STS 409/2004, 24 de Marzo de 2004

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:474/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:409/2004
Fecha de Resolución:24 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. TENTATIVA DE DELITO. ACTOS DE EJECUCIÓN. ATENUANTES. Habiendo un claro dolo de atentar contra la libertad sexual de la menor y existiendo actos de ejecución sin que se haya podido consumar el hecho a raíz de que la víctima pudiera escaparse del agresor, corresponde confirmar la condena del acusado en grado de tentativa del delito. Asimismo se debe confirmar la rebajada la pena en un grado, a raíz del grado de alcoholismo y drogadicción del imputado. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de David , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, Sección Primera, de fecha 18 de Enero de 2003, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez García; siendo parte recurrida Alfonso y Paula , representados por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcañiz, instruyó Sumario nº 1/2002, por delitos de detención ilegal y agresión sexual, contra David , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel, Sección Primera, que con fecha 18 de Enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día uno de julio del año dos mil uno, domingo, la menor Carolina , de ocho años de edad en aquélla época, - nació el 4 de octubre de 1992 - se encontraba con su abuela en el domicilio de Albalate del Arzobispo (Teruel), CALLE000 nº NUM000 .- Sobre las diez horas y con objeto de hacer unas compras en el Supermercado de "SPAR", que se encuentra ubicado cerca de dicho domicilio, salió Carolina , cruzándose en las proximidades del mismo con David , de veintiún años de edad, en dicha fecha, sin antecedentes penales y de fuerte constitución física.- Al comprobar Carolina que el establecimiento estaba cerrado, volvió sobre sus pasos, con intención de dirigirse a su domicilio, cruzándose de nuevo con David , quien viendo que en la calle no había nadie y con ánimo lúbrico o libidinoso y lascivo la abordó, cogiéndola fuertemente por la muñeca del brazo derecho, con su mano izquierda, al tener el brazo derecho lesionado y llevarlo protegido por una venda elástica, tirando de la niña hacia la parte alta del pueblo, la cual ante esta situación trató de marcharse en varias ocasiones, pidiendo a David que le soltara, el cual no solo no accedió a ello sino que la ordenó que se callara o la mataría si no lo hacía.- De esta forma David , tirando de Carolina , totalmente atemorizada por lo dicho, se dirigió por la Calle Mazas, hacia unos corrales existentes en la parte alta de la localidad, cruzándose en el camino con un perro de unos residentes de la localidad, que salieron de su casa al oirle ladrar, a su paso, manifestándoles la señora que no tuvieran miedo, que el perro no les haría nada.- Unos quince o veinte minutos después llegaron a la denominada "Peña los Zagales", que es un antiguo corral constituido por una oquedad y bajo las rocas de la montaña, el cual se ubica en el punto más alto de la población y a unos dos kilómetros aproximadamente del lugar en que David abordó a Carolina ; siendo el acceso a dicho lugar difícil por la configuración del terreno, en pendiente ascendente acusada y prolongada, de tierra y piedras, y siendo utilizado, al parecer, para reuniones por los jóvenes de la localidad, en ocasiones. La entrada a dicho local se realiza a través de una puerta antigua ya, de madera (folio 41), de una sola hoja, desprovista de cerraduras de cualquier tipo y que, debido a su peso, estaba simplemente entornada.- Llegados a dicho corral, David obligó a entrar en él a Carolina , cerró la puerta tras sí, empujándola sin más, soltó a la niña y se fue hacia el fondo del corral para sentarse en un rincón, ordenando a Carolina que se bajase los pantalones que llevaba puestos con ánimo, seguidamente, de satisfacer sus instintos libidinosos, diciéndola que la mataría si decía algo.- Como Carolina se había quedado cerca de la puerta del corral y esta se abría empujándola hacia afuera, la menor la abrió y salió corriendo, dándose cuenta de que David salía también, pero que al no estar en plenitud física, no pudo alcanzarla, pese a que corrió un rato tras ella.- David ha sido y era el día de los hechos, consumidor de bebidas alcohólicas y de cocaína, teniendo ligeramente afectadas sus facultades psicofísicas, en el momento de los hechos, por la ingesta hecha de dichos productos, durante la tarde/noche de los días 30 de junio y 1 de julio.- Carolina , a consecuencia de la experiencia sufrida, ha padecido un trauma psíquico que ha necesitado para su atención, que no curación, asistencia psicológica - al menos ocho sesiones- precisando, al principio, de constante compañía, miedo a la oscuridad y negativa a salir sola de casa, constituyendo una fobia específica a las salidas a la calle sin compañía en la localidad en la que vive". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: SE CONDENA a David , como autor responsable de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la atenuante por analogía, a la de embriaguez o drogadicción, igualmente determinada en el precedente fundamento de Derecho quinto, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la privación de libertad, y al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas la de la acusación particular.- SE ABSUELVE a dicho procesado del delito de detención ilegal de que también es acusado por la particular, con todos los pronunciamientos legales que le sean de favor y declarando de oficio la otra mitad de las costas originadas, incluso las de la acusación particular.- SE LE ABONA el tiempo que haya estado preventivamente privado de libertad por esta causa.- INDEMNIZARÁ a Carolina en la suma de doce mil cien euros más los intereses legales correspondientes.- NO SE APRUEBA el auto del Juzgado del dictado en la pieza de responsabilidades pecuniarias; el cual deberá devolverse al Instructor a fin de que practique cuantas diligencias sean precisas para lograr la efectividad de garantizar las responsabilidades pecuniarias derivadas de los hechos enjuiciados, habida cuenta de que el acusado tiene profesión remunerada en la construcción.- SE DECRETA LA PROHIBICIÓN para el acusado de volver al lugar de residencia de la menor y su familia durante el plazo de dos años, contados desde que obtenga la libertad provisional o definitiva; así como la de aproximación y comunicación en cualquier forma, con la víctima, padres, hermanos y abuelos, si los tuviese, durante el plazo de cinco años desde la firmeza de esta resolución". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de David , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 16, en relación con el 180.3 C.P.

SEGUNDO

Con base en el art. 5.4 LOPJ, se alega la falta de aplicación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 178 C.P.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º se alega la infracción de los arts. 62 y 16, en relación con el art. 70, todos del C.P.

QUINTO

Con base en el art. 851.1º de la Ley Procesal, se alega predeterminación del fallo.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 18 de Enero de 2003 de la Audiencia Provincial de Teruel condenó a David como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que doblegando su voluntad llevó a la menor Carolina , a la sazón de ocho años de edad, a un antiguo corral constituido por una oquedad en la roca, a las afueras del pueblo, ordenándole allí que se quitara los pantalones al tiempo que le decía que la mataría si decía algo, pero en un momento dado, la menor pudo escaparse siendo perseguida por David quien, no obstante no pudo alcanzarla.

El recurrente ha formalizado recurso a través de cinco motivos, cuyo estudio comenzaremos, por razones de sistemática, por el quinto que por la vía del error in procedendo denuncia predeterminación del fallo.

En el motivo, estima como conceptos predeterminantes los siguientes "....ánimo lúbrico libidinoso y lascivo la abordó cogiéndola fuertemente....".

Es reiterada la doctrina de esta Sala que en explicación de este vicio procesal tiene declarado que no se incurre en el cuando se emplean términos del lenguaje usual que no tienen una significación jurídica, sino que son los normales para descubrir y narrar la realidad de lo ocurrido, y eso es lo ocurrido con los términos acotados. Por lo demás, debemos recordar, una vez más, que el factum, en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de este salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo --SSTS de 14 de Octubre de 1997, 18 de Febrero de 1999, 280/2004 de 4 de Marzo, 429/2003 de 21 de Marzo y 249/2004 de 26 de Febrero, entre otras muchas--.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación, más que alegar vacío probatorio contra su crítica es la falta de credibilidad que le ofrece el testimonio de la menor, con ello se patentiza que más que vacío probatorio, la denuncia se desplaza a la discrepancia con la valoración que de la prueba existente efectúa el Tribunal sentenciador.

En el presente caso el hecho enjuiciado se produjo en la soledad agresor-víctima a pesar de la fugaz presencia de unos vecinos que al oír ladrar a los perros salieron y les dijeron que no temieran, hecho ocurrido en el desplazamiento forzado de la menor con el agresor a las afueras del pueblo, al que se refiere la sentencia en el F.J. segundo, explicando el silencio de la menor --recuérdese que tenía ocho años-- por el estado de atemorización en que se encontraba, y por ello debe recordarse la oportuna reflexión de esta Sala --STS de 24 de Noviembre de 1987-- de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, --en igual sentido SSTS 104/02 de 29 de Enero y 2035/02 de 4 de Diciembre--. Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia --SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras, así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas--.

La sentencia de instancia conoce y aplica tal doctrina de forma razonada y razonable en los F.J. primero y segundo por lo que a lo allí dicho nos remitimos. Más aún, la propia defensa no cuestiona la realidad del hecho en la medida que no lo niega sino que más limitadamente alega no recordar -- véase acta del Plenario--.

La declaración de la menor, analizada desde la triple perspectiva de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, superó el triple control verificador de su credibilidad y, además, como dato corroborador se cuenta con la realidad del trauma psíquico sufrido derivado de tan traumática experiencia.

En conclusión, en este control casacional se comprueba que la sentencia dictada contó con prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no fue arbitraria. No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia la indebida aplicación del art. 16 del Código Penal.

Se cuestiona por este motivo tanto el móvil libidinoso como la tentativa del delito por estimar que no existieron actos de inicio de la ejecución, alegando que no le hizo objeto de ningún tocamiento.

El motivo no respeta el factum. La realidad del ánimo lascivo se encuentra en el traslado de la menor a un lugar idóneo a tal fin, al resguardo de miradas y de la presencia de personas que pudieran prestar socorro, y en la petición clara e inequívoca de que en el lugar apetecido, se despojara de sus pantalones. En cuanto al inicio de los actos de ejecución, estos quedan patentes en la búsqueda del escenario idóneo y en la petición/orden de que se bajase los pantalones. No se está en presencia de actos preparatorios sino de ejecución claramente inequívoca y por tanto con una inequívoca puesta en peligro del bien jurídico protegido, la víctima había sido colocada bajo el total dominio del agresor, y sólo la suerte hizo que pudiese escapar de él. En definitiva existe: a) un acto exterior revelador de atacar con claridad el bien jurídico protegido por la norma patentizada en la orden de despojarse de los pantalones; b) una proximidad espacio temporal del plan ideado y del plan realizado pues sólo transcurría el tiempo necesario para atrevesar el pueblo y llevarla al lugar idóneo y c) no pudieron culminarse los actos de ejecución por causas ajenas a la voluntad del recurrente quien en un primer momento salió en persecución de la menor, para consumar su propósito, cuando ésta logró escapar.

Hubo un claro dolo de atentar contra la libertad sexual de la menor y existieron actos de ejecución, y no sólo inicio sino la práctica ejecución de la totalidad de tales actos como se dirá en el motivo cuarto.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado el art. 178 del Código Penal.

Se denuncia por esta vía y de nuevo, la ausencia del dolo de atentar contra la libertad sexual de la menor.

Nos remitimos a lo dicho en relación al anterior motivo, que se completa porque el motivo desconoce la necesaria obediencia a los hechos probados que actúa como llave que permite la utilización del cauce casacional empleado, por lo que el desconocimiento de aquella supone incurrir en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

El motivo debe ser desestimado.

Quinto

El motivo cuarto, subsidiario de los anteriores denuncia la infracción de los arts. 62, 16 y 70 del Código Penal.

Se cuestiona la aplicación de la pena rebajada en un grado, cuando no hubo acto libidinoso propiamente dicho, por lo que debiera haberse aplicado la pena inferior en dos grados, postulando una pena situada entre los seis meses y un año de prisión, máxime teniendo en cuenta la concurrencia, también, de la atenuante por analogía aplicada en la sentencia --ligera disminución de sus facultades intelecto-volitivas--.

Es doctrina de esta Sala que caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios existentes en el anterior Código Penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada -- equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos, y dos grados en caso de tentativa estrictu sensu, inicio de los actos de ejecución, --SSTS 558/2002, 1296/2002, 1437/2000 y 1574/2000, entre otras--.

La sentencia estima que se está ante una tentativa acabada, es decir ante la cumplimentación de todos los actos de ejecución, faltando sólo el agotamiento del delito integrado por la realidad de los actos a realizar que satisfacieran su ánimo libidinoso, actos que, en beneficio del reo, excluyen el acceso carnal. Tal decisión es ajustada a la doctrina de esta Sala sobre la tentativa acabada e inacabada a que se ha hecho referencia, a la vista de los hechos concretos que ya han sido estudiados con detenimiento en el F.J. tercero.

Rebajada la pena en un grado, se obtiene una pena situada entre dos y cuatro años de prisión. Ciertamente concurre una circunstancia de atenuación, por lo que de acuerdo con el art. 66-3º, el Tribunal ha impuesto de forma razonada --F.J. sexto-- la pena en la mitad de la pena, esto es tres años, lo que era y es posible y ajustado a las previsiones legales que determinan la individualización judicial de la pena, con respeto al principio de proporcionalidad.

No ha existido Infracción de Ley.

El motivo debe ser desestimado.

Sexto

Procede la imposición de las costas al recurrente por la desestimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de David , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, Sección Primera, de fecha 18 de Enero de 2003. Se le imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Teruel, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.