STS, 4 de Abril de 2001

Ponente:RAMOS GANCEDO, DIEGO
Número de Recurso:612/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. SUBTIPO AGRAVADO. Se recurre por el ministerio fiscal la sentencia que condenó al acusado como autor responsable de un delito de agresión sexual. Según los datos fácticos probados, el acusado no se limitó a una exhibición del cuchillo, sino que el arma blanca fue utilizada a todo lo largo del episodio, estando presente en todo momento. En estas circunstancias, entre las que no cabe olvidar que la víctima sufrió cortes en los dedos, que por leves que fueran no dejan de ser significativos, no puede por menos esta Sala que declarar la concurrencia en el supuesto examinado de los elementos que integran el subtipo agravado del art. 180.5° C.P., pues si el concreto bien jurídico protegido es la integridad física de la víctima, sancionándose el riesgo que para su incolumidad corporal supone el uso por el agresor de un instrumento especialmente capaz de producir la muerte o lesiones graves, es patente que, a tenor del desarrollo de los hechos, tal peligro existió, aunque no llegara a concretarse en resultados objetivos. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la Acusación Particular Dña. Bárbara y por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que condenó al acusado Serafin por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Torres Alvarez y el recurrido procesado representado por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra instruyó sumario con el número 1 de 1.999 contra Serafin , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 18 de mayo de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 11,30 horas del día 8 de abril de 1999, el procesado Serafin , de las circunstancias personales que ya constan y sin antecedentes penales, sabiendo que Bárbara (nacida el 10 de diciembre de 1.979) se encontraba sola en su domicilio, en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de Cerponzóns (Pontevedra), puesto que la madre de aquella chica estaba trabajando como empleada para el propio procesado en el "DIRECCION002 ", sito en la zona monumental de esta ciudad, llamó dos veces al timbre de dicha casa, abriendo, a continuación, con la propia llave de la puerta, con una copia de la cual se había hecho, aprovechando alguna ocasión anterior en la que la madre de la chica, Virginia , le había prestado su coche, y al estar en el mismo llavero las llaves del turismo y las de la vivienda. Una vez dentro de la casa, el procesado primeramente se dedicó a visitar diversas habitaciones y, después, se introdujo en el dormitorio de Bárbara , portando un cuchillo en sus manos. Entre tanto Bárbara , al comprobar previamente que Serafin había aparcado su automóvil cerca de la casa y entrado en la misma, había optado por esconderse debajo de la cama en la que hasta entonces había estado descansando. Ya en la habitación de la chica, el procesado se inclinó y descubrió a Bárbara debajo de la cama, y esgrimiendo el citado cuchillo, la instó a salir de tal lugar, teniendo Bárbara que abandonar su escondite, encontrándose al procesado con su rostro totalmente cubierto con una media atada de color negro, sin agujero alguno a la altura de los ojos o boca, y vistiendo un mono de trabajo de color azul. Nada más salir de debajo de la cama, el procesado Serafin le colocó el cuchillo a Bárbara a la altura del estómago y, de este modo, la obligó a acostarse boca abajo en la cama para, a continuación, atarle los brazos y las piernas con una cuerda fina de las de envolver los paquetes, así como procedió a taparle la boca y casi todo el rostro, incluido el cabello, con una cinta adhesiva; mas, como Bárbara manifestó que no podía respirar, entonces el procesado le levantó un poco la cinta de la boca, poniendo a aquélla boca arriba, cortándole la cuerda que sujetaba las piernas para, tras bajarle el pantalón y braga que tenía puestas Bárbara , y rompiéndole la parte superior del pijama y cortarle también el sujetador, una vez totalmente desnuda, comenzar por introducirle los dedos en la vagina y, acto seguido, penetrarla con su pene en la misma vagina. Inmediatamente después, el procesado introdujo el pene en la boca de la chica, en la que terminó por eyacular, no sin antes advertirla de que no lo mordiese ya que para ella podía ser mucho peor, Bárbara tuvo náuseas y, ganas de vomitar y si bien el procesado llegó a ofrecerle un vaso de agua, no por eso dejó de advertirle que se abstuviera de contar lo sucedido a alguien ya que, caso contrario, la encontraría y la mataría. El mono de trabajo de color azul, el cuchillo, la media-panti de color negro atada y la cinta adhesiva se encontraron en la planta baja de la casa donde acontecieron los anteriores hechos que se dejan narrados, planta baja que el procesado venía utilizando como taller de trabajo con el expreso consentimiento de su propietaria Virginia , empleada suya y madre de Bárbara .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debíamos condenar y condenamos al procesado Serafin , como autor responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de siete años y seis meses, al pago de las costas de la presente instancia, así como deberá abonar a Bárbara , en concepto de responsabilidad civil, en la suma de tres millones de pesetas (3.000.000.- Ptas.). Que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el procesado se tenga en cuenta para el cumplimiento de la pena impuesta conforme a lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal. Reclámese del Instructor la urgente remisión, debidamente tramitada y acabada, de la pieza de responsabilidad civil relativa al procesado. Notifíquese dicha resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, ante la Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la Acusación Particular Dña. Bárbara y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Bárbara , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cr., por violación del art. 180 del C. Penal, párrafo primero circunstancia 1ª y párrafo último, en relación con el art. 179 del mismo Código, norma de carácter sustantivo infringida por indebida inaplicación de la misma, por no haber estimado la concurrencia de violencia o intimidación de carácter particularmente degradante o vejatorio, admitiendo la misma sentencia que la agresión sexual se consumó utilizando un cuchillo, atando a la víctima de pies y manos y cubriéndole el rostro y la cabeza con cinta adhesiva de la empleada en paquetería; Segundo.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cr., por violación del art. 180 del Código Penal, párrafo primero, circunstancia 5ª y párrafo último, en relación con el art. 179 del mismo Código, norma de carácter sustantivo infringida por indebida inaplicación de la misma, por entender que con la utilización del cuchillo el procesado no llegó a exhibirlo, cuando el relato fáctico de la sentencia refiere un uso continuado de dicha arma, y el subtipo agravado en que se fundamenta este motivo de casación no exige la causación efectiva de lesiones sino únicamente el uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de ocasionar la muerte o lesiones; Tercero.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cr., por violación del art. 22, circunstancia 2ª, en relación con el art. 66 regla 3ª, ambos del Código Penal, normas de carácter sustantivo infringidas por indebida inaplicación de las mismas, al no haber estimado la sentencia recurrida la circunstancia agravante de disfraz, admitiendo como probado dicha sentencia que el acusado llevaba el rostro totalmente cubierto con una media anudada de color negro, sin agujero alguno a la altura de los ojos o la boca, y vistiendo un mono de trabajo de color azul; Cuarto.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cr., por violación del art. 22 circunstancia 6ª, en relación con el art. 66 regla 3ª, ambos del Código Penal, normas de carácter sustantivo infringidas por indebida inaplicación de las mismas, al no haber estimado la sentencia recurrida la circunstancia agravante de abuso de confianza, cuando de las afirmaciones fácticas de la sentencia, resulta que el procesado se prevalió de las relaciones existentes con la familia de la víctima para acceder al interior de la vivienda y asegurar la ejecución del delito; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el núm. 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por violación de los principios de legalidad y proporcionalidad, art. 9.3 C.E. en relación con el art. 180, párrafo primero, circunstancias 1ª y 5ª, y párrafo último, del Código Penal, preceptos constitucionales infringidos por errónea aplicación de los mismos, por estimar la sentencia recurrida que la aplicación de la agravación de la pena que correspondería al encardinar los hechos en los expresados tipos agravados del delito de agresión sexual, representaría una doble incriminación que la agresión sexual se vería sancionada con pena más grave que un homicidio.

    1. El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida inaplicación del art. 180.5º del C.P. de 1.995, redacción originaria; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por inaplicación indebida del art. 22.2ª C.P. (disfraz).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular, apoyó sus tres primeros motivos, impugnando el resto, dándose asimismo por instruida la representación del acusado recurrido, que impugnó ambos recursos.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de marzo de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda) que condenó al acusado como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la acusación pública infracción de ley por indebida inaplicación del art. 180.5º C.P., correspondiéndose esta censura casacional con la que se formula por la acusación particular en el segundo motivo de su recurso. Comoquiera que son plenamente coincidentes los fundamentos jurídicos que sustentan ambos motivos, los analizaremos conjuntamente.

Ministerio Fiscal y acusación particular sostienen de consuno que la resultancia de hechos probados que contiene la sentencia impugnada exige la aplicación del subtipo agravado del art. 180.5º C.P. que incrementa la pena para el autor del tipo básico de agresión sexual con penetración del art. 179 cuando aquél "haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150" C.P.

El motivo debe ser estimado.

Como ponen de manifiesto los recurrentes, el Tribunal de instancia declara probados, a los efectos que aquí interesan, los siguientes extremos: a) que el acusado utilizó un cuchillo para obligar a Bárbara a salir de debajo de la cama, donde se había escondido al advertir su presencia; b) que le puso el cuchillo a la víctima a la altura del estómago y, de este modo, la obligó a acostarse boca abajo en la cama para maniatarla de manos y pies con una cuerda y a taparle la boca y casi todo el rostro con una cinta adhesiva; c) que también hizo uso del mismo cuchillo para cortar las prendas que llevaba Bárbara , incluido el sujetador, d) y que el acusado le colocó el cuchillo a la altura del cuello cuando le exigió la felación. Se declara también probado como dato fáctico que figura en la fundamentación jurídica y que complementa el relato histórico de la sentencia, que Bárbara sufrió pequeñas lesiones en el tercer y cuarto dedo de la mano derecha causadas por el repetido cuchillo cuando la víctima intentó arrebatárselo al acusado al salir del escondite donde se había ocultado.

TERCERO

Considera el Tribunal sentenciador que no procede aplicar el subtipo agravado postulado por las partes acusadoras porque el elemento determinante para apreciar el art. 180.5º C.P., no lo sería el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no sería suficiente para integrar el subtipo agravado, invocando en apoyo de su argumento la sentencia de esta misma Sala de 23 de marzo de 1.999 que rechazaba en aquel supuesto la concurrencia del art. 180.5

Ocurre, sin embargo, en la sentencia citada por la Sala de instancia se sostenía también que, ".... habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....". Y que en el caso a que aquella resolución se refería, el autor de la agresión sexual se había limitado a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- hubiera vuelto a aparacer la navaja en cuestión, que ya no se mencionaría nunca en la declaración probatoria.

Es claro que el supuesto actual es bien distinto, pues, según los datos fácticos probados, el acusado no se limitó a una exhibición del cuchillo en el inicio de los hechos, sino que el arma blanca fue utilizada a todo lo largo del episodio en sus diversas fases, estando presente en todo momento hasta el punto de presentarse como un protagonista principal del suceso, y no precisamente de una manera pasiva, lejana o subliminal, sino de un modo agresivo, cercano, inmediato al cuerpo de la víctima sobre la que permanentemente se cernía su activa y amenazante presencia. En estas circunstancias, entre las que no cabe olvidar que la víctima sufrió cortes en los dedos, que por leves que fueran no dejan de ser significativos a los efectos que nos ocupan, no puede por menos esta Sala que declarar la concurrencia en el supuesto examinado de los elementos que integran el subtipo agravado del art. 180.5º C.P., pues si el concreto bien jurídico protegido es la integridad física de la víctima, sancionándose el riesgo que para su incolumidad corporal supone el uso por el agresor de un instrumento especialmente capaz de producir la muerte o lesiones graves, es patente que, a tenor del desarrollo de los hechos, tal peligro existió, aunque no llegara a concretarse en resultados objetivos.

CUARTO

Igualmente debe ser estimado el motivo que formulan Fiscal y acusación particular por indebida inaplicación de la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2º C.P.

Sobre la base del estricto respeto y acatamiento del factum a que obliga la vía casacional del art. 849.1º L.E.Cr., esta censura debe ser acogida si recordamos que la sentencia impugnada declara probado que el acusado, desde el inicio de la agresión llevaba "su rostro totalmente cubierto con una media atada de color negro, sin agujero alguno a la altura de los ojos o boca y vistiendo un mono de trabajo de color azul".

Razona la Sala de instancia la no aplicación de la agravante porque la víctima siempre supo quien era el agresor, por cuanto había visto el coche de éste aparcado entre la casa y reconoció la voz del acusado. La concurrencia de la agravnte de disfraz exige tres requisitos (SS.T.S. de 10 de enero de 1.996, 5 de junio de 1.997, 20 de octubre y 4 de noviembre de 1.998): 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Debiendo insistir en dicho elemento objetivo poniendo de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS.T.S. de 2 de octubre de 1.989 y 10 de octubre de 1.996, entre otras muchas).

Es claro que en el supuesto actual se dan cita estos requisitos y que la agravante debió ser apreciada por más que la víctima hubiera identificado al agresor por otras características como las que consigna la sentencia y que resultan completamente independientes a la utilización de medios eficaces para el enmascaramiento o la desfiguración que pretende el agente. A este respecto, tiene declarado esta Sala que habrá de apreciarse la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" (STS de 17 de junio de 1.999).

Por lo demás, y para finalizar, no podemos dejar de señalar que, como expone la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 1.998, la agravante de disfraz no está condicionada por el efecto que tenga respecto de la identificación del autor del delito. Por el contrario, el fundamento de su punibilidad es la mayor energía criminal que pone de manifiesto por parte del autor en la ejecución del delito. Ciertamente, no faltando precedentes que consideran que la razón de ser de esta agravante son las dificultades que el enmascaramiento produce en relación a la identificación del autor. Sin embargo, es evidente que las acciones de autoencubrimiento, como tales, no pueden constituir un fundamento para la agravación de la culpabilidad del autor y, por lo tanto, el legislador tiene que haber dado a esta agravante un apoyo conceptual diverso.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. formula la acusación particular un motivo por infracción de ley en el que denuncia la indebida inaplicación por el Tribunal de instancia del subtipo agravado del art. 180.1º C.P. Alega el recurrente que los actos de violencia física realizados por el acusado sobre la víctima como medio de alcanzar su propósito de consumar el acto sexual "revisten el carácter particularmente degradante o vejatorio" establecidos en el precepto que se invoca y cuya aplicación resultaría, por tanto, exigible.

Por su parte, el Ministerio Fiscal apoya el motivo, argumentando que la utilización por el sujeto de ataduras, cintas adhesivas, armas y disfraz sitúan a la víctima en un estado de indefensión tal, que conlleva una especial vejación y trato degradante.

No obstante este sostén de la acusación pública, el reproche no puede ser acogido por esta Sala. En efecto, conviene precisar que el art. 180.1º C.P. no sanciona la vejación o la degradación que supone toda agresión sexual realizada por la fuerza o con intimidación, en tanto que la satisfacción de los deseos lúbricos que el agente consigue mediante la pura fuerza o la intimidación coercitiva como instrumentos para doblegar la resistencia de la víctima, no sólo constituye un genuino desprecio al derecho de disposición del propio cuerpo en el ámbito de la sexualidad y a la libertad de decisión del ser humano en este concreto campo de su intimidad, sino que, por ello mismo, significa un gravísimo atentado contra la dignidad de la persona así tratada, por lo que, en definitiva, la agresión sexual violenta o con intimidación lleva ínsita en la propia acción un incuestionable y relevante componente de brutalidad, degradación y vejación de la víctima.

Lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima.

Atar los brazos y las piernas (estas últimas fueron liberadas de sus ataduras a los pocos momentos) y tapar la boca y casi todo el rostro de la víctima con una cinta adhesiva, son, sin duda, acciones de fuerza física que atentan contra el respeto y consideración que todo ser humano merece, pero que, al entender de esta Sala no integran la especial o particular vejación o degradación que exige el tipo penal del art. 180.1º toda vez que dichos actos, en sí mismos, no parecen revestir las características de particular envilecimiento, humillación y desprecio a la dignidad de la persona que requiere el precepto como configuradores de un trato significativamente degradante y vejatorio (véanse SS.T.S. de 16 de mayo de 1.994, 21 de enero de 1.997 y 21 de febrero de 1.998).

Por otra parte, conviene no olvidar que la violencia física o psíquica que se proyecta sobre una persona no es necesariamente equiparable jurídicamente a trato vejatorio o degradante y debe subrayarse que tal diferencia conceptual está reconocida en nuestro derecho positivo (véase art. 106 Código Penal Militar) distinguiéndose claramente entre el maltrato físico o mental que constituye el tipo de trato inhumano, del trato degradante como acción típica diferenciada, entendiendo la doctrina científica que en la primera modalidad delictiva se integra lo bárbaro, salvaje, brutal o cruel, esto es, los actos de violencia física o psíquica de muy notable intensidad, en tanto que el trato degradante equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar o envilecer a alguien afectando a su dignidad humana. En todo caso, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene aplicando el subtipo agravado del art. 180.1º C.P. en aquellos casos en que el acusado de la agresión sexual revela con su conducta un especial y cualificado salvajismo o brutalidad, manifestando con su proceder una particular crueldad innecesaria y gratuita que integraría una especial vejación o degradación para la dignidad personal de la víctima agraviada siempre y cuando ese especial salvajismo y brutalidad refleje un grado tan elevado de perversión del sujeto que justifica una exasperación de la pena tan notable como la que establece la norma que, en el caso de la agresión sexual del art. 179 C.P., puede llegar a suponer quince años de prisión.

Pues bien, a tenor de todas estas pautas doctrinales, esta Sala entiende la no concurrencia de los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación del precepto postulado por el recurrente. Sin desconocer lo repudiable de los actos de violencia que figuran en la sentencia como hechos probados, consideramos que las ataduras de la víctima y taparle el rostro con la cinta adhesiva no constituyen esa especial y cualificada animalidad o perversión que requiere el tipo agravado, cuando es de ver que las alegaciones del recurrente en las que asevera que, de este modo, la víctima fue privada de la visión, oído y olfato sin poder percibir ni prever las reacciones del agresor y sin poder vislumbrar la clase de daños que iba a soportar, son simples especulaciones que no constan como datos probados en la resultancia fáctica de la sentencia, a cuyo estricto contenido debe someterse el análisis casacional que viene exigido por la vía impugnativa del art. 849.1º utilizada, y que, de haber sido declarados probados los extremos mencionados, hubieran podido alterar el pronunciamiento desestimatorio que aquí hacemos.

Por último, y como refuerzo a los precedentes razonamientos, no podemos dejar de subrayar que el recurrente y el Ministerio Fiscal fundamentan su común pretensión de aplicar el art. 180.1º C.P. en el uso de un arma tan peligrosa como un cuchillo por parte del acusado y en el enmascaramiento de éste, pero estos elementos no pueden legalmente ser considerados a los efectos pretendidos al constituir la base fáctica de la apreciación del subtipo del art. 180.5º y de la agravante de disfraz del art. 22.2º C.P., so pena de incurrir en una manifiesta vulneración del principio "non bis in idem".

SEXTO

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia por la acusación particular la falta de aplicación de la agravante de abuso de confianza prevista en el art. 22.6º C.P., porque "el procesado se prevalió de las relaciones existentes con la familia de la víctima para acceder al interior de la vivienda y asegurar la ejecución del delito".

Los argumentos de la Sala de instancia para rechazar esta agravante (fundamento jurídico Cuarto) excusan de otras consideraciones para desestimar el motivo. Dícese allí que para poder estimar esta agravante, tiene que existir una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que debe encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosa, connivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza (así las SS.T.S. de 21 de mayo de 1.992, 26 de mayo de 1.993, 19 de marzo de 1.994 y 22 de noviembre de 1.995). Y basta también con reparar en las relaciones mantenidas entre el sujeto activo del delito y la perjudicada para frontalmente desestimar toda idea de confianza y, muy al contrario, subrayar la casi que ausencia de relaciones entre aquéllos, por resultarle desagradable a Bárbara incluso toda conversación con el acusado, y las suspicacias que sobre su comportamiento para con ella abrigaba por motivo de episodios anteriores (levantarle la camiseta en una ocasión en que se había quedado dormida) lo que llevó a la madre de la chica (que a la sazón mantenía una relación sentimental con el acusado) a prohibirle que subiese a la casa sin que ella estuviese también presente.

SEPTIMO

Por último, el recurrente invoca la infracción de los principios de legalidad y de proprocionalidad, alegando que la sentencia recurrida expone que la agravación de la pena que correspondería al aplicar el art. 180.1º y C.P., representaría una doble incriminación.

La apreciación por esta Sala del subtipo agravado del art. 180.5º C.P. dejan sin fundamento el reproche y, por otra parte, como sostiene acertadamente el Ministerio Público al impugnar el motivo, el Tribunal "a quo" no plantea que con carácter general las circunstancias 1ª y 5ª del art. 180 del Código Penal sean inaplicables por la gravedad de sus penas, en comparación con el delito de homicidio, sino que en el caso concreto no concurren los requisitos exigidos por el legislador penal.

En este sentido, la prohibición de doble incriminación por un mismo hecho es una exigencia de nuestro ordenamiento jurídico

El motivo no puede ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal y con estimación de los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por la Acusación Particular Dña. Bárbara ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 18 de mayo de 2.000, en causa seguida contra el acusado Serafin por delito de agresión sexual. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil uno.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra, con el nº 1 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, por delito de agresión sexual contra el acusado Serafin , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 10 de septiembre de 1.956, hijo de Luis Antonio y de Rosa , natural de Pontevedra, y con domicilio en c/ DIRECCION001 núm. NUM001 B (Pontevedra), interno en el Centro Penitenciario de Teixeiro-A Coruña, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 9 de abril de 1.999 hasta el día de hoy, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de mayo de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia a excepción de las consideraciones que figuran en el segundo respecto a la agravante específica del art. 180.5º y las que constan en el cuarto sobre la agravante genérica de disfraz del art. 22.6º C.P., que se anulan y quedan sustituidas por los epígrafes de la primera sentencia de esta Sala referidos a dichas cuestiones.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Serafin , como autor responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 del vigente Código Penal y 180.5º con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.6 C.P., a la pena de prisión de catorce años, al pago de las costas del proceso de instancia, así como deberá abonar a Bárbara , en concepto de responsabilidad civil, en la suma de tres millones de pesetas (3.000.000.- Ptas.).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.