STS, 23 de Abril de 1998
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 2008/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por dos delitos de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sr. Hoyos Moliner.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Alcobendas instruyó Sumario con el número 2/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 3 de octubre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así expresamente se declara que el acusado Jose Francisco, mayor de edad, condenado por sentencia de esta sección Penal de fecha 10 de abril de 1997, por hechos cometidos el día 8 de octubre de 1995, como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 430 en relación con el art. 429.3 del Código Penal de 1973, con la concurrencia de la atenuante analógica a la enajenación mental del art. 9-10ª en relación con el 9-1ª y 8-1ª del citado Código, a la pena de un año de prisión menor y como autor de una falta de lesiones del art. 582, a la pena de cinco días de arresto menor, sobre las 16 horas del día 22 de septiembre de 1966 (sic) cuando se encontraba paseando en el Parque del Retiro de Madrid, entabló conversación con las hermanas Verónicay Lidia, naturales de Tetuán (Marruecos), proponiendo a estas dar un paseo en barca por el estanque del mencionado parque; finalizado este paseo Jose Franciscopreguntó a las citadas hermanas por sus planes para se tarde y cuando le manifestaron su propósito de desplazarse hasta Antena 3 televisión situado en el término municipal de Alcobendas, se ofreció a trasladarlas hasta este lugar. Para ello se dirigieron a donde estaba estacionado el vehículo propiedad del acusado marca peugeot 106 de dos puertas matrícula N-....-NQ, indicando a Verónicay a Lidiaque se colocaran en el asiento trasero del turismo, conduciéndolo el propio Jose Francisco. Al llegar aproximadamente al Km. 20 de la carretera N-1; el imputado ante la extrañeza de sus ocupantes, se introdujo en un camino lateral, accediendo a un descampado alejado de toda edificación y fuera de la vista de los que circulaban por la autovía mencionada. En dicho paraje detuvo el automóvil y tras desprenderse de su ropa, se colocó entre Verónicay Lidiaen el asiento posterior, donde las conminaba a hacer el amor con él por la fuerza o tendría que matarlas, indicándolas que se desnudaran. Ante la negativa de las citadas hermanas de acceder a los deseos de Jose Francisco, se desencadenó un forcejeo entre ellos, durante el cual el procesado consiguió despojarles de sus blusas, rompiendo los botones de las mismas, efectuando el acusado diversos tocamientos en el pecho de ambas y besándolas en la boca. Asimismo, consiguió arrancar los botones de la falta de Verónicay desprenderle sus prendas íntimas e incluso arrancó el primer botón del pantalón de Lidia, sin privarle del mismo, debido a la dificultad que dicha prenda presentaba, mordiéndola en el dedo. Jose Franciscotras golpear a Verónicaen la cabeza y morderla en la espalda intentó que ésta le besara el pene, momento que fué aprovechado por la misma para colocarle un chicle en dicho lugar y asirlo con fuerza golpeándolo en la mandíbula, momento que fue aprovechado por Lidiapara salir del automóvil y escapar del lugar de los hechos, llevando consigo las llaves del mismo, siendo seguida por el procesado, lo que dió lugar a que Verónicapudiera también abandonar el vehículo y alejarse de él, consiguiendo llegar ambas hasta la autovía N-I, donde fueron auxiliadas por personas que circulaban por la misma, así como por miembros de la Guardia Civil de tráfico, quienes detuvieron a Jose Francisco. Las dos mujeres fueron trasladas al Hospital La Paz de Madrid, para ser curadas de las heridas leves causadas por los golpes y mordeduras del imputado durante el refriega, habiendo realizado este servicio un equipo de Cruz Roja.- SEGUNDO.- El acusado Jose Franciscopadece un trastorno orgánico de la personalidad, secuela de una graves lesiones cerebrales producidas en un accidente de tráfico que sufrió cuando tenía diecisiete años de edad, trastorno que sin afectar a su inteligencia y comprensión de los hechos, limita su voluntad al no poder adecuar las respuestas y comportamiento a dicha comprensión, sin llegar a anularla totalmente".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Franciscocomo autor responsable de dos delitos de agresión sexual en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de enajenación mental, a las penas de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de su duración, y al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil Jose Franciscodeberá indemnizar con la suma de 500.000 pesetas a cada una de la s víctimas de la agresión sexual, Verónicay Lidia, por los perjuicios morales sufridos, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de esta resolución. Para el cumplimiento de las penas se le abona al acusado todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el que habrá de prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, e infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- el recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba y no acceder el Tribunal de instancia a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de las dos testigos denunciantes de los hechos. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 20.1 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 179 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 178 del mismo texto legal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 70, 62 y 21.1 del Código Penal, en relación con los artículos 20.1 y 21.6 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de abril de 1998.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se postula este derecho constitucional de presunción de inocencia junto con el de tutela judicial efectiva y su más esencial manifestación de proscripción de toda indefensión y al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se contrae a denunciar que la sentencia condenatoria se ha fundamentado en las declaraciones de las perjudicadas cuando éstas no acudieron al acto del juicio oral lo que, a juicio del recurrente, impide valorarlas como pruebas de cargo y debe prevalecer la presunción de inocencia.
El motivo no puede ser estimado.
El principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para contrarrestar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.
No obstante, hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traido al acto del juicio oral y que sobre ellas se haya podido ejercer la pertinente contradicción.
Así sucede con los supuestos previstos en el artículo 730 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".
El Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr) y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo. Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".
El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 1991 expresa que "de acuerdo con el artículo 730 LECr. las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ. Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable". Y en la sentencia de 8 de marzo de 1991, de la misma Sala, se dice que "debió apurarse por el Tribunal su búsqueda, utilizando incluso los servicios policiales y sin conformarse con unas meras citaciones por correo con resultado negativo, y, en último extremo, acreditada la imposibilidad de hacer acudir al juicio a los testigos propuestos ( y necesarios pues era la única prueba de cargo existente), debió acudirse al sistema mencionado en el artículo 730 dando lectura a las diligencias sumariales".
Otro de los supuestos es cuando el testigo se encuentra ilocalizable, tanto en España como en el extranjero, lo que puede justificar la continuación del juicio si se encuentran en ignorado paradero y su localización resultó imposible tras las gestiones de la Policía -Cfr. sentencias de 5 de diciembre de 1990, 11 de marzo de 1991, y 12 de abril de 1991- expresando la última de las citadas que se requiere que se hayan agotado razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. Sin olvidar la inexistencia de obligación de comparecer que respecto a los testigos residentes en el extranjero se infiere de lo que se dispone en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, situación a la que se refiere la sentencia del Supremo de 29 de octubre de 1990. A los testigos en el extranjero se alude, igualmente, en la sentencia de 27 de junio de 1990, afirmándose que "en el caso de que el testigo de cargo tenga su residencia en el extranjero, habida cuenta de las importantes dificultades que ello comporta para obligarlo a declarar ante un Tribunal español, pese a los acuerdos internacionales de asistencia judicial existentes al respecto, de modo que por tales dificultades estos supuestos han de equipararse a los casos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite la lectura en el plenario, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario". En igual sentido las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 1996 y 16 de febrero de 1998.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.
De la doctrina jurisprudencial que se deja expresada se evidencia que la utilización del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio.
Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. Las dos perjudicadas prestaron declaración ante la policía y ante el Juez de Instrucción cuya imparcialidad en modo alguno ha sido cuestionada. Asimismo existen otros elementos probatorios que corroboran las declaraciones de las testigos ausentes como fueron las depuestas en el acto del juicio oral por los funcionarios policiales que las recogieron cuando huían de su agresor, la propia declaración del acusado y los informes médicos y las fotografías obrantes en la causa, cuya autenticidad no ha sido discutida.
El Tribunal sentenciador ha podido contar con actividad probatoria de cargo que le ha permitido alcanzar la convicción que se refleja en el relato de hechos que se declaran probados.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba y no acceder el Tribunal de instancia a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de las dos testigos denunciantes de los hechos.
Se ha expresado al examinar el motivo anterior, que constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente y que la publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.
A su vez, el derecho a la prueba encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones, que es recogida en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa.
El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria, siendo tal precepto más riguroso que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.
Excepcionalmente, como se ha razonado al rechazar el primer motivo, cabe la posibilidad de traer a juicio los testimonios depuestos en la fase sumarial, mediante su lectura en el plenario que haga viable su contradicción, como dispoone el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre de protección a testigos y peritos en causas criminales.
Eso es lo que se ha hecho en el presente caso y habida cuenta de la existencia de otros medios de prueba sobre los hechos enjuiciados, fue correcta la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la suspensión del juicio para la citación de unos testigos cuya comparecencia había resultado infructuosa y cuyas declaraciones podían someterse a contradicción en el acto del juicio. Otra decisión lo única que conduciría era a una dilación indebida en perjuicio del propio acusado.
Por todo ello y conforme a la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada en éste y en el anterior motivo no procede la estimación del quebrantamiento de forma invocado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba.
En este caso se dice que el Tribunal ha incurrido en error al atribuir al acusado los hechos que se le imputan por las perjudicadas cuando éstas incurren en contradicciones en sus manifestaciones.
El motivo no puede prosperar.
La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
Ninguno de los presupuestos que se dejan expresados pueden apreciarse en el supuesto que nos ocupa. Especialmente cuando no se trata de documentos sino de las declaraciones depuestas por las dos hermanas que fueron víctimas de los hechos.
Ciertamente, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, las declaraciones de testigos y acusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 20.1 del Código Penal.
Se defiende el motivo argumentando que el acusado padece una alteración psíquica que debió ser determinante de la apreciación de una eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal o al menos una eximente incompleta del número 1º del artículo 21 del mismo texto legal.
Razona el Tribunal sentenciador, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, que los informes médicos emitidos sólo permiten apreciar una circunstancia analógica de eximente incompleta de enajenación mental, prevista en el número 6º del artículo 21, en relación con la 1ª del mismo precepto y 1ª del artículo 20, todos del Código Penal.
El motivo no puede ser estimado.
Se dice en el relato fáctico que el acusado "padece un trastorno orgánico de la personalidad, secuelas de unas graves lesiones cerebrales producidas en un accidente de tráfico que sufrió cuando tenía diecisiete años de edad, trastorno que sin afectar a su inteligencia y comprensión de los hechos, limita su voluntad al no poder adecuar las respuestas y comportamientos a dicha comprensión, sin llegar a anularla totalmente".
El respeto que se debe al relato histórico de la sentencia de instancia obliga a mantener el criterio defendido por el Tribunal de instancia ya que la disminución de la capacidad de culpabilidad del acusado se contrae a una limitación de su voluntad que no autoriza a otorgar mayor alcance que la atenuante analógica correctamente apreciada en la sentencia.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 179 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 178 del mismo texto legal.
El cauce procesal esgrimido exige, en este motivo, igualmente, respetar rigurosamente el relato histórico de la sentencia de instancia y en él se recoge no sólo la existencia de violencia e intimidación para atentar contra la libertad sexual de las dos hermanas sino que les conminó a hacer el amor con ellas, con amenazas de muerte y violencias físicas, lo que no consiguió por la resistencia ofrecidas por sus víctimas. El Tribunal ha apreciado un delito de agresión sexual consistente en acceso carnal y penetración bucal en grado de tentativa, calificación correctamente apreciada en cuanto se corresponde con los hechos que se declaran probados.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 70, 62 y 21.1 del Código Penal, en relación con los artículos 20.1 y 21.6 del mismo texto legal.
Se dice, en defensa del motivo, que el Tribunal no explica la determinación de la pena y que al bajarse en dos grados y concurrir una atenuante analógica debió imponerse una pena inferior.
Como bien razona el Ministerio Fiscal, no se puede olvidar que la pena tipo era la de prisión de seis a doce años que es la que sanciona la conducta descrita en el artículo 179 del Código Penal. La pena inferior en dos grados sitúa la que se acaba de expresar en una extensión de un año y medio a tres años. Y es doctrina reiterada de esta Sala que una vez que se ha optado por rebajar, en caso de tentativa, la pena en dos grados, el Tribunal podrá imponer la que resulte en la extensión que estime pertinente sin sujetarse a las reglas del artículo 66 del Código Penal. Y la pena impuesta de dos años y seis meses de prisión, por cada uno de los delitos de agresión sexual, está dentro de los límites que el Código Penal autoriza al Tribunal, por lo que no ha incurrido en infracción alguna en su determinación.
Este motivo también debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Jose Francisco, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de octubre de 1997, en causa seguida por delitos contra la libertad sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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