STS 1214/2002, 1 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción Nº 9 de los de Móstoles, instruyó Sumario nº 3/00 contra Carlos Daniel , por delito de agresión sexual y detención ilegal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha quince de octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Hacia las 17,30 horas del 15 de octubre de 1999 Carlos Daniel , nacido en Lima (Perú) el 16-5-1969 y sin antecedentes penales, estaba realizando su trabajo de controlador para la empresa Assistant Works, S.A., de la que era empleado, en una obra de la empresa Gransol Promociones de Venta S.L. en la C/ Juan de Borbón de Villaviciosa de Odón. Cuando se encontraba en su puesto de trabajo vio a las niñas Mónica , nacida el día 12-4-1988 y Teresa , nacida el día 4-12- 1988, las cuales llegaron en la bicicleta de la primera de ellas, que dejaron aparcada a los pies de un montículo de tierra al que las niñas se subieron para jugar, permaneciendo una media hora en dicho lugar.- Mientras tanto, el acusado se acercó y cogió la bicicleta que guardó en el lavabo de una caseta de la obra donde estaba su oficina. Cuando las niñas bajaron y vieron que su bicicleta había desaparecido se disgustaron mucho, preguntaron por ella a un vigilante de una obra cercana, que no sabía nada del vehículo, a continuación vieron al acusado al que preguntaron por la bici, y éste las invitó a pasar a su caseta con la excusa de avisar desde allí a la Policía para denunciar la sustracción, accediendo las niñas al creer que Carlos Daniel era vigilante.- Al entrar en la caseta el acusado cerró su puerta con llave que se guardó en el bolsillo y dio a Teresa papel y lápiz para que escribiera sus datos personales para comunicarlos a la Policía, a continuación hizo pasar a Mónica a otra habitación, separada de la primera por una puerta que también cerró con llave y la niña empezó a sentir miedo. Mientras Teresa quedaba encerrada en la primera habitación sin poder salir, el acusado dio a Mónica papel y lápiz y le hizo escribir su nombre, dirección y edad cinco veces, luego se colocó detrás de ella y le bajó el pantalón y la braga, se bajó su ropa y dio la vuelta a la niña tumbándola sobre una mesa al tiempo que intentaba penetrarla analmente, desistiendo porque Mónica empezó a quejarse de dolor.- A continuación le dio la vuelta otra vez y le introdujo la lengua en la vagina pidiendo a Mónica que le chupase su pene, a lo que la niña se negó rotundamente. Después y sin llegar a eyacular, se subió los pantalones y vistió a Mónica dejándola salir de la habitación; la niña pidió ir al lavabo donde encontró su bicicleta. A continuación Mónica se juntó con Teresa , que había permanecido encerrada durante ese espacio de tiempo entre 20 o 30 minutos y el acusado las dejó ir y llevarse su bicicleta advirtiendo a Mónica que no contara nada de lo sucedido.- A causa del intento de penetración anal Mónica sufrió contusión de un cm. en el tabique perineal".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como responsable en concepto de autor material de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 10 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo y a que indemnice a Mónica en 10.000.000 ptas. por daños morales y como responsable en igual concepto de un delito de detención ilegal, también sin circunstancias modificativas, a 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a que indemnice a Teresa en 1.000.000 ptas. por daños morales, así como al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación Particular.- Se declara responsable civil subsidiaria de dichas indemnizaciones en defecto del anterior a Assistant Works S.A..- No ha lugar a declarar la responsabilidad civil directa de la aseguradora Cervantes Helvetia Seguros".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por las representaciones de ASSISTANT WORKS, S.A., Cosme , Esperanza y Carlos Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE ASSISTANT WORKS, S.A.: PRIMERO.- Por infracción de ley, acogido al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 120.4 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, en tanto a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Assistant Works, S.A.- SEGUNDO.- Por infracción de ley en base al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 117 del Código Penal, en tanto a la no declaración de responsabilidad civil en concepto de responsable civil directo de la Compañía de Seguros Cervantes Helvetia, S.A.- TERCERO.- Por infracción de ley, con base en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas. II.- RECURSO DE Cosme y Esperanza : PRIMERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 180.3 en relación con los artículos 178 y 179 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto de los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se deduce infracción de preceptos legales de carácter sustantivo y en concreto por indebida aplicación (sic) del artículo 120.4 y 117 del Código Penal, y 20 de la Ley de Contrato de Seguro. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2, por error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documento auténtico, cual es la póliza de seguros obrante en autos, contratada con la Compañía aseguradora Cervantes Helvetia Seguros, que acredita la responsabilidad civil directa de dicha aseguradora. III.- RECURSO DE Carlos Daniel : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 178 y 179 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SIN NUMERAR.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Sin señalar vía, dice "cabe indicar de totalmente descabalada la calificación de detención ilegal".

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de junio de 2002.

Se han formalizado tres recursos de casación, por el procesado, la acusación particular y el responsable civil subsidiario. Vamos a analizar los distintos motivos que integran cada uno de ellos sin perjuicio de agrupar los que tienen un mismo objeto. Así, comenzaremos por el primero (presunción de inocencia), cuarto (incongruencia omisiva), tercero (error de hecho), del acusado, para continuar por el análisis del segundo de éste y primero de la acusación, que denuncian error de subsunción en relación con el delito de agresión sexual, continuando con el quinto del procesado (error de derecho relativo a la detención ilegal).

Aduce el procesado, en primer lugar, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente, desarrollado abigarradamente y con total falta de ortodoxia procesal, con invocación también del principio "in dubio pro reo", falta de motivación suficiente de la sentencia y de tutela judicial efectiva con indefensión. En realidad la cuestión esencial consiste en revisar si se han producido verdaderos actos de prueba de signo incriminatorio, regularmente obtenidos e introducidos en el juicio, sin violación de derechos fundamentales. La prueba de cargo está constituida principalmente, según razona la Audiencia, por el testimonio de la víctima, de 11 años de edad en la fecha de autos (nos referimos a la agresión sexual), que añade que dicho testimonio "es creíble y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado al reunir los requisitos o criterios establecidos por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo", añadiendo que existe ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio obtenida a través de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación, razonando a continuación sobre dichas conclusiones.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado las pautas anteriores, a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (por todas, S.T.S. de 12/07/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma).

En el presente caso debemos tener especialmente en cuenta la corroboración de la versión de la menor por otros medios cual es el testimonio de la niña que la acompañaba (sujeto pasivo del delito de detención ilegal), "refiriendo que oyó a Mónica gritar desde el otro lado de la puerta diciendo que la hacían daño", también el dato objetivo incorporado al parte de asistencia médica donde se apreció a la víctima "una contusión de un centímetro en tabique perineal" y un último testimonio de la persona que la asistió psicológicamente. Hay, por último, una cuestión suscitada en el recurso y es la contradicción que existe entre la convicción que alcanza el Tribunal sobre la base de la versión de las menores y al mismo tiempo su afirmación de falta de madurez de las mismas debida a su corta edad. Sin embargo, olvida el recurrente que las manifestaciones de los testigos constituyen declaraciones de conocimiento y no declaraciones de voluntad y en relación con las primeras basta la percepción a través de los sentidos de los hechos exteriores que es trasladada directamente al Tribunal, que de esa forma aprecia la credibilidad de la misma bajo el principio de inmediación, sin intermediación alguna, sin que para ello se precise la madurez necesaria para emitir una declaración de voluntad. Lo ya dicho es también aplicable a la detención ilegal.

El resto de los principios y derechos invocados, por lo anterior, carecen de aplicación al caso. La indefensión, que el recurso pone en relación con la falta en el "factum" de los elementos de hecho del tipo penal aplicado, lo que suscita en realidad es el error en la calificación jurídica, cuestión de lo que nos ocuparemos más adelante.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

Al amparo del artículo 851.3 LECrim., sin ordinal expreso, se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto el Tribunal todos los puntos que han sido objeto de la defensa, "como los informes del psiquiatra del Centro de Aranjuez que nunca se enviaron y fueron solicitados" y no haberse pronunciado el Tribunal acerca de la calificación alternativa del delito como abuso sexual.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

El vicio denunciado, incongruencia omisiva, exige que la omisión se refiera a cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas, tratándose de verdaderas pretensiones jurídicas y no de meras alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, no siendo tampoco apreciable el quebrantamiento cuando se haya dado una respuesta judicial absolutamente incompatible con la pretensión, sin que tampoco pueda ser subsanada dicha falta de respuesta mediante el planteamiento de otras cuestiones de fondo planteadas en el recurso.

Pues bien, en el escrito de calificación provisional es cierto que se solicita la eximente prevista en el artículo 20.1, 20.2 y 20.3 del nuevo Código Penal, en relación con los artículos 102 y 105 a 108 del mismo cuerpo legal, sin mayores especificaciones. Sin embargo, en el trance de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, consta en el acta del juicio que la defensa del acusado modifica dicho punto cuarto (el mencionado) "en el sentido de que no concurren circunstancias modificativas". No existe pues pretensión jurídica alguna relacionada con los informes mencionados. Tampoco la Sala Provincial ha dejado sin respuesta la alternativa de la calificación señalada cuando se refiere al empleo de la intimidación sobre la víctima para lograr el autor su propósito (fundamento de derecho primero).

El motivo tercero del recurso del acusado, al amparo del artículo 849.2 LECrim. denuncia error en la apreciación de la prueba "basándose en los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

En su desarrollo, que se entremezcla con cuestiones diversas como es la predeterminación del fallo, se refiere al rango de documento de los informes periciales, sin concretar particular alguno, refiriéndose tan sólo "in fine" a no haberse mencionado "la declarada ingestión de alcohol".

El motivo es improsperable y no sólo por falta de designación concreta de un documento con rango casacional o de prueba pericial asimilable con arreglo al criterio de esta Sala, sino por la modificación contenida en las conclusiones definitivas a que hemos hecho referencia más arriba que entiende que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, luego la pretendida adición del hecho probado carecería de eficacia.

A continuación vamos a examinar conjuntamente el segundo de los motivos formalizado por el acusado al amparo del artículo 849.1 LECrim., donde se denuncia vulneración de los artículos 178 y 179 C.P., y el primero de la acusación particular que por la misma vía procesal acusa indebida inaplicación del artículo 180.3 del mismo Texto en relación con los artículos citados. El acusado sostiene que del relato fáctico no se desprende la existencia de intimidación, aduciendo para ello "el perfecto estado en que se encuentran las ropas de la demandante"; la acusación particular, por contra, solicita la aplicación del subtipo agravado por ser la víctima especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación.

La Audiencia califica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 C.P., considerando "que existió acceso carnal, intentado sin éxito por vía anal ante los gritos de dolor de la niña y consiguiéndolo por vía bucal-vaginal al introducir su lengua en la vagina de la menor", hechos cometidos por el acusado "mediante el ejercicio de una intimidación eficaz sobre la víctima".

El tipo básico de las agresiones sexuales, artículo 178 citado, vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual (S.T.S. de 05/04/00). También la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 04 y 22/9/00, 09/11/00 o más recientemente 25/01/02). En el presente caso la Audiencia afirma que existe intimidación "porque el autor atemorizó a su víctima de forma consciente y plenamente eficaz para ejecutar los hechos delictivos. Se trata de una intimidación ambiental creada por el acusado para atemorizar a una niña y debido a la corta edad de la víctima, tal intimidación surtió plenamente el efecto deseado, pues la menor sintió miedo y así lo refirió claramente en el acto del juicio". Existen dos ingredientes fácticos que integran la intimidación a juicio de la Sala: por una parte, la edad de la niña que es tenida en cuenta para conformar la existencia de aquélla, y, por otra, las circunstancias creadas por el acusado para favorecer la comisión del delito, descritas igualmente por la Sala Provincial cuando razona que "la niña estaba angustiada por su desaparición (de la bicicleta) y el acusado se presenta frente a las dos niñas como una figura investida de cierta autoridad, ambas piensan que es un vigilante de seguridad y el acusado les dice que se va a encargar de llamar a la Policía. De este modo atrae a Mónica y a Teresa hacia su caseta, cierra la puerta con llave, hecho de que las niñas se percatan, las separa y las aísla quedando Teresa encerrada en la primera habitación y Mónica en la segunda habitación junto al acusado; en ese momento la niña ...... empezó a sentir miedo al darse cuenta de que estaba encerrada y el miedo prosiguió durante los hechos que vinieron a continuación y gracias a ese sentimiento de temor el acusado pudo cometer el delito". El relato antecedente, con valor fáctico que complementa el hecho probado, está describiendo cabalmente el sustrato de hecho que sirve de contenido al concepto normativo de intimidación, pues el libre consentimiento del sujeto pasivo queda cercenado mediante el empleo de los medios y circunstancias señalados sobre una niña de 10 años de edad y precisamente la intimidación es eficaz poniendo todo ello en relación. Es cierto que no se han aplicado violencias, amenazas o elementos coactivos de extrema intensidad, como así mismo que la resistencia de la niña no puede alcanzar la de una persona adulta, pero precisamente por ello, relacionados todos los ingredientes fácticos relacionados, la intimidación es eficaz porque es proporcional a los factores personales y circunstanciales en presencia. Por ello, el débil argumento sustentado por el acusado relativo al estado en que se encontraban las ropas de la menor, no es trascendente para subestimar la eficacia de la intimidación.

La acusación particular sostiene, y teniendo en cuenta la vía casacional elegida el hecho probado es intangible, que debió apreciarse el subtipo agravado señalado más arriba. Es cierto que la circunstancia personal relativa a la edad de la víctima resulta en principio irrelevante para la consumación de la agresión sexual y que desde esta perspectiva no cabe establecer necesariamente una relación directa entre violencia o intimidación y edad. El fundamento de la agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Si ello es así, podrá concurrir la agravante específica si la persona resulta especialmente vulnerable por la concurrencia de otras circunstancias que no hayan sido tenidas en cuenta para valorar la intensidad de la intimidación, pero no, como es el caso de autos, cuando ya han constituido ingrediente fáctico para valorar la intensidad de la misma y las circunstancias que conformaban la situación de la menor, pues lo contrario equivaldría a valorar doblemente los mismos hechos. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 C.P., cuyo fundamento está en el principio "non bis in idem", que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con tipo básico (S.S.T.S. de 12/02/98, 19/05/99, 05/04/00, 07/11/01 y la citada de 25/01/02, entre otras.). En el presente caso edad y situación de la víctima constituyen la base misma de la intimidación. El motivo de la acusación particular debe ser desestimado.

Ahora bien, denunciada la aplicación indebida de los artículos 178 y 179 C.P. por el acusado, aun cuando en el desarrollo del motivo nada se diga además de lo señalado, el derecho a la tutela judicial efectiva determina que esta Sala deba revisar la subsunción hecha por la Audiencia en su integridad.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 (violación) en grado de consumación por entender la Sala de instancia que los hechos consistentes en introducir "la lengua en la vagina" de la menor constituyen acceso carnal, absorbiendo este tipo consumado la tentativa precedente por vía anal, al tratarse de una única acción dada la forma progresiva en que se producen los hechos. Pues bien, existe error en la subsunción por cuanto el hecho que acabamos de acotar no es subsumible en el artículo 179 C.P en ninguna de sus modalidades. En primer lugar, porque el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal hay que entender que implica la introducción del pene en las cavidades señaladas. En segundo lugar, porque los objetos referidos en el precepto deben ser cosas y no otros miembros o partes del cuerpo humano. De forma que los hechos pueden ser calificados como constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa o de agresión sexual básica consumada, unidad delictiva a resolver conforme al artículo 8.4 C.P..

En cuanto al acceso carnal y su alcance la Jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. La S. 1222/00, de 07/07, ha señalado que el tipo de agresión sexual del artículo 179 debe ser interpretado conforme a sus antecedentes legislativos inmediatos. Hasta la reforma de la L.O. 03/1989, de 21/06, el antiguo artículo 429 tipificaba el delito de violación como el cometido "yaciendo con mujer", acción que la Jurisprudencia y la doctrina identificaban con la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio. La publicación de dicha Ley Orgánica obedeció a la necesidad de proteger también penalmente la libertad sexual del varón y ampliar igualmente la tutela frente a otros ataques que para el sujeto pasivo podían ser tan graves como la cópula carnal y por ello el Legislador incluyó en dicho concepto de acceso carnal la penetración anal o bucal. Como sigue señalando la mencionada Sentencia, "el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades (vaginal, anal o bucal), excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril". Llegamos a la primera descripción del C.P. de 1995, donde desaparece el nombre tradicional de violación, cuyo artículo 179 establecía que cuando la agresión sexual básica prevista en el artículo 178 consistiese en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena se agravaba considerablemente, de forma que distinguía el acceso carnal en sentido originario, de la penetración bucal o anal y de la introducción de objetos, aunque unificando los tres supuestos a efectos punitivos. Por fin, la L.O. 11/1999, de 30/04, modifica nuevamente dicho precepto refiriéndose como tipo agravado a la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, recuperando nuevamente el concepto de violación. También se ha vuelto a ampliar el concepto de acceso carnal incluyendo en el mismo la penetración anal y bucal, eliminándose correctamente del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal. Pues bien, la interpretación de dicho precepto debe ser hecha con arreglo a las categorías elaboradas en torno al delito de violación, y de acuerdo con ellas el acceso carnal está constituido en primer lugar por la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina, y, en segundo lugar, mediante la penetración anal o bucal del miembro viril con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón, a diferencia del caso anterior. Por ello, limitar la penetración en las cavidades señaladas a la del miembro viril "parece una interpretación lógica desde la caracterización de estos actos como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la cópula, y también desde la falta de alusión en el precepto a la posibilidad de que pueda conceptuarse penetración, a estos efectos, la «inmisión» de cualquier otro miembro del cuerpo humano". Por ello la descripción relativa a la introducción de la lengua en la vagina no constituye acceso carnal como afirma la sentencia impugnada.

Por lo que hace a la modalidad de introducción de objetos, equiparada a la violación en la última reforma llevaba a cabo por el Legislador, la Jurisprudencia también ha declarado que se trata de un supuesto distinto al anterior, en la medida que ya no se describe un acto que tiene como finalidad la satisfacción sexual del sujeto activo en el cuerpo del pasivo sino "un salvaje y degradante atentado que, aún recayendo sobre la libertad sexual del sujeto pasivo, tiene como objeto más directo la lesión a la integridad física y moral del que sufre el atentado". Por ello se produce "un efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos bienes jurídicos, -libertad sexual por un lado, integridad física y moral de la persona por otro-, que se trata de proteger con los tipos delictivos agrupados en la norma cuestionada". La doctrina reiterada de esta Sala, además de la S. citada las recogidas en la misma (08/02/94, 05 y 23/03 y 03/06/99 y 05/04/00), ha rechazado en relación con la introducción de los dedos en la vagina la aplicación del tipo agravado de agresión sexual, siendo subsumible, siempre que concurra violencia o intimidación, en el artículo 178 C.P. vigente, porque constituyendo un ataque a la libertad sexual no vulnera del mismo modo la integridad física y moral de la persona ofendida que la introducción de un objeto. Además, se llega a la misma conclusión mediante la interpretación literal del término "objeto" empleado por el Legislador, que se identifica con "cosa", conforme además con el lenguaje común, que no identifica el mismo con otras partes o miembros del cuerpo humano. Por todo ello la lengua no puede ser objeto de un tratamiento en el precepto indicado distinto al de otras partes o miembros del cuerpo humano. Concurriendo la intimidación la acción es constitutiva de un delito de agresión sexual consumado del artículo 178 C.P..

Así, los hechos, teniendo en cuenta su realización progresiva, deben ser apreciados como una única acción y ex artículo 8.4 C.P. la calificación que corresponde, por su mayor gravedad punitiva, es la correspondiente al delito de violación en grado de tentativa, artículos 179 en relación con el 16.1, descrito en el "factum".

El segundo de los motivos formalizado por el acusado debe ser estimado parcialmente.

El quinto y último de los motivos articulado por el acusado, también al amparo, aunque no lo cite expresamente, del artículo 849.1 LECrim., se refiere a la falta de sustrato fáctico del delito de detención ilegal, afirmando que no es creíble que la menor "no pudiera escapar ya que no se comprobó por la menor todas las puertas y quedó demostrado que había ventanas en todas las habitaciones como así figuran en las fotografías de la Guardia Civil", además de insistir en la falta de prueba de cargo.

El breve desarrollo del motivo desconoce la exigencia del respeto absoluto por los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.) introduciendo cuestiones de hecho y relativas a la presunción de inocencia ajenas a la vía casacional elegida. El "factum" describe que el acusado cerró con llave la puerta de la caseta, que guardó en el bolsillo, y a continuación hizo pasar a otra habitación a una de las menores, "separada de la primera por una puerta que también cerró con llave" y "mientras Teresa quedaba encerrada en la primera habitación sin poder salir ....." el acusado cometió los actos contra la libertad sexual en la persona de Mónica , y sólo cuando terminó los mismos consintió la liberación de Teresa . No sólo privó a la menor de su libertad ambulatoria sino que la finalidad perseguida con ello alcanzó su objetivo, aislar a una de las menores con el objeto de agredir sexualmente a la otra con mayor facilidad.

El motivo debe ser desestimado.

A continuación vamos a examinar las cuestiones suscitadas a propósito de la responsabilidad civil. Para ello vamos a seguir un esquema lógico tratando sucesivamente los motivos primero y tercero del responsable civil subsidiario, a continuación el también tercero de la acusación particular y, por último, los segundos de ambas.

La responsable civil subsidiaria ASSISTANT WORKS, S.A formaliza su motivo inicial acogiéndose al artículo 849.1 LECrim., por violación, aplicación indebida, del artículo 120.4 C.P.. En síntesis se refiere a que la acción del condenado desborda notoriamente el ejercicio de sus funciones como empleado de la recurrente, que evidentemente no consiente y prohibe acciones como la de autos, que escapan a cualquier vigilancia para impedir su perpetración.

La cuestión que se suscita es fijar el alcance o dimensión de la responsabilidad civil subsidiaria, responsabilidad por hecho ajeno, a que se refiere el artículo 120.4 C.P. vigente y anteriormente el artículo 22 del Código derogado. El fundamento y extensión de dicha responsabilidad se ha ensanchado progresivamente sobre la base de entender que no se encuentra ya en la culpa del principal sino que éste debe responder por la creación de un riesgo, lo que ha dado lugar a la superación del principio de la denominada culpa "in vigilando" o "in eligendo", que exigían la existencia de cierta culpa de este orden en el principal, y su sustitución por la teoría de la creación del riesgo, según la cual será responsable del hecho ajeno quien ha organizado el servicio o función donde se genera el riesgo y la persona responsable del delito o falta forma parte del mismo y depende funcionalmente del primero, siendo ello bastante para entender que se cumple el supuesto del precepto, que responde también al viejo aforismo "donde está el beneficio, está la carga".

Ya la Jurisprudencia de esta Sala a propósito del antiguo artículo 22 C.P. sostenía que los elementos de la responsabilidad subsidiaria están constituidos por la existencia de una relación entre el autor de la infracción penal y la persona, natural o jurídica, civilmente responsable, caracterizada por la nota de dependencia, y que la actuación delictiva tenga lugar "en el desempeño de sus obligaciones o servicio". En relación con este elemento se refería a la progresividad y generosidad que demandan las realidades sociales del momento y de la acogedora interpretación del precepto (artículo 22 mencionado), con ponderado objetivismo, destacando la evolución de la jurisprudencia en relación con la acentuación de este carácter objetivo de la responsabilidad subsidiaria, con atenuación de los viejos principios de la culpa "in eligendo" o "in vigilando", y fortalecimiento, por el contrario, de las ideas del gravamen que sufren quienes por la actuación de determinadas personas soportan daños materiales o morales, estableciendo como fundamento la teoría del riesgo mencionada (S.S.T.S. de 17/07/95 y las mencionadas en la misma). Vigente el artículo 120.4 C.P. 1995 la Jurisprudencia sigue la línea mencionada. Así, la S.T.S. número 1480/00, de 22/09, insiste en la configuración más objetiva del fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, refiriéndose también a la concepción de la creación del riesgo, "que muy de acuerdo con los postulados sociales de nuestra época, impone a las empresas la asunción de los daños que para terceros supone su actividad ...... con el fin de evitar a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables". La Sentencia número 1987/00, de 14/07, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener este la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

Pues bien, en el caso de autos es innegable que la ahora recurrente había organizado un servicio de seguridad y vigilancia mediante la presencia en el lugar donde se desarrolla el mismo del acusado, que depende funcional y directamente de ella, teniendo lugar los hechos delictivos no sólo en el contexto de la actividad desarrollada por el acusado sino incluso en el lugar donde desempeña su función. Ello significa que concurre en el presente caso el fundamento para declarar la responsabilidad de la recurrente por el hecho ajeno conforme a la previsión del artículo 120.4 C.P..

El motivo debe ser desestimado.

El tercero de los motivos formalizado por el responsable civil subsidiario invoca el artículo 849.2 LECrim., "al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas". Se refiere a las indemnizaciones declaradas en favor de las perjudicadas.

El motivo debe ser desestimado.

Ya en su desarrollo se admite que el ámbito casacional no es adecuado para modificar el "quantum" indemnizatorio, cuya fijación corresponde a la Sala de instancia. Cuestión distinta ex artículo 115 C.P. es la fijación por los Tribunales de las bases en que fundamenten la cuantía de los daños o indemnizaciones. En principio se trata de hechos que deben constar en el "factum" y ser consecuencia de la valoración de las pruebas. Desde esta perspectiva sí pueden constituir objeto del motivo casacional invocado. Sin embargo, el documento designado no alcanza el rango pretendido, pues se trata de un Informe del Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales confeccionado "por referencia a la generalidad casuística en agresiones sexuales", que por sí sólo, aún admitiendo que los informes periciales pueden tener rango documental, no sirve para demostrar error alguno. En el presente caso la base de la indemnización está constituida por los daños morales padecidos por las víctimas y los mismos fluyen de la propia relación de hechos probados, de tal forma que no es necesaria una actividad probatoria independiente para sentar dichas bases. Siendo ello así lo que verdaderamente se discute es la cuantía de las indemnizaciones que en el recurso se tachan de arbitrarias. Sin embargo, a la vista de los hechos probados y las circunstancias recogidas en los mismos, es evidente la existencia del daño moral indemnizado y las sumas fijadas no pueden ser tachadas de irrazonables, siendo cuantificables conforme a la norma cultural y social vigente, sin que en el presente caso se suscite cuestión alguna relativa a la delimitación subjetiva de sus titulares, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y su necesario reflejo en las menores.

A continuación vamos a referirnos al tercero de los motivos aducidos por la acusación particular, también por la vía del artículo 849.2 LECrim., designando como documento la póliza de seguros contratada por ASSITANT WORKS S.A. con la compañía CERVANTES HELVETIA SEGUROS "que acredita la responsabilidad civil directa de dicha aseguradora". Se sostiene que el siniestro acaecido no está excluido y que no existe cláusula de exclusión de los daños dolosos.

El motivo tal como se suscita debe ser desestimado, pues lo que se impugna es la valoración jurídica de la póliza en cuestión unida a los autos y la fijación de su alcance, y ello no es una cuestión de hecho, indispensable cuando de lo que se trata es de denunciar el error "facti", sino de discrepar de los efectos jurídicos deducidos por la Audiencia, lo que constituye una cuestión sobre el fondo, alcance de la cobertura de la póliza, que se plantea en el motivo que debemos examinar a continuación.

Por último, el segundo de los motivos articulado por la acusación particular y el responsable civil subsidiario, ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida inaplicación del artículo 117 C.P.. Se trata de declarar la responsabilidad civil directa de la compañía mencionada más arriba que asegura la del responsable civil subsidiario.

La Sala de instancia deniega tal pretensión, fundamento jurídico octavo, razonando que "sobre la base de esa póliza no puede declararse la responsabilidad civil de la compañía de seguros, la póliza suscrita entre las dos sociedades (ASSISTANT WORKS, S.A. y CERVANTES HELVETIA SEGUROS) cubre los riesgos derivados directamente de la actividad empresarial", admitiendo no obstante que "incluye la responsabilidad exigible a aquellas personas de quienes debe responder la sociedad asegurada".

El motivo debe ser estimado.

Vamos a examinar sucesivamente las dos cuestiones sustanciales de la controversia, que no es nueva para la Jurisprudencia de esta Sala. En primer lugar, debemos partir de la asegurabilidad del dolo de los dependientes o colaboradores del asegurado, pues del texto del artículo 19 L.C.S. no se deduce ninguna prohibición al respecto, sino que la misma alcanza solamente a la inasegurabilidad del siniestro que haya sido causado por mala fe del asegurado, pero no de aquellas personas distintas del asegurado por las que éste debe civilmente responder, como es el caso de los dependientes, colaboradores o incluso apoderados y representantes voluntarios de las sociedades, pues no se trata de actos propios del asegurado sino de conductas ajenas al mismo. Este es el alcance dado a la cuestión también con anterioridad a la publicación de la Ley del Contrato de Seguro. Refuerza dicha interpretación el propio texto de la Ley, artículo 43.3, que no sería entendible si no se admite la asegurabilidad del dolo de las personas por las que se debe responder, cuando en su último inciso prevé que no tendrá efecto, -se refiere a la no subrogación del asegurador contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado .......-, "si la responsabilidad proviene de dolo". Por ello, atendiendo a la redacción del artículo 19, el dolo y la culpa de los dependientes son riesgos que el asegurador debe asumir, aun cuando se admita que dicha disposición es derogable por voluntad de las partes, pero constituyendo en este caso una cláusula limitativa de los derechos del asegurado debe atenerse a las prescripciones del artículo 3º L.C.S.. La cláusula general de inasegurabilidad del dolo del asegurado (artículo 19 L.C.S.) es aplicable aunque de los términos literales del artículo 73, primero de la sección correspondiente al seguro de responsabilidad civil, no se deduzca dicha prohibición, que está contenida en las Disposiciones Generales relativas al contrato de seguro. En síntesis, el artículo 19 excluye con carácter general la asegurabilidad del dolo del asegurado, aun cuando el artículo 73 no lo recoja expresamente, sin embargo el artículo 76 de la Ley Especial establece la acción directa del perjudicado contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del mismo a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero, es decir, la exclusión establecida con carácter general en el primero de los preceptos citados no es oponible por el asegurador al tercero perjudicado, lo cual no deja de ser una consecuencia al menos discutible teniendo en cuenta el tenor de la norma del mencionado artículo 19. La Jurisprudencia de esta Sala (entre otras, S.S.T.S. 04/12/98, 17/10/00 o más recientemente 11/03/02) han seguido esta línea interpretativa a propósito de la concurrencia del dolo del asegurado, declarando que el artículo 19 L.C.S. lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos sea debido a la conducta dolosa del asegurado o bien a un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para aquél. En el presente caso se trata de actos dolosos realizados por un dependiente a los que ni siquiera alcanza la prohibición del artículo 19, luego si hemos llegado a la conclusión de que el asegurado debe responder civilmente (artículo 120.4) por dichos actos ajenos de su dependiente la responsabilidad de la compañía no admite dudas en este primer punto.

En segundo lugar, se suscita la cuestión relativa a si debe excluirse la cobertura porque el hecho del que nace la responsabilidad civil que debe afrontar el asegurado no está previsto en la póliza, conclusión a la que llega la Audiencia Provincial. Se trata de fijar la delimitación objetiva del riesgo. Examinada la póliza de responsabilidad civil unida a los folios 217 y siguientes del Sumario, sus condiciones especiales delimitan el objeto del riesgo asegurado como "la responsabilidad civil que resulte a cargo del asegurado por los riesgos derivados directamente de la actividad empresarial descrita en las condiciones particulares", añadiendo "tanto la que sea exigible al asegurado por actos u omisiones propios, como por los de aquellas personas de quienes deba responder", incluyendo expresamente los riesgos "por la organización y funcionamiento de: a) servicios de seguridad y vigilancia". Objetivamente, conforme a lo señalado más arriba al tratar la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria, los hechos origen de la misma están incluidos en dichas cláusulas, pues existe dependencia del acusado por cuyos actos debe responder el asegurado, y su conducta tiene lugar dentro de la esfera de la actividad empresarial del principal y precisamente por ello responde éste. Lo que no cabe confundir es el círculo o continente donde se producen los hechos, actividad empresarial, con el contenido o específica función desarrollada por el acusado, funciones estrictas de vigilancia. Del clausulado se deduce que la delimitación objetiva del riesgo está constituida por la actividad empresarial de la asegurada con carácter general, sin perjuicio de la inclusión de riesgos específicos, pero esto no significa que con ello se agote dicha delimitación, porque evidentemente dentro del continente señalado sólo quedan excluidos aquéllos riesgos que la cláusula tercera también específica y donde no constan las acciones dolosas de los dependientes. Y ello debe ser así entendible no sólo en función del principio de no lesividad de las condiciones generales para los asegurados (artículo 3º L.C.S.), sino igualmente teniendo en cuenta las normas generales de interpretación de los contratos (artículo 1288 CC) y especialmente de los de adhesión (artículo 6.2 de la Ley 07/1998, de 13/04, de Condiciones Generales de la Contratación).

Como la cobertura del seguro se refiere al responsable civil subsidiario y no a la responsabilidad directa del acusado, deberá responder en primer lugar éste y caso de no poder hacerse efectiva la indemnización sobre sus bienes responderá la compañía aseguradora por el responsable civil subsidiario.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas de los recursos deben ser declaradas de oficio.

III.