STS 264/2007, 30 de Marzo de 2007

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2007:2538
Número de Recurso10773/2006
Número de Resolución264/2007
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y el acusado José, La acusación Particular en representación de Luis Francisco y María Dolores, por auto de fecha 6 de septiembre de 2006, declarando desierto su recurso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito de agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Donday Cuevas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de La Coruña, instruyó Sumario con el número 2 de 2005, contra José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Segunda, con fecha 24 de abril de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Como tal expresamente se declaran que sobre las 13:00 horas del día 4 de abril de 2005 el acusado José, mayor de edad, sin antecedentes penales, abordó a la altura del número 15 de la Rúa de Regueiro de Vilaboa-Cullero a la joven Regina, menor de edad, nacida el 28 de octubre de 1987, agarrándola por los hombros echándole la mano por encima al tiempo que le decía "tengo en el bolsillo un pincho, como no hagas lo que yo digo te mato" y conminándola a que lo acompañase sin soltarla, siguieron por dicha calle hasta el cruce situada a la derecha de la rúa Pomares donde continuaron por encima del puente de la Autopista AP9, siguiendo por rúa Concepción Arenal hasta llegar a un camino de tierra, donde se adentraron hasta detenerse en un árbol donde el acusado obligó a Regina a sentarse debajo, y siendo que desde que el acusado abordó a Regina hasta que llegaron junto al árbol transcurrieron veinte minutos. En ese momento y con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, el acusado sacó una navaja de su bolsillo y abriéndola se la pasa por encima de la pierna al tiempo que le preguntaba si le pondría los cuernos a su novio y al responderle que no, sube la navaja hasta la cadera diciéndole "pues lo vas a hacer porque yo te voy a obligar", comenzando seguidamente a desnudarla, quitándole la chaqueta del chándal, el top y sujetador, realizando tocamientos en el pecho, lamiéndoselos. Seguidamente le sube la falda bajándole la braga y le pasa la lengua por los genitales con idéntico ánimo lascivo. Luego el acusado se baja los pantalones y calzoncillo hasta penetrarla vaginalmente, llegando a eyacular en su interior. Tras la consumación cierra la navaja tirándola al monte entre unos matorrales, pidiéndole que no se lo cuente a nadie, acompañándola en el camino de regreso hasta rúa de Regueiro, dejándola marchar finalmente.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a José, como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Regina a una distancia no inferior de quinientos metros, de acudir y residir en el lugar del domicilio de la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de diez años, y a que indemnice a Regina, por daños morales, en la suma de treinta mil euros (30.000 euros), cantidad que se incrementará con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a José del delito de detención ilegal de que era acusado por el Ministerio Fiscal.

Procédase al comiso de la navaja intervenida a la que se dará el destino legal.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y José, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación del procesado y Ministerio Fiscal, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 180.5 CP .

Recurso interpuesto por José

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ. y 24 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 859.1 LECrim . por indebida denegación de pruebas.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de marzo de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR José

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por haberse infringido el derecho del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que consagra el art. 24.2 CE ., toda vez que la Audiencia Provincial no acordó la prueba pericial consistente en informe forense a elaborar por un medico psiquiatra designado por el acusado.

La proposición de pruebas se trata de un acto exclusivamente de parte con excepción de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim . y se halla sujeta a unos estrictos requisitos legales, cuyo incumplimiento puede determinar la inadmisión de las pruebas propuestas. Tales exigencias son de orden temporal, relativas al momento idóneo para la proposición y de orden formal que responden al como deben proponerse las pruebas.

Entre estas ultimas se encuentra, art. 656 LECrim . la designación nominal de testigos y peritos con expresión de sus domicilios o lugares donde puedan ser citados, haciendo constar si han de ser citados por el Tribunal o se compromete la parte a traerlos por si. En este sentido la doctrina jurisprudencial ha recogido reiteradamente que la designación de peritos debe hacerse nominativamente, conforme al párrafo 2º del art. 656 LECrim .; es decir expresando nombres, apellidos, domicilio y residencia (STS. 1561/97 de 16.12 ).

El Tribunal Constitucional sentencia 52/98 precisa que "el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerda no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE .", y la STS. 28.1.94, que "es condición sine qua non para reclamar el derecho a la prueba que ésta esté procesalmente propuesta en forma, lo que requiere, cuando de testigos se trata, identificarlos en forma precisa y señalar el lugar en que el Tribunal debe citarlos".

Por tanto, el juicio de admisión de pruebas deberá iniciarse por la constatación del cumplimiento de tales requisitos, si bien, caso de que la proposición de prueba se plantee de forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. Así, en primer lugar, el Tribunal siempre podrá admitir una prueba que no esté correctamente propuesta, acomodándola a los requisitos legales, sin que tal decisión pueda ser impugnada, dado que el art. 659.3º, no admite recurso alguno frente a la resolución que se dicte en sentido positivo.

La decisión del Tribunal admitiendo medios de prueba interesados sin cumplir con las formalidades legalmente previstas no supone quebranto de su imparcialidad sino una manifestación mas del principio "pro actione".

Y en segundo lugar, el incumplimiento de requisitos estrictamente formales, debe procurar la aplicación por el tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 LOPJ . para que la parte subsane el defecto en la proposición.

En ésta dirección la STS. 36/97 de 25.2, recuerda que " según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir, que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental; si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismo o de entendimientos no razonables de las normas procesales (SSTC. 120/93, 40/96 ).

Esta Sala Segunda mantiene postura similar en sentencias como la de 5.7.99 "en el supuesto de autos, el tribunal "a quo" no dió oportunidad al recurrente para subsanar el derecho de la pericia infringiendo el art.

11.3 LOPJ : En efecto, por un lado el art. 656 LECrim . no prevé como sanción procesal, para el incumplimiento de sus disposiciones, la perdida del derecho a valerse de la prueba pericial o testifical. Por otro lado, la omisión del nombre y domicilio del perito es de carácter formal, y por lo tanto, la pretensión de la defensa no debía ser desestimada, sin antes dar la oportunidad de subsanar el defecto", y la STS. 107/2002 de 1.2 que reitera la anterior doctrina.

Por ello, puede admitirse respecto a la exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 656 LECrim ., que la omisión, de alguna de las circunstancias que allí se exigen, en orden a la proposición de peritos y testigos, no puede acarrear de manera automática la inadmisión de la diligencia de prueba, sino que, el Tribunal debe advertir al proponente para que subsane el defecto advertido en un plazo razonable.

Por ultimo debemos recordar que el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, (STC 198/97 ), la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así ocurra, el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabrá apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

SEGUNDO

En el caso actual la defensa del procesado en su escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba, para antes del juicio oral, que por un medico psiquiatra "designado por el acusado y su familia" examine a D. José, a fin de emitir informe relativo a si el acusado a fecha 4.4.2005, padecía cualquier anomalía o alteración psíquica que le imposibilitaba comprender el alcance de sus actuaciones o actuar conforme a esa comprensión, o bien si sufría alteraciones de cualquier tipo en la percepción que suponga que tuviese alterada gravemente la conciencia de la realidad o bien si padecía y padece algún tipo de enfermedad psiquiátrica de relevancia a los efectos de determinar su influencia en los hechos que se le imputan; y como prueba para el juicio oral, la citación del perito que realice el informe medico a fin de ratificar y explicar el mismo.

La Audiencia por auto de 2.3.2006, de admisión de pruebas, estimó las mismas pertinentes, a excepción de la prueba pericial anticipada de la defensa, que se admite en el sentido de que deberá llevarse a cabo por los Sres. Médicos Forenses propuestas por el Ministerio Publico, toda vez que el art. 656 LECrim

. establece la obligación de proponer lista de peritos incluyendo sus nombres y apellidos.

La defensa del acusado interpuso con fecha 15.3.2006, recurso de reforma contra dicha resolución, cuestionando la interpretación dada por el Tribunal al art. 656 al tratarse, en todo caso, de un error subsanable.

La Audiencia, previo informe del Ministerio Fiscal oponiendo al recurso, desestimó el mismo por auto de 27.3.2006, insistiendo en que la proposición de prueba pericial no fue formulada formalmente y de conformidad con lo establecido en el art. 656 LECrim . que establece la obligación de proponer lista de peritos, incluyendo su nombre y apellidos, y a mayor abundamiento en los autos ya se había incorporado un previo informe que en su día fue confeccionado por un medico forense.

Consecuentemente nos encontramos con una prueba pericial que no había sido propuesto en forma, pero que no fue rechazada por la Audiencia, que admitió dicha prueba, pero subsanó de oficio aquel defecto de proposición, acordando su practica por los tres médicos forenses que habían sido señalados por el Ministerio Fiscal, sin que el acusado al recurrir el auto de 2.3.2006, solicitase ser él quien efectuara dicha subsanación, expresando en dicho momento el perito designado para la realización de la pericia.

No puede hablarse por ello de indefensión en los términos anteriormente señalados. Los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia que desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficiales del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional con sujeción, en su caso, a lo establecido en la Legislación aplicable (art. 497 y ss. LOPJ

.), sin que deba cuestionarse la neutralidad, profesionalidad y objetividad en el desempeño de su funciones.

La prueba pericial medica fue admitida y practicada en el acto del juicio oral. En este punto las objeciones del recurso relativas a que el informe del folio 75 del rollo de la Sala, de fecha 18.4.2006, fue realizado exclusivamente por el forense D. Carlos Francisco -contraviniendo así lo acordado por la Audiencia- quien se limitó a mostrar su conformidad con otro informe anterior del forense D. Bernardo practicado el 7 de junio de 2005 en fase instructora, lo que supone que ni siquiera tal prueba médico-forense ha sido practicada, deben ser rechazadas, pues olvida que los actos de prueba validos son aquellos practicados en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción, y que la prueba pericial es una prueba de carácter en la que estos principios adquieren especial relevancia, y en el acto del juicio comparecieron estos dos médicos forenses, quienes interrogados por las partes, ratificaron aquellos informes, concluyendo que los trastornos que manifiestan padecer (trastorno fóbico social y trastorno obsesivo) no merman sus capacidades congnitivas ni volitivas permitiéndole comprender la ilicitud de los hechos y actuar conforme a esa comprensión.

Y no podemos olvidar que quien invoca la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de forma convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ya que solo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo de tal derecho. Doctrina recogida en la SSTS 170/98 y 232/98 "La garantía constitucional contenida en el citado precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.

TERCERO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim . que se deduce de la no admisión de la prueba pericial en los términos solicitados por la defensa y además de no haberse efectuado la prueba en los términos interesados por el Ministerio Publico que propuso tres médicos forenses, D. Carlos Francisco, Marcelina y Bernardo, resultando en el folio 75, que el informe forense solo lo emite y suscribe el forense Carlos Francisco, lo que vulnera tanto el auto de 2.3.2006, sobre admisión de prueba, como el art. 459 LECrim. que exige que la pericial en los sumarios sea efectuada, al menos, por dos peritos. Informe que fue posteriormente en el acto del juicio oral ratificado por otros peritos, que no intervinieron en su elaboración ni lo suscribieron, lo que hace que el defecto formal fuese aun más evidente.

El motivo reproduce, en primer lugar, bajo el prisma del quebrantamiento de forma los argumentos invocados en el motivo precedente por infracción de precepto constitucional, por lo que para evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a lo ya razonado en el Fundamento Jurídico que antecede para la desestimación de dicha impugnación.

Y respecto a la vulneración del art. 459 LECrim . como decíamos en la STS. 935/2006 de 2.10, la intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión (SSTS. 19.2 y

24.5.99 ) de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión (STS. 376/2004 de 17.3 ). En todo caso, en relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta también que en el procedimiento abreviado, la propia Ley establece que "el informe pericial podrá ser prestado por un perito (art. 788.2 LECrim) y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el numero de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho, art. 24 CE. (STS . En este sentido la STS. 376/2004 de 17.3, señala que si para enjuiciar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabria aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales (STS. 97/2004 de 27.1 ).

Por tanto la duplicidad de informantes no es esencial (SSTS. 5.10.2001, 161/2004 de 9.2, 779/2004 de

15.6, 1070/2004 de 24.9 ), tal es así que la propia parte que hoy alega esta infracción, en la proposición de la pericial en su escrito de defensa solo hacia referencia a un medico psiquiatra.

A mayor abundamiento en el caso presente no se produjo infracción del art. 459 LECrim. denunciada. Es cierto que el informe del folio 75 del rollo de la Sala fue emitido y suscrito por un solo perito, el medico forense Sr. Carlos Francisco, pero en el mismo se remite a otro anterior practicado en la fase instructora por el forense, Sr. Bernardo, y en el acto del juicio comparecieron precisamente estos dos peritos quienes ratificaron sus anteriores informes. Hubo por tanto, prueba pericial practicada por dos peritos.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

CUARTO

El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida apreciación del art. 180.1.5º CP . (cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Cogido...).

El desarrollo argumental del motivo hace necesario destacar -como decíamos en la STS. 1353/2005 de 16.11 :

  1. la extraordinaria agravación penológica que la aplicación del art. 180 del Código Penal implica (llegando incluso a los límites penológicos del delito de homicidio del art. 138 del Código Penal ) demanda el correlativo rigor a la hora de estimar la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en aquel precepto, en aras del principio de proporcionalidad básico en el campo penal.

  2. que, en tal sentido, debe reconocerse la adecuada transcendencia de la exposición típica medios "especialmente" peligrosos que se utilizaba con anterioridad a la reforma Ley 11/99 de 30.4, que ha introducido la noción de armas como elemento agravatorio como si temiera que una interpretación rigurosamente estricta pudiera entender no incluidas las armas entre los medios peligrosos susceptibles de producir la muerte o las lesiones de los arts. 149 y 150 CP, medios que el legislador califica ahora como "igualmente" peligrosos, lo que obliga a establecer necesariamente un criterio comparativo con el de la peligrosidad de las armas, ya que antes la peligrosidad de los medios se predicaba de si mismo como especialmente peligrosos.

  3. que en cualquier caso, el juzgador y en previsión de evitar a todo trance la posible doble incriminación del uso de este tipo de medios en la comisión del delito, si el mismo constituye, en el caso concreto a enjuiciar el medio necesario para intimidar a la víctima,( a este respecto, debe reconocerse una especial transcendencia al principio de inmediación en relación con las características personales de agresor y víctima y las propias del medio utilizado en la comisión del hecho).

  4. que, en orden a la adecuada correspondencia entre la pena a imponer y la gravedad del hecho, el Juzgador siempre dispone del correspondiente arbitrio a la hora de determinar la concreta sanción penal a imponer al culpable, valorando adecuadamente las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, a cuyos efectos puede ser relevante la exhibición de una navaja (v. art. 66 C. Penal ).

En esta dirección las SSTS. 1667/2002 de 16.10 y 486/2003 de 25.3, recuerdan que esta Sala ha advertido también el riesgo que la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 43/99 de 23.3, que "habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....", añade esta resolución que "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código ...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción.

En el caso a que dicha resolución se refería y que no acogió la agravación, el autor de la agresión sexual se limitó a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- volviese a hacer uso de la navaja en cuestión.

La STS. 15/2006 de 13.1 recuerda asimismo que la concreción de esta aplicación del art. 180.1.5, con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligros se utiliza solo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (STS. 199/2000 de 19.12, 752/2002 de 29.4, 1667/2002 de 16.10 ), o en el costado o en el abdomen (STS. 752/2002 ), aunque se ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular, la STS. 1081/2004 de 30.9, debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligrosos para la indemnidad de la víctima en el caso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de ella, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la Ley para que sea procedente la agravación.

QUINTO

En el caso presente no es solo el uso de la navaja el que determina la calificación como agresión sexual, ya que tal como aparece en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . ésta no se deriva en la intimidación con el arma sino de la violencia previamente empleada.

En efecto, la sentencia en su resultancia fáctica destaca un primer momento en que el acusado abordó a la joven en la Rúa de Regueiro, agarrándola por los hombros, echándole la mano por encima, al tiempo que le decía "tengo en el bolsillo un pincho, como no hagas lo que yo digo, te mato", conminándola a que le acompañase, sin soltarla, siguieron...hasta llegar a un camino de tierra, donde se adentraron, hasta detenerse en un árbol, donde el acusado obligó a la joven a sentarse debajo.

Por ello, la utilización en ese momento y con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, de una navaja que sacó de su bolsillo, que abrió y se la pasó por encima de la pierna, al tiempo que le preguntaba si le "pondría los cuernos a su novio", y al responder que no, subió la navaja hasta la cadera, diciéndole "pues lo vas a hacer porque yo te voy a obligar", comenzando seguidamente a desnudarla hasta penetrarla vaginalmente llegado a eyacular en su interior, siendo tras la consumación cuando cerró la navaja, tirándola al monte, constituyó un peligro especialmente relevante para la vida, teniendo en cuenta el arma esgrimida, la zona del cuerpo amenazada y los términos con que el agresor acompañó su exhibición, peligro adicional que justifica la especial agravación en este caso (SSTS. 243/2002 de 22.2; 1667/2002 de 16.10, 383/2003 de 14.3, 939/2004 de 12.7, 1158/2004 de 7.10 ).

El motivo por lo expuesto debe ser estimado.

SEXTO

Desestimándose el recurso del acusado, se le imponen las costas respectivas originadas en su tramitación, art. 903 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, por infracción de Ley, contra sentencia de 24 de abril de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, en causa seguida contra José por agresión sexual, y en su virtud, casamos y anulamos dicha resolución dictando segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración oficio de las costas causadas en dicho recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de José, por infracción Ley y quebrantamiento de forma, contra la referida sentencia condenándole al pago de las costas originadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña con el número 2 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª, por delito agresión sexual, contra José, con DNI. NUM000, hijo de Alejandro y María Julia, nacido en Barcelona el 15.3.1970, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 9 de abril de 2005; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos cuarto y quinto de la sentencia precedente, que se dan por reproducidos, concurre el subtipo agravado del art. 180.1.5 (uso de armas o instrumentos peligrosos).

Segundo

En la necesaria individualización de la pena, esta Sala hace suyas las argumentaciones de la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico cuarto), y considera que la pena privativa de libertad ha de ser impuesta en su mínima extensión, 12 años y en cuanto a la prohibición de aproximarse a la víctima la de 13 años en los términos y extensión de la sentencia impugnada.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a José, como autor responsable de un delito de agresión sexual con uso de arma o medio peligroso a la pena de 12 años prisión, igual tiempo de inhabilitación para el sufragio pasivo, 13 años de prohibición de aproximarse a la víctima en los términos y extensión de la sentencia de instancia y a que indemnice a la misma del modo establecido en la sentencia impugnada y a las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

42 sentencias
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