trata de actos procesales con origen en la causa y en ella documentados o si, por el contrario, consisten en escritos producidos fuera de aquélla y que se aportan o incorporan a la misma, en la idea de que sólo las pruebas extrañas a la investigación y aportadas al sumario, pueden probar el error del juzgador.

Así las declaraciones de los encausados, como las de los testigos se encuentran desprovistas del carácter documental - sentencias del Tribunal Supremo de 31 Enero y 15 Abril de 1998- por tratarse de pruebas personales que únicamente se documentan en el proceso sin perder por ello aquél carácter. Esto es así porque tales pruebas carecen de la nota de veracidad en cuanto al contenido de las declaraciones emitidas y porque no se han producido fuera de la causa y obran en ella incorporados, sino que surgen dentro de la intrínseca actividad procesal de instrucción y plenario.

Recurso de Vicente

QUINTO

En el primer motivo de impugnación, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del principio de legalidad que proclama el artículo 25 de la Constitución Española.

El recurrente arguye que se ha infringido el principio de legalidad, al no exitir delito, pues según aquél no hay prueba directa de los hechos que se imputan al acusado Cristobal , del que deriva la suya, ya que no existe prueba de la realidad de aquel. Y así se afirma que la sentencia expresa que la víctima no consintió la relación sexual alegando para sostener su tesis: 1) la repudiación de las declaraciones de la víctima por la sentencia; 2) que se acude a inferencias con trato desigual para recurrente y víctima a pesar de que ambos son similares en su condición psico-físicas (coeficiente intelectual y ebriedad); 3) las declaraciones del recurrente están bajo sospecha de haber sido obtenidas ilegalmente por consejos facilitados por la Guardia Civil; 4) existen otras inferencias que se apartan de la doctrina de la Sala en cuanto son presunciones de presunciones.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar, porque como se ha razonado en el fundamento primero de esta resolución, el Tribunal, en uso de sus facultades valorativas de la prueba existente en autos, otorgó mayor credibilidad a las declaraciones del recurrente y del otro coacusado en fase sumarial, que las prestadas posteriormente, retractándose de las iniciales, y tal ponderación efectuada, tras la práctica de dichas pruebas realizadas bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, de las que no goza esta Sala, cuya revisión de la prueba le está vedada en este trámite casacional, corroborada además por las distintas pruebas periciales practicadas y los testimonios de las personas que recogieron a la víctima, debe mantenerse y rechazarse el motivo, como asimismo el segundo, en el que con el mismo apoyo, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que como se ha dicho, existe prueba de cargo suficiente, y obtenida regularmente que enerva dicha presunción.

SEXTO

En el motivo tercero de impugnación, por la vía del nº 1º del artículo 849 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación de la figura del artículo 28 b) del Código Penal,cooperación necesaria.

El motivo, debe ser estimado.

Los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad, se pueden resumir en tres teorías: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho, las que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las sentencias de esta Sala de 16 de Febrero de 1.993 y 27 Enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad.

En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas.

De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

Como señalan las resoluciones citada, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, incluso la del dominio del acto, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias, (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias), hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio.

En el supuesto que se examina, si bien el recurrente y el otro coacusado Juan Pedro sujetaron a Alicia por los brazos, el estado de la misma, con una tasa de alcohol, según consta al folio 134, de 2,5 gramos, entrañaba una disminución en sus facultades físicas para oponer resistencia alguna, y por tanto aquellos, no solo actuaron previo requerimiento de Cristobal , que era el que actuaba como jefe, y al que aquellos obedecían y no se atrevían a contrariar sus indicaciones, y prueba de ello, es que posteriormente, dice el factum, les "conminó" a que yacieran con Alicia sucesivamente, lo que aquellos simularon realizar, para complacerle, sino que, la eficacia y poderío causal de su auxilio, ha de estimarse de escasa entidad y relevancia, y en consecuencia, su cooperación no puede estimarse necesaria, para la contribución al resultado desde el punto de vista causal, por lo que, conforme a la doctrina expuesta, ha de reputarse su actuación de simple complicidad.

Debe, pues, casarse y anularse la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente, que por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de extenderse al otro coacusado Juan Pedro , al encontrarse en la misma situación que el recurrente.

SEPTIMO

Con apoyo procesal en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cuarto motivo de impugnación, se alega inaplicación de la circunstancia atenuante 21.1 del Código Penal, sustituida por la aplicación la circunstancia analógica de embriaguez del nº 6º del propio artículo 21.

El motivo, debe estimarse.

El relato fáctico expresa "que los tres acusados habían estado ingiriendo bebidas alcohólicas en el curso de la noche". La fundamentación jurídica de la sentencia, añade "que a falta de pruebas concluyentes sobre su intensidad y habida cuenta de la capacidad de Cristobal para conducir no puede sino considerarse como causa de una leve afectación de las facultades intelectivas y volitivas", aunque como dice el Ministerio Fiscal, la argumentación afectaría a Cristobal , más no a los otros, que al no ser los conductores, su afectación podría ser superior, pues el testigo Jose Miguel , constató la embriaguez de todos los acusados.

Ahora bien, al haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas en el curso de la noche, los tres acusados, unido a que tanto Vicente como Cristobal , presentan un coeficiente intelectual ligeramente inferior a la media, permite afirmar que conjuntado ambos efectos, éstos han de reputarse especialmente intensos, en la afectación de sus facultades, principalmente volitivas, y éllo conduce a apreciar, para el recurrente, y por extensión, al encontrarse en la misma situación, conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los otros coacusados Juan Pedro y Cristobal , la atenuante analógica de embriaguez como muy cualificada.

Por atenuante muy cualificada entendió la doctrina de esta Sala -ad exemplum, sentencias de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991 y 26 marzo 1998- aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la sentencia 1846/1994, de 24 de octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última, (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986- y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bién por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990-, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, todo lo cual, concurre en el caso que se examina.

Ha de estimarse el motivo, por apreciarse la circunstancia analógica, pero muy cualificada aunque se rechace como eximente y que por aplicación del artículo 903 ha de extenderse a los otros dos acusados, al encontrarse en la misma situación que el recurrente, casando y anulando la sentencia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los motivos del recurso de casación interpuesto por Cristobal y ESTIMAR los motivos tercero y cuarto del recurso de Vicente extensivos a Juan Pedro y el cuarto también a Cristobal , declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a las partes y al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado Instrucción de Bande, contra Cristobal , DNI NUM000 , nacido en Entrimo (Ourense) el día 10 de agosto de 1979, hijo de Gaspar y Sonia ; Vicente , DNI NUM001 , nacido en París (Francia) el día 5 de junio de 1978, hijo de Blas y Ángela ; y Juan Pedro , DNI NUM002 , nacido en Londres (Gran Bretaña), el día 12 de julio de 1981, hijo de Ignacio y Gema ; sin antecedentes penales, los dos primeros en situación de prisión y el tercero en libertad por esta causa; en cuyo Sumario 4/98, la Audiencia Provincial de Orense -Sección 2ª-, con fecha once de octubre de dos mil, dictó sentencia condenado a los referidos por un delito de agresión sexual, cuya sentencia ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, los componentes de la misma, arriba referenciados, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan, incluso el de hechos probados

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan, salvo el segundo, tercero y cuarto.

PRIMERO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación,los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179, con la agravante de haberse cometido los hechos por tres personas, del que es responsable en concepto de autor, Cristobal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante 21.6º muy cualificada, graduándose su penalidad conforme al artículo 66.4º rebajando la pena señalada en dos grados, teniendo en cuenta además la concurrencia de su coeficiente inferior al normal, y como cómplices Vicente y Juan Pedro con la concurrencia de la circunstancia atenuante 21.6º, muy cualificada en ambos, graduándose la penalidad conforme al artículo 63 y 66.4 del Código Penal rebajándose por las mismas razones en un grado, y en Juan Pedro , la misma circunstancia de atenuación con el mismo carácter de cualificación, así como el ser menor de 18 años y mayor de 16 cuando se cometieron los hechos; graduándose su penalidad respecto a Vicente , conforme al antiguo artículo 65 y 66.4º del Código derogado, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO

Dado que el condenado Juan Pedro tenía menos de dieciocho años cuando cometió los hechos, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la LORRPM, en vigor desde el pasado 13 de Enero, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Cristobal , como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 21.6º muy cualificada; a Vicente como cómplice, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 21.6º, muy cualificada en ambos, graduándose la penalidad conforme al artículo 63 y 66.4 del Código Penal, y a Juan Pedro , igualmente como, cómplice con la misma circunstancia de atenuación y con el mismo carácter de cualificación, así como ser menor de 18 años cuando se cometieron los hechos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para todos. Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

Dado que el condenado Juan Pedro tenía menos de dieciocho años cuando cometió los hechos, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la LORRPM, en vigor desde el pasado 13 de Enero, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley. Se declaran de oficio las costas procesales.

Líbrese fax a la Audiencia Provincial de Orense -Sección 2ª-, a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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