STS, 16 de Enero de 1997
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 16 Enero 1997 |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eduardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por tres delitos continuados de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, siendo también parte el Ministerior Fiscal y los recurridos Acusación Particular Beatriz, Elenay Guadalupe, representados por el Procurador Sr. Otones Puente y el recurrente acusado Eduardo, representado por el Procurador Sr. De Zulueta Cebrián.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona instruyó sumario con el nº 2 de 1.994 contra Eduardoy una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 25 de octubre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el procesado Eduardo, mayor de edad y sin antecedenes penales, con residencia en Badalona junto a su esposa, hijas e hijos, en la CALLE000y en la CALLE001, aquí desde hace unos 11 años, con intención de satisfacer sus instintos sexuales y consciente de la corta edad de sus hijas Guadalupe, nacida el 25 de enero de 1.968, Beatriz, nacida el 13 de noviembre de 1.969 y Elena, nacida el 8 de junio de 1.973, realizó los siguientes hechos aprovechándose en toda caso de la superioridad que le daba su edad y condición de padre: A) Desde fecha no determinada del año 1.974 el acusado comenzó por las noches a dirigirse a la habitación de su hija Guadalupe, que tenía 6 años de edad, y unas veces metiéndose en la cama de ella y otras quedándose fuera, la hacía objeto de tocamientos por todo el cuerpo, incluidos sus órganos genitales y masturbándola, repitiéndose tales actos así como el de tocarle con el pene por el cuerpo de la niña desde el año 1.976 hasta 1.986, tocamientos que fueron más frecuentes hasta 1.981 ó 1.982, y que en ocasiones tenían lugar cuando el acusado iba con su hija Guadalupea efectuar giras, dada su condición de cantantes de flamenco y en Sala de Fiestas de Barcelona en las ocasiones no concretadas en que su madre Laurano les acompañaba. No se ha proabdo que el acusado consiguiera ni intentara la penetración vaginal respecto de su hija Guadalupe. En diversas ocasiones golpeaba el acusado a Guadalupeo la maltrataba para que ésta accediese a los tocamientos referidos por parte de aquél, y otras veces la amenazaba con amargarle la vida si no accedía. B) Desde también 1.974 el acusado comenzó a ir por la noche a la habitaicón donde se encontraba su hija Beatriz, la misma en la que estaba Guadalupe, y para satisfacer sus intintos sexuales la hizo objeto de tocamientos por todo el cuerpo, inlcuyendo el clítoris y pecho, metiéndose en su cama o desde fuera, llegando a veces a masturbarla, lo q ue hizo en numerosas ocasiones, siendo amenazada y a veces golpeada por el acusado si no le dejaba hacerlo, hasta que cuando tenía 16 años de edad, y agobiada por lo que sucedía Beatrizlo contó a profesores de su colegio e interpuso una denuncia al tiempo que dejaba una nota anunciando que se iba de casa por culpa del padre, que llevaba fecha 8 de junio de 1.986, denuncia que dio lugar a las Diligencias Indeterminadas 110/1986 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona que fueron archivadas al haber aceptado el padre y acusado que su hija Beatrizse marchara definitivamente del domicilio paterno a cambio de desistir de la denuncia, lo que hizo por estar asustada y para conseguir salir de casa e irse a vivir a una residencia. C) Igualmente el proccesado desde que su hija Elenatenía 11 ó 12 años de edad y en tres o cuatro ocasiones bajo amenazas de darle una paliza, a la vez que le decía que era cariño de padre, la hizo objeto de tocamientos y masturbaciones bien en la habitación de la casa, que compartía con sus hermanas o bien en la del acusado donde éste la hacía ir, cesando esta situación a principios de 1.986. No se probó que el acusado Eduardorealizara ningún tocamiento para satisfacer sus instintos sexuales sobre su hija Cristina, nacida el 19 de mayo de 1.989.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eduardocomo autor responsable de tres delitos continuados de agresión sexual precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad cirminal, a tres penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, una por cada delito, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que indemnice a cada una de sus hijas Guadalupe, BeatrizY Elenaen DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 pts.) a cada una y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que debemos ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS del delito de violación y del delito continuado de agresión sexual a su hija Cristinade la que fue acusado por el Ministerio Fiscal el primero y de ambos por la acusación particular. Provéase sobre la responsabilidad civil del acusado. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Eduardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el acusado Eduardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., señalándose como infringido el artículo 113 del Código Penal, en relación con el artículo 429, apartado 1, artº. 430, apartado 2, y artículo 69 bis del mismo cuerpo legal; Segundo.- Al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., señalándose como infringido el artículo 430 del Código Penal, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia, y el principio general del derecho in dubio pro reo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus dos motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 27 de mayo de 1.996, a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, se requirió al Procurador D. Carlos de Zulueta Cebrián del recurrente Eduardopara que en el término de ocho días, si lo estimara procedente adaptase los motivos alegados en su recurso de casación a los preceptos del nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se acordó continuar la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
El Ministerio Fiscal en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 9 de diciembre de 1.996, se señaló para fallo el día 9 de enero de 1.997, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, en sustitución del que lo fue anteriormente.
El primer motivo alegado por el recurrente es al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 113 del C. Penal en relación con el 429 apartado 1º, art. 430 apartado 2º y 69 bis, todos ellos del Código Penal.
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Es constante la doctrina de esta Sala (STS de 21 de enero, 1 de febrero y 5 de julio de 1.994) que se produce la continuidad delictiva en los delitos de agresiones sexuales, cuando la acción delictiva sexual se ha repetido, se lleva a cabo entre iguales sujetos, con una acción que dura en el tiempo, con un solo dolo único que aprovecha idénticas ocasiones, como ocurre en el caso de autos.
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A pesar de lo que manifiesta el recurrente la pena impuesta al acusado proviene de aplicar el art. 69 bis (citado en el fundamento de derecho primero de la sentencia) y no el último inciso del art. 430 del C. Penal.
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No resulta aplicable la prescripción establecida en el art. 113 del Código Penal. Deben considerarse prescritos los actos cometidos con anterioridad a la reforma del Código Penal llevada a cabo por Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio , en cuanto que hasta entonces la continuidad delictiva era una creación jurisprudencial, no de la ley, pues la disposición transitoria de dicha reforma establecía que sus preceptos sólo se aplicarán a los hechos punibles cometidos a partir de su entrada en vigor y sólo a los anteriores cuando favorezcan al reo y por ello no podrá aplicarse el delito continuado para determinar el plazo prescriptivo de un concurso de delitos no establecido legalmente cuando ocurrieron los hechos (STS de 22 de marzo de 1.994).
La agresión sexual se prolongó por el acusado posteriormente a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/83, y entonces a estos hechos sí les es aplicable la continuidad delictiva del artículo 69 bis del Código Penal.
Queda pues por resolver si el plazo de prescripción de los delitos continuados se toma a partir de la pena exasperada impuesta en el caso concreto de Autos como hace la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho cuarto con base en la sentencia del T.S. de 3 de noviembre de 1.992, por cuanto tal pena exasperada es "lex certa" y "scripta", en cuanto está previamente establecida como posible en la propia norma preexistente.
O si por el contrario se debe entender que el período de prescripción ha de estimarse referido al tiempo que el Código establece para el tipo de infracción correspondiente considerándose como pena básica la fijada en cada uno de los tipos penales. Pretende fundarse esta posición en los principios de seguridad y certeza.
Pero esta Sala entiende más acertado tomar el plazo de prescripción en los delitos continuados, a partir de la pena exasperada o agravada pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica acorde con el criterio del Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se formula al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción del art. 430 del C. Penal en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia y el principio general del derecho in dubio pro reo.
No resulta válido alegar vulneración de la presunción de inocencia para impugnar la subsunción hecha por el Tribunal de instancia, en cuanto su ámbito viene determinado por los hechos delictivos imputables al recurrente y a su ejecución por éste, pues se trata de cuestiones de legalidad ordinaria tanto los elementos de la culpabilidad como sinónimo de la responsabilidad por el hecho y su participación en él, como la determinación de la subsunción o elementos del tipo (STS de 9 de febrero de 1.995).
Además, en última instancia tampoco se podía admitir la vulneración de la presunción de inocencia, cuando ha existido o se ha practicado prueba lícita de cargo, representado por el testimonio de víctimas, que resultan pruebas capaces de enervar la presunción de inocencia y de fundamentar la convicción del Tribunal a quo (así STS de 5 de abril y 7 de julio de 1.994).
El Tribunal ha ponderado muy objetiva y debidamente las pruebas y los demás testimonios obrantes en las actuaciones (fundamento de derecho primero), sin que sea posible intentar sustituir la valoración del Tribunal, exclusiva y soberana por la subjetiva y parcial del recurrente.
Por fin hacer referencia al principio "in dubio pro reo" que supone una valoración de prueba que corresponde según el art. 741 de la L.E.Cr. al Tribunal de instancia y no resulta procedente esgrimirlo cuando existe prueba suficiente. Esta Sala ha declarado que el principio referido está vedado a la casación (STS de 20 de abril y 25 de junio de 1.990 y 20 de enero de 1.996).
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Eduardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 25 de octubre de 1.995, en causa seguida contra el mismo, por tres delitos continuados de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Areal Alvarez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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