STS 217/2008, 24 de Abril de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Telde, instruyó Sumario nº 1/06, seguido por delito de agresión sexual, contra Gaspar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, que con fecha 20 de Diciembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 22:00 horas del día 1 de Julio de 2003, el acusado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, invitó a Marí Jose, nacida el 26 de Julio de 1989, a la que había conocido hacía dos semanas, a ir a tomar una hamburguesa a la zona del Centro Comercial Alcampo de Telde. Tal invitación fue aceptada por Marí Jose, que se subió en el vehículo propiedad del acusado, un Opel Corsa matrícula HJ-....-OE. Sin embargo, el acusado Gaspar no tomó la dirección del referido Centro Comercial, sino que se dirigió a una zona de Lomo Magullo, aparcando el turismo en un terreno solitario, próximo a la carretera. Una vez allí, dijo a Marí Jose que se fuera al asiento trasero, a lo que ésta accedió, comenzando ambos a besarse. Acto seguido el acusado Gaspar comenzó a tocar los muslos a Marí Jose y ella le dijo que no quería seguir, que tenía sólo trece años. A pesar de la negativa de Marí Jose, el acusado continuó tocando a la misma los pechos y los muslos, y le quitó el pantalón aprovechando que estaba paralizada por el miedo. En un momento Marí Jose reaccionó e intentó salir del vehículo, si bien no lo logró debido a que Gaspar le tiró fuertemente de los pelos para impedírselo. En ese instante Gaspar le subió las piernas y, apartándole las bragas, le penetró analmente, si bien sacó su pene y le pidió que le hiciera una felación, a lo que Marí Jose se negó, por lo que Gaspar volvió a penetrarla analmente eyaculando. Después ambos se vistieron y el acusado la llevó en su vehículo hasta un lugar cercano a su casa.- Marí Jose no resultó con lesiones externas en el ano". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a don Gaspar, como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.- Asimismo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de trescientos metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años.- En concepto de responsabilidad civil el acusado Gaspar deberá indemnizar a Marí Jose en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), suma que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Gaspar, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a UN PRIMERO y UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por la inaplicación del art. 180.1.3º del Código Penal.

La representación de Gaspar, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por la indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del C.P. y por la no aplicación del art. 181 del mismo texto.

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 de la LECriminal, por falta de claridad en los hechos probados.

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 de la LECriminal.

Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, por vulneración de los arts. 1, 9.2 y 3, 24.1 y 2 y 25 de la Constitución.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Abril de 2008.

La sentencia de 20 de Diciembre de 2006 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas, condenó a Gaspar como autor de un delito de agresión sexual a seis años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que el condenado sobre las 22 horas del día 1 de Julio de 2003 invitó a Marí Jose nacida el 25 de Julio de 2003 a la que había conocido dos semanas antes, a subir a su vehículo para tomar una hamburguesa en un centro comercial, invitación que fue aceptada. Sin embargo, el condenado dirigió el vehículo a una zona solitaria y allí, de mutuo acuerdo, comenzaron a besarse, pero como Gaspar comenzara a tocarle los muslos, ella se resistió diciéndole que no quería seguir, que sólo tenía 13 años, pero a pesar de su negativa, él prosiguió quitándole el pantalón aprovechando que Marí Jose se había quedado paralizada por el miedo, no obstante en un momento posterior intentó salir del vehículo lo que le fue impedido por Gaspar quien le asió fuertemente por los pelos, tras lo cual apartándole las bragas la penetró analmente, para seguidamente pedirle que le hiciera una felación a lo que ella se negó, por lo que volvió a penetrarla analmente eyaculando.

Seguidamente, tras vestirse, la llevó en su vehículo cerca de su casa.

Se han formalizado recursos de casación por Gaspar, que se desarrolla a través de diez motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente, y también se formalizó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, de sentido contrario, que será estudiado en segundo lugar.

Recurso de Gaspar.

Reordenamos el estudio de los motivos, por razones de lógica y sistemática jurídicas, y en tal sentido abordaremos en primer lugar los motivos encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma, para continuar por los de vulneración de derechos constitucionales y concluir con los de Infracción de Ley.

El motivo tercero, por a vía del art. 851-1º LECriminal denuncia oscuridad en los hechos probados, contradicción entre ellos y predeterminación del fallo.

Ya es sabido que el número primero del art. 851 LECriminal contiene tres vicios in procedendo de carácter autónomo, por lo que es preciso que el recurrente que desee utilizar este cauce, debe elegir y justificar adecuadamente la concreta denuncia que efectúe y acotar los concretos extremos de los hechos probados donde se acredita el vicio.

Esta prevención la obvia el recurrente que "in genere" se limita a denunciar los tres vicios conjuntamente con lo que ya se incumple la obligación de concretar la causa de la impugnación como se exige en el art. 874 LECriminal, pero además, en la argumentación conecta el triple vicio in procedendo alegado con el hecho de que la víctima no presentase lesiones sugerentes de la penetración por vía anal que ella denuncia, que el recurrente desconocía la edad de Marí Jose y que no aparentaba la edad que tenía, y finalmente impugna la responsabilidad civil acordada en su favor.

Como se observa, ninguna de las denuncias tiene su encaje en el concreto cauce casacional empleado ni en ninguno de los tres vicios que tan injustificadamente se denuncian.

Por lo demás, si lo que se quiere decir --y que no se dice--, es que resulta improcedente la aplicación del subtipo del art. 180.1 - 3º --víctima menor de trece años o especial vulnerabilidad--, tal agravación no se acordó en la sentencia, por lo que en definitiva, la desestimación del motivo es inexcusable.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, también por la misma vía que el anterior, pero con la cita de párrafo tercero, denuncia fallo corto, es decir, que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de acusación o denuncia.

Anuda al motivo el silencio que la sentencia mantiene sobre la alegada situación de toxicomanía que, a la sazón, tenía el recurrente. Ciertamente la sentencia guarda silencio al respecto, pero no es menos cierto que el recurrente nada solicitó al respecto. En efecto, en su escrito de conclusiones definitivas se limitó a solicitar la absolución sin interesar la aplicación de la atenuante que ahora se solicita. En esa situación es evidente que la cuestión tiene la naturaleza de cuestión nueva que, como tal, debe ser desestimada de acuerdo con la doctrina de esta Sala en relación a las cuestiones nuevas alegadas por primera vez en casación --SSTS 733/2006 y 1288/2006 entre las más recientes--.

Es posible que en el informe oral, hiciese alguna referencia al respecto, lo que se dice en clave de mera posibilidad porque en el acta del Plenario, no se recogen las manifestaciones del letrado, pero en todo caso, aunque así hubiese sido, el Tribunal sólo está obligado a dar respuesta a las cuestiones jurídicas oportunamente alegadas, y es obvio, que una petición de esa naturaleza debió, inexcusablemente de haberse solicitado en el escrito de conclusiones definitivas que representa el panel de cuestiones a las que debe dar respuesta el Tribunal.

Un examen del escrito de conlusiones provisionales, obrante al folio 404 del rollo de la Audiencia y del acta del Plenario --folio 556-- donde se elevaron a definitivas las concusiones d ela defensa, acredita que nada se solicita sobre una posible toxicómana.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos a continuación al único motivo formalizado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales. Se trata del motivo tercero en el que se alega la violación de los artículos 1 --sic--, 9-2º y 3º, 24 y 25 de la Constitución.

Es obvio que el mero planteamiento del motivo en estos términos lleva necesariamente a la desestimación en la medida que, in genere, se dice vulnerados todos los derechos y garantías propios del proceso y de todo imputado en una sociedad democrática, y evidentemente, no puede obligarse al Tribunal a dar respuesta a todas y cada una de las posibles violaciones que pudieran haber existido.

En la argumentación del motivo, parece que lo realmente apetecido es, una vez más, sustituir la valoración que del resultado de las pruebas efectuó el Tribunal por otra valoración en el sentido y dirección absolutorio que solicita el recurrente, y decimos lo que antecede, porque en síntesis lo que se dice en apoyo del motivo es que la condena se funda en la sola declaración de la víctima, afirmando que no existió ánimo de resentimiento o venganza, y no aceptando la versión del recurrente, cuando éste, se afirma, nada tiene que acreditar pues su inocencia se presume ab initio y finaliza el motivo --lo que constituye una evidente contradicción argumental--, aceptando una pena de dos años que por la concurrencia de la atenuante de drogadicción quedaría reducido en la pena de un año de prisión.

En definitiva, puede concluirse afirmando que lo que se denuncia es violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, verificamos que el Tribunal sentenciador valoró la prueba de cargo y de descargo, alzaprimando la superior credibilidad de la declaración de Marí Jose porque sobre no aparecer tacha alguna que le restase credibilidad existieron corroboraciones externas que reforzaban tal credibilidad, tales como los informes médicos y la prueba de inspección ocular que reveló la existencia de varios cabellos lo que coincide con su relato de que cuando ella quiso salir del vehículo, fue sujetada por el recurrente por los cabellos. Más aún también valoró las declaraciones del condenado en el concreto aspecto de la variación, relevante, de no aceptar en un primer momento las relaciones sexuales, posteriormente, reconocer que sí había tenido relaciones sexuales. El f.jdco. primero de la sentencia da cumplida cuenta de todas las pruebas valoradas por el Tribunal que le permitieron construir el relato histórico descrito como hechos que el iter disuasivo, anclado en las pruebas de cargo es coherente, razonado y ayuno de toda arbitrariedad, debiéndose ser mantenido a pesar de la existencia de pruebas de descargo que, también de forma razonada y razonable fueron rechazadas --la declaración de la amiga Guacimara y de los padres del recurrente--.

No hubo vacío probatorio, el Tribunal contó con prueba de cargo válida constitucionalmente, que fue legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que en fin, fue debidamente razonada siendo su conclusión razonable.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos a los dos motivos formalizados por la vía del art. 849 de la LECriminal.

Se trata de los motivos primero y segundo.

El motivo segundo, por la vía del error facti del párrafo 2º del art. 849 LECriminal, denuncia error en la valoración que efectuó el Tribunal de las pruebas. Dicho error se concretaría en la inexistencia de penetración anal que declara como ocurrida en la sentencia.

Se dice que en la medida que no se apreciaron lesiones de ningún tipo que pudieran haber corroborado dicha penetración, esta no se produjo y en apoyo de esta tesis cita los informes médicos obrantes en las actuaciones, concretamente los obrantes a los folios 12, 80 a 83, 91 a 93, 124 a 133, 230 a 232, así como diversas declaraciones de testigos y de la propia víctima y el informe de la inspección del vehículo, y datos sobre determinados tráficos de llamadas telefónicas.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo y 835/2006 de 17 de Julio--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

De acuerdo con la doctrina expuesta, deben rechazarse como pruebas documentales las declaraciones (que son pruebas personales aunque obren documentadas por escrito), y por su carácter inespecífico los tráficos sobre llamadas telefónicas nada acreditan como tampoco la falta de identidad de los cabellos encontrados en el vehículo. El Tribunal de instancia no dice que dichos cabellos pertenecieran a Marí Jose, sino que el haber encontrado los mismos es coincidente con el relato de la víctima -- f.jdco. segundo--.

En relación a lo que es el tronco central del motivo, el error acreditado por la prueba pericial como dice y psicológico, un examen de los diversos peritos médicos lleva de forma clara a la conclusión de no patentizarse de ellos la existencia del error que se denuncia en relación a la penetración con eyaculación anal.

1. El informe del folio 12, del doctor Simón efectuado el día 3 --los hechos ocurrieron el día 1--, se dice que en la exploración psicológica no se parecían lesiones, en genitales externos, el himen está íntegro y tampoco hay lesiones en el ano.

   Dicho informe por sí sólo no excluye la posibilidad de una penetración, en concreto, se recoge en el f.jdco. primero que la existencia del himen íntegro no impide unas relaciones sexuales; al respecto debe recordarse, además, que los hechos enjuiciados se refieren a una penetración anal, y por su parte, el condenado reconoció haber tenido, antes, penetraciones vaginales.

2. El informe médico de los folios 91 a 93, relativo al examen de la braga, sólo apreció una escasísima presencia de espermatozoides lo que dificulta la extracción del ADN. Tampoco en relación a esta pericial puede afirmarse que el Tribunal incurrió en un error.

3. El informe de los folios 80-81 del Hospital Materno Infantil del 3 de Julio, se pronuncia en idéntico sentido que el primer informe ya analizado, sobre la inexistencia de lesiones.

4. El informe psicológico del folio 124 a 132, efectuado por el Psicólogo Forense Sr. Alvaro, concluye por estimar creíble lo relatado por Marí Jose. Es obvio que tampoco en base al mismo puede objetivarse error alguno en la valoración de las pruebas que efectuó el Tribunal.

5. Finalmente, el informe de los folios 230 y 232 relativo al análisis de la sangre hallada en la braga examinada, dio por resultado ser sangre de mujer sin que se haya encontrado material genético de procedencia masculina. También aquí dicha ausencia no es equivalente a imposibilidad de relación sexual, ni por tanto puede predicarse error.

   En conclusión, del examen de las periciales, ni individualmente ni en una valoración colectiva queda acreditado el error que se denuncia, por lo que el resultado de los hechos probados, cuyo mantenimiento era cuestionado con pretensión de alteración, debe quedar en los términos en que se fijó pro el Tribunal.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo primero, encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal en denuncia de haberse aplicado indebidamente, los arts. 178 y 179, debe ser, sin mayores argumentaciones, rechazado, dada la naturaleza derivada de este motivo en relación al anterior, del que vendría a ser su conclusión. Por ello, el rechazo del anterior arrastra al actual ya que en los hechos probados se describen unas acciones que constituyen el delito descrito en los arts. 178 y 179 Cpenal.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, también formalizó recurso de casación contra la sentencia en pretensión de que debió aplicarse el subtipo agravado del art. 180.1-3º del Cpenal --especial vulnerabilidad de la víctima, o ser menor de 13 años--.

Tal agravación está expresamente rechazada en la sentencia en los siguientes términos:

"....Sin embargo, la Sala no aprecia la concurrencia del tipo agravado del art. 180.º.3ª del Código Penal, es decir, la especial vulnerabilidad de la víctima. La cualificación ha de superar o constituir un plus a esa violencia o intimidación básicas ejercidas sobre la víctima, que justifique la exasperación punitiva, no despreciable, que alcanza niveles represivos que podrían exceder de la gravedad insita en la conducta que trata de castigar (STS 7-2-2006 ). En el presente caso, precisamente, se ha estimado que concurre el uso de la violencia teniendo en cuenta aquellas circunstancias que la hacen vulnerable, por lo que su apreciación podría suponer vulneración del principio "non bis in idem" (STS 242/04, 27-2, STS 839/04, 28-6 ). Por otro lado, tampoco ha quedado acreditado que el acusado conociera a ciencia cierta la edad de Marí Jose, salvo porque ella misma se la dijo en el momento de la agresión sexual. Así, el testigo Enrique manifestó que nunca comentaron expresamente la edad de Marí Jose aunque, según él, aparentaba, "como mucho", quince años de edad. Asimismo, Guacimara manifestó que era posible que Gaspar no conociera la edad exacta de Marí Jose, declarando que la menor salía con un grupo de amigos de edad superior a la suya; de hecho, tanto Enrique como Guacimara eran mayores que Marí Jose. Surgen, por tanto, dudas en el Tribunal que deben de ser resueltas en beneficio del reo....".

De acuerdo con la doctrina de la Sala, de las cuatro circunstancias que configuran la agravación del art. 180.1-3º -- vulnerabilidad por edad, enfermedad, situación, y en todo caso ser menor de 13 años--, sólo la cuarta opera con carácter absoluto en casos de ser la víctima menor de 13 años. Las demás exigen una cumplida acreditación fáctica desde las tres perspectivas que exige el tipo.

Pues bien, la edad debe ser descartada porque, a la sazón, Marí Jose tenía 13 años, 11 meses y 6 días, por lo tanto queda extramuros de la protección del tipo.

En relación a la vulnerabilidad por edad, enfermedad o situación, en el factum nada existe que pueda ser sugerente de una situación de superioridad toda vez que ya se declaró la violencia como medio comisivo para la relación sexual impuesta.

Ciertamente, ambos se conocían de antes, él la invitó a tomar una hamburguesa y, hay que suponer que de común acuerdo esa inicial propuesta fue cambiada por dirigirse a un lugar apartado donde estuvieron besándose. Es en este escenario donde el recurrente quiso ir a más, y donde Marí Jose, con toda legitimidad se negó, porque en una relación erótico/amorosa entre dos personas, cualquiera de ellas tiene la libertad de fijar el límite, y negarse ir a más de forma seria y decidida y es obligación de la otra parte respetar esa libertad y no vencerla con la fuerza o el miedo, y eso fue lo que ocurrió en este caso, pero la vulnerabilidad que pudiera predicarse de la soledad del escenario, carece de relevancia penal a los efectos del art. 180.1-3º por dos razones en este caso: primero porque ese escenario fue querido por ambas personas, y segundo no fue buscado a propósito desde el inicio, sino que, dados los hechos probados, la violencia surgió ex novo ante la negativa de la menor a ir "más" lejos en la relación que estaban teniendo, por lo que la violencia viene a coincidir con la vulnerabilidad de la menor derivada del paraje, de suerte que dicha superposición impide la valoración independiente de situación de violencia y de vulnerabilidad.

Cuestión distinta, irrelevante penalmente, es la reflexión desde la dogmmática victimológica de que en ocasiones, la víctima se coloca ella misma de forma inconsciente o irreflexiva en una situación de peligro que puede facilitar su propia victimización, lo que en modo alguno puede servir de expediente para disminuir la culpabilidad del agresor en estos delitos violentos ni menos para transferir su culpabilidad, pero tampoco puede servir de expediente para agravar dicha responsabilidad del autor, y en ese sentido se puede citar la STS 1644/2001 de 18 de Octubre, en la que se declaró que la propia e involuntaria actividad de la víctima en su propia victimización por su autopuesta en peligro, no puede ser valorada para apreciar una especial perversidad del agente o vulnerabilidad de la víctima.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la condena en costas derivadas del recurso formalizado por la representación de Gaspar por su desestimación, siendo de oficio las correspondientes al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

III.