STS 0381/2000, 10 de Marzo de 2000

PonentePREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO
Número de Recurso4529/1998
Procedimiento01
Número de Resolución0381/2000
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

texto1:

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado D.S.C., contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. R.A..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Barcelona instruyó sumario con el número 1 de, 1997, contra D.S.C., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Octava) que, con fecha ocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Cuando llegaban a las cercanías de la dirección indicada en concreto a Gran Vía de les Corts Catalanes con Bach de Roda, la pasajera le indicó que parara, a lo que el procesado hizo caso omiso continuando marcha, diciéndole "vamos a hablar, ésta es mi última carrera me apetece tocarte, verte desnuda" intentando A.E. bajarse del taxi, no consiguiendolo al poner el procesado el seguro. Detuvo el vehículo en la calle Pujadas con Pasaje Mallart; y apeándose cogió a la Sra. G. por el brazo y la bajó del taxi a la fuerza y la llevó a un corredor allí existente, le metió la mano por debajo de la ropa y le tocó el pecho tras bajarle el sujetador, a la vez que se sacaba el pene y empezaba a masturbarse, cogiendola del cuello le dijo "que te parece si me lo chupas", y continuó masturbandose, abandonando el lugar tras ello rápidamente en el taxi.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

    Por vía de responsabilidad civil abonará a A.E. G. C. en la cantidad de un millón de pesetas.

    Agilícese y ultímese la pieza de responsabilidad civil.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado D.S.C., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido el Tribunal de instancia en error de valoración de las pruebas, el cual resulta evidenciado por documentos obrantes en las actuaciones.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 179 en relación con el artículo 16.1º del Código Penal de 1995.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiéndose al mismo; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintinueve de febrero de dos mil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo formulado por el acusado contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de septiembre de 1998 que le condena por delito de agresión sexual se formaliza invocando en principio, coherentemente con el cauce casacional elegido del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de valoración de las pruebas evidenciado por documentos obrantes en autos.

El contenido argumental se desarrolla sin embargo al margen de su verdadero ámbito -limitado como es sabido a los documentos casacionales verdaderos; carácter que no tienen las pruebas personales documentadas- al aducir la lógica valoración del testimonio prestado por la víctima, única prueba de cargo sobre la que se asienta la condena. Este planteamiento sitúa el problema en el campo del control casacional de la estructura lógica del juicio valorativo probatorio, más propio del ámbito de la presunción de inocencia que del que corresponde específicamente al cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y desde esa perspectiva del derecho fundamental, invocable cualquiera que sea el cauce formal elegido, debe resolverse el motivo.

Ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 201/1989; 173/1990; y 229/1991; y SSTS. de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988; y 16 y 17 de enero de 1991) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; y 10 de marzo de 1993; entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995, etcétera).

Ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 de abril de 1997, "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECr.), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de esta Sala mantenida en Sentencias de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de marzo de 1996; son las siguientes:

  1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

  2. Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr.); puesto que como señala la Sentencia de esta sala de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

  3. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (Sentencia de 17 de noviembre de 1993).

TERCERO.- En este caso dos son las razones esgrimidas por el recurrente para afirmar que el análisis de la prueba no se ha hecho en justa aplicación de las reglas de la lógica y la máxima de la experiencia: lo que el acusado considera "larga serie de contradicciones en extremos esenciales"; y la ausencia de "ninguna otra prueba testimonial u objetiva".

Sin embargo debe notarse que el acusado reconoce el hecho de haber transportado en su taxi a la denunciante cuya versión al menos en este aspecto tiene el apoyo complementario de la declaración del acusado. La dinámica comisiva de la agresión sexual narrada por aquélla sin lucha ni pelea, ni más fuerza que la necesaria para llevarla contra su voluntad fuera del vehículo a un lugar apartado donde le tocó el cuerpo contra su voluntad, explica la ausencia de señales o lesiones objetivables, no siempre existentes como ya se dijo anteriormente. Añádese a esto que las rectificaciones de la víctima en sus distintas declaraciones no son relevantes porque afectan a aspectos tan intranscendentes como precisar si se sentó en el asiento delantero o en el trasero de taxi o bien no modifican lo sustancial de la agresión: en todo momento mantiene la víctima que fue tocada y manoseada por el agresor contra su voluntad, y que éste pretendió realizar una penetración por vía oral que la víctima siempre rechazó. Si en esa pretensión rechazada llegó o no a lograr una momentánea y fugaz introducción es algo sobre lo que la víctima no hace dos afirmaciones contradictorias sino simplemente distintas y en todo caso ese dato queda fuera del relato histórico al afirmarse en él tan solo la propuesta por el acusado y el rechazo de la agredida, y recoger el acto de tocarle el pecho contra su voluntad, acción ésta mantenida sin ambigüedad ni contradicción alguna por ella en sus distintas declaraciones. No se apreció por la Sala motivo de odio, resentimiento o venganza frente a un taxista cuyos servicios utilizó para transportarse y a quien no conocía absolutamente de nada.

En definitiva dentro de estos parámetros la mayor credibilidad concedida por la Sala a la declaración de la víctima, valorada como fundamento probatorio del relato histórico que la Sentencia contiene, no resulta irracional, ilógica ni absurda.

El motivo por todo lo expuesto se desestima.

CUARTO.- El motivo segundo se fundamenta en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 179 en relación con el 16.1º del Código Penal. Alega el recurrente que el relato histórico no reúne las exigencias necesarias para entender cometido en grado de tentativa una agresión sexual de penetración bucal, ya que se limitó a exteriorizar verbalmente su propósito de cometerla sin iniciar un verdadero comportamiento ejecutivo.

El motivo debe estimarse. Frente al tipo básico de agresión sexual del artículo 178 consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, comprensiva por su carácter abierto de cualquier acción así valorable, el artículo 179 integra un subtipo agravado por el mayor desvalor que representan los actos concretos que en él se describen, entre ellos la penetración bucal. Su comisión precisa el inicio de un comportamiento material de carácter ejecutivo de tales actos sin que baste la mera exteriorización verbal de la resolución criminal. Por otra parte el sólo propósito de realizar con la víctima ese determinado acto de mayor desvalor manifestado cuando el sujeto con otros actos ya está atentando contra su libertad sexual no supone dar comienzo ejecutivo a la agresión del subtipo agravado si la agresión material que de hecho con aquéllos ya está cometiendo no aparece inequívocamente dirigida en natural progresión a la realización de cualquiera de los actos del subtipo agravado.

El hecho probado refleja una agresión sexual consistente en tocar el pecho de la víctima venciendo su voluntad contraria mediante el uso de la fuerza, atentando así contra su libertad sexual mediante un comportamiento no integrado en el subtipo agravado. El que al mismo tiempo el acusado -tal y como afirma el hecho probado, de inexcusable respeto en este cauce casacional- manifestara verbalmente a la víctima, mientras la tocaba, su deseo de que ésta le practicara una felación, rechazada en todo momento por ella, no sitúa la conducta del acusado en el ámbito del subtipo agravado, sino que la mantiene en la esfera del tipo básico apreciable como consumado por razón de los tocamientos corporales realizados, ya que no aparece en el factum de la Sentencia que además iniciara el recurrente ningún otro comportamiento material encaminado precisamente a lograr la penetración bucal, ésto es que a tal fin pusiera en práctica su manifestado propósito fuera del tocamiento del pecho de la víctima. Por lo tanto el delito cometido fue el del tipo básico de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal en grado de consumación y no el del artículo 179 en grado de tentativa.

El motivo por tanto debe ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado D.S.C., contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha ocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, estimando su motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

.-Excmos. Sres. Don José Antonio Martín Pallín; Don José Antonio Marañón Chávarri; y Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado. En la causa que en su día fue tramitada por el juzgado de Instrucción número 19 de los de Barcelona, fallada posteriormente por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de agresión sexual en grado de tentativa, contra D.S.C., hijo de D. y de C., natural de B. y vecino de L.D.V. (Barcelona), de profesión taxista, sin antecedentes penales, solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

PRIMERO.- Por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que en ésta segunda se dan por reproducidos los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal.

SEGUNDO.- En lo demás se hacen propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia, que aquí se reiteran dándose por reproducidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D.S.C.

como autor de un delito de agresión sexual ya calificado sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN. Y ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

.-Excmos. Sres. Don José Antonio Martín Pallín; Don José Antonio Marañón Chávarri; y Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.

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