STS 1077/2002, 10 de Junio de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha10 Junio 2002
Número de resolución1077/2002

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Íñigo , Ricardo y Carlos José , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga - Sección 3ª-, que les condenó por los delitos de agresión sexual, agresión sexual en grado de tentativa, dos delitos de lesiones y un delito de robo con violencia en las personas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Sras. Huertas Vega, los dos primeros, y Moline López, el tercero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción nº 5 de Fuengirola instruyó el Sumario 2/94 contra Íñigo , Ricardo y Carlos José y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 3ª- que, con fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "De las pruebas practicadas resulta probado y así se declara, que los procesados Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, Ricardo , nacido el 10 de Noviembre de 1976 y sin antecedentes penales y Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la localidad de Fuengirola, sobre las 3,00 horas del día 18 de Mayo de 1994, puestos previamente de acuerdo y con unidad de propósito, abordaron, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, a la pareja integrada por Everardo y Yolanda , cuando pasean a la altura del paraje conocido como "Arroyo Pajares", en el Paseo Marítimo, exigiéndoles dinero, en tono amenazante, momento en el que Ricardo , junto a Íñigo , aprovechando que el otro procesado y otra persona cuya identidad no ha podido ser determinada, entre estos dos, tenían retenido a Everardo , anulando totalmente la posibilidad de auxilio a su novia, se llevaron a Yolanda , en contra de su voluntad, agarrada fuertemente entre los dos, a un descampado próximo, con ánimo de yacer con ella, penetrando en primer lugar Íñigo , quien, tras desnudarla completamente de cintura para abajo, y tumbada en el suelo, le introdujo el pene en la vagina, sujetándola en todo momento Ricardo , quien se dispuso seguidamente a penetrarle también, sin logar su propósito, al conseguir Yolanda , dando un manotazo a Ricardo , e hiriéndole con un objeto punzante que este tenía y que no utilizó, dándose a la fuga ambos procesados, al percatarse de la presencia policial, arrojando el bolso de la víctima, en las inmediaciones, y habiéndole causado a Yolanda , unas heridas consistentes en contusiones en mano y antebrazo derecho, que precisaron, además de una asistencia facultativa, tratamiento médico, tardando en curar cinco días, de los cuales, estuvo uno de ellos impedida para sus ocupaciones habituales.

    Entre tanto Carlos José y la otra persona cuya identidad no ha podido ser determinada, con pleno conocimiento de la agresión que estaba sufriendo Yolanda , imposibilitanto en todo momento el auxilio de Everardo , que fue golpeado con una piedra en la cabeza al negarse a darle el dinero exigido, y amenazado en todo momento por Ricardo y el otro desconocido, le arrebataron la cartera conteniendo 20.000 pesetas, una medalla de oro con la Virgen del Carmen y dos cheques del Banco Ing Bank, causándole una lesiones, que consistieron en heridas inciso-contusa, y contusión en región occipital, precisando, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, cosistente en puntos de sutura, precisando nueve días para su curación de los que, todos ellos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Los efectos sustraídos fueron recuperados, al ser detenido Carlos José , por la Policía Local, que hizo acto de presencia en el lugar de los hechos, en el momento que estos ocurrían".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Carlos José , Íñigo Y Ricardo , como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos: A) Un delito de agresión sexual consumado; B) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa; C) Un delito de robo con violencia en las personas, y D) Dos delitos de lesiones; ya definidos, concurriendo la atenuante de minoría de edad en los procesados Íñigo y Ricardo y sin circunstancias en el otro procesado, a la pena para el procesado Carlos José de TRECE AÑOS DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito A), de SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito B); de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito C), de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ela condena, por cada uno de los delitos D), debiéndosele aplicar la limitación prevista en el artículo 76 del actual Código Penal; para los procesados Íñigo y Ricardo , a cada uno, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION por el delito A); a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION por el delito B); a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISION por el delito C); a la pena de CUATRO MESES DE PRISION por cada uno de los delitos D), con aplicación del artículo 71-2 del Código Penal actual, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, al pago proporcionalmente los referidos procesados indemnizar conjunta y solidariamente a Everardo en la cantidad de 72.000 pesetas por las lesiones y a Yolanda en 8.000 pesetas por las lesiones y en cinco millones de pesetas por la agresión sexual sufrida por ésta, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado por el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente respecto del procesado Íñigo y reclámese la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho, respecto de los otros, y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Lázaro , de los delitos de robo con violencia y violación en grado de frustración de los que provisionalmente venía acusado, por retirada de la acusación del Ministerio Fiscal, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se acordadon contra el mismo, al que será devuelta la fianza de 500.000 pesetas constituída, en garantía de su situación personal. Y se declara de oficio una cuarta parte de las costas procesales".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por los acusados Íñigo , Ricardo y Carlos José , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Íñigo y Ricardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en falta de claridad en los hechos probados.

TERCERO

Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al carecer la sentencia de fundamentación alguna con lo que se infringe tanto el art. 120 como el 24 de la Constitución Española.

CUARTO

Al amparo del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse en ella todos los puntos objeto de defensa.

QUINTO

Infracción de precepto constitucional que tiene su entrada en la casación, además de por el apartado 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vía establecida al efecto por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringirse el artículo 24.1 y 2 de la Norma Suprema.

SEXTO

Infracción de precepto constitucional que tiene su entrada en la casación, además de por el apartado 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vía establecida al efecto por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringirse el artículo 24, por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que ampara a mis representados.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, concretamente el art. 180, apartados 2º y , del Código Penal.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, concretamente el art. 28 del Código Penal, con relación al delito de lesiones sobre Everardo .

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, concretamente el art. 16.1 y 62 del Código Penal, con relación al delito de robo.

La representación procesal de Carlos José , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringidos los preceptos constitucionales recogidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española -todos tienen derecho a la presunción de inocencia-.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se adhiere a los motivos octavo y noveno, impugnando el resto. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 30 de mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Carlos José

PRIMERO

Se formaliza el primer motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegándose vulneración del principio de contradicción, artículo 24.1 de la Constitución Española.

Se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías al no haber podido someter a contradicción a los testigos de cargo al no haber comparecido al Plenario, sin que las declaraciones prestadas durante la instrucción del sumario puedan ser valoradas al no haber sido efectuadas en presencia del Letrado del acusado.

Aunque a efectos dialécticos se admitiera que la única prueba de cargo sobre la participación del recurrente que tomó en consideración el Tribunal para formar su convicción fuera el testimonio de las víctimas prestado durante la instrucción, el motivo sería improsperable conforme constante jurisprudencia de esta Sala al estar ambos en ignorado paradero a pesar de las varias gestiones realizadas para su localización que provocaron múltiples suspensiones de las sesiones señaladas para la vista oral, por lo que resulta adecuada y procedente la lectura de sus declaraciones en los términos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose mencionar al respecto que incluso el Letrado del recurrente protestó en más de una ocasión en la instancia por sus suspensiones acordadas a instancia del Ministerio Fiscal.

El motivo, debe rechazarse.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-, en el segundo motivo del recurso.

Se alega falta de prueba de cargo practicada con las garantías del Plenario.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Es evidente que existe prueba incriminatoria, ya que los Policías Locales NUM000 y NUM001 declararon en el Plenario cómo a su llegada, los acusados huyeron logrando solo detener al recurrente y recuperar los objetos sustraídos a Everardo , pero también vieron a la chica en estado lamentable y deprimido, desnuda de cintura para abajo y gritando que la habían violado, por lo que no pueden ser reputados testigos de referencia, sino como testigos muy directos sobre determinados hechos que corroboran las declaraciones de las víctimas, reiteradas, claras y constantes durante la instrucción y que fueron leidas en el Plenario, lo que es totalmente correcto, conforme se ha expuesto en el fundamento precedente, al encontrarse dichos testigos en el extranjero y en ignorado paradero.

Además declararon los médicos que examinaron a Yolanda y le apreciaron varias contusiones y hematomas compatibles con intentos de inmovilización, los que hallaron además semen en su camiseta, aportándose como documental el parte de asistencia por lesiones a Everardo , corroborando, por tanto, los testimonios de las víctimas.

Por último Everardo prestó declaración al menos una vez en presencia del Letrado del recurrente-folio 140- y éste siempre ha reconocido que acompañaba a los otros procesados.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

Recurso de Íñigo y Ricardo

TERCERO

Al amparo del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, y como tal se señalan las palabras "tratamiento médico".

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación --SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989--- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

Conviene precisar, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, que el lenguaje jurídico toma prestados necesariamente conceptos y vocablos que forman parte inseparable de la lengua común, por lo que no siempre la expresión utilizada, aunque tenga su encaje en la descripción de un determinado tipo penal, está teñida de un sentido exclusivamente jurídico, siendo posible su comprensión por personas que no tengan una formación en ciencia del derecho, que es lo que ocurre con la frase invocada, que es asequible a cualquier persona.

El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de claridad en los hechos probados, en el segundo motivo de impugnación.

Dentro de este sistema normativador, cobra especial importancia la fijación del hecho o hechos declarados probados, cuya falta de claridad, constituye el vicio denunciado, y del que se ha hecho mención; y que sin ánimo de agotar el tema, puede sistematizarse del siguiente modo: 1º) ha de tratarse de un hecho recogido en la sentencia, ya dentro del apartado de la motivación especificamente destinada a ello -artículo 142-1º de la Ley Procesal Penal-, ya en las afirmaciones de carácter fáctico que se contengan en la fundamentación jurídica, sin que las omisiones tengan cabida dentro de este vicio sentencial, ya que el lugar adecuado para denunciarlas es el previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2º) los hechos han de ser necesarios para la subsunción, entendiendose por hecho, en cuanto objeto del proceso penal, el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico, un cierto acaecer que encuentra dentro de si, los extremos mínimos previstos en una hipótesis normativa; 3º) la falta de claridad propiamente dicha existe cuando en los hechos probados, se produce una incomprensión por la falta de inteligencia de las frases utilizadas, o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida, lo cual provoque una laguna o vacio en la descripción de los hechos; 4º) la declaración fáctica ha de ser terminante, es decir han de utilizarse términos apodicticos, evitando la utilización de términos dubitativos o ambigüos- Tribunal Supremo Sentencias 19 enero, 3 Febrero 1.998-.

En primer lugar se reprocha que el Tribunal haya copiado el relato de hechos redactado por el Fiscal en su escrito de conclusiones y luego considera que adolecen de cierta incomprensión las siguientes frases: "con ánimo de obtener un beneficio ilícito, exigir el dinero en tono amenazante, hiriéndole con un objeto punzante que éste tenía y que no utilizó, y amenazado en todo momento por Ricardo ".

El motivo debe rechazarse. El relato de hechos no adolece de falta de claridad, que es la denuncia realizada, por ser más o manos similar o idéntico al formulado por el Ministerio Fiscal, sin que por otra parte las frases a que se refiere el recurrente adolezcan de tal falta, pues el factum es claro e inteligible.

QUINTO

Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 120 y 24 de la Constitución Española, en el tercer motivo del recurso.

Sostiene el recurrente que el Tribunal no ha motivado su resolución suficientemente al no especificar el contenido de las declaraciones de las víctimas, y que esto supone la imposibilidad de conocer cuál ha sido el razonamiento seguido para delimitar la participación de cada uno de los acusados en los hechos y para formar su convicción.

El motivo debe rechazarse. La participación de los acusados aparece perfectamente descrita en los hechos declarados probados y a ello ha llegado

el Tribunal por las declaraciones de las víctimas, sin que sea necesario consecuentemente reiterar sus contenidos en la fundamentación jurídica.

SEXTO

Al amparo del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se aduce no resolución de los puntos objeto de defensa, respecto al acusado Ricardo .

A) Los requisitos que exige la doctrina de esta Sala para su estimación son los siguientes:a) que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo; b) que dicha cuestión o pretensión haya sido formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles; c) que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas; y d) que, en último término, el vicio denunciado no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (v. ss. de 25 de febrero de 1985, 7 de diciembre de 1989, 18 de marzo de 1992, 27 de enero de 1993, 28 de marzo de 1994, 25 de marzo de 1996, 6 de octubre de 1997, y 24 Marzo 1998 entre otras). Y, aunque la más reciente jurisprudencia estima improcedentes las respuestas meramente implícitas, por exigencias del art. 24 de la Constitución (v. ss. T.C. 175/1990, 88/1992, 263/1993, 169/1994 y 58/1996, entre otras, y ss. de este Tribunal de 13 de octubre de 1990 y de 9 de febrero de 1993, ad exemplum), no es menos cierto que la misma jurisprudencia viene matizando su posición al respecto. Así, en la sª del T. C. 26/1997, se dice que "en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado (este Tribunal) que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión". El mismo Tribunal Constitucional, en la sª 172/1997, afirma que, para apreciar este vicio procesal, "ha de comprobarse si la cuestión ha sido suscitada en el momento procesal oportuno y "si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión"; siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".

Esta Sala, por su parte, tras reconocer la "absoluta cautela" con la que debe aplicarse la denominada desestimación implícita de alguna cuestión jurídica planteada por las partes, afirma que, ello no obstante, "tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible, en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta", como se dice en la sentencia de 27 de abril de 1994, en la que se dice también que "en similar sentido se orienta la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la reciente sentencia T.C. 195/95, de 19 de febrero, señala que "la incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración de aquel derecho fundamental, vulneración que, no obstante, a la luz de la más reciente jurisprudencia constitucional sobre el tema, no cabe apreciar cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita (por todas, ss. T.C. 4 y 169/1994), aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas (ss. T.C. 14/1985, 29/1987 y 169/1994, entre otras)". Doctrina expresamente asumida por este Alto Tribunal (v. ad exemplum, las sentencias de 29 de abril y 2 de julio de 1997). Este Tribunal, por lo demás, ha destacado también en esta línea -en relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- la relevancia de la ausencia de toda referencia en el "factum" de la sentencia al hecho fundamentador de la circunstancia cuya estimación haya sido pedida por las partes (v. sª de 28 de marzo de 1996).

A tenor de la doctrina expuesta, no hay en el factum, ni en los fundamentos jurídicos, dato objetivo alguno que permita inferir que en la comisión de los hechos, el acusado había ingerido bebidas alcohólicas, que le produjera una disminución, aunque fuera leve, de sus facultades intelectivas o volitivas.

El motivo, pues, debe rechazarse.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega en el quinto motivo, infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Se alega que en ningún momento del procedimiento se ha tenido oportunidad de interrogar a las víctimas por lo que se les ha producido a los acusados una manifiesta indefensión.

Para desestimar el motivo es necesario diferenciar a los recurrentes, como señala el Ministerio Fiscal:

  1. El Letrado de Ricardo estuvo presente durante los interrogatorios a las víctimas -folios 91 y 140-, realizados durante fase sumarial.

  2. El procesado Íñigo estaba en ignorado paradero desde que ocurrieron los hechos, habiéndose dictado orden de busca y captura contra el mismo, por lo que ni había declarado, ni nombrado Abogado, ni pudo participar en el interrogatorio de las víctimas, por su propia y exclusiva voluntad.

Pero además hay que resaltar que hubo cuatro suspensiones del juicio oral -21 febrero, 14 junio y 3 diciembre 1996 y 22 setiembre 1997- y, salvo en la primera, el Letrado de Íñigo interesó se celebrara el juicio aunque los testigos- víctimas no habían comparecido; cuando por fin se iniciaron las sesiones del juicio oral el 4 de mayo de 1998, a dichos testigos tampoco se les había podido citar por estar en ignorado paradero, lo que no fue obstáculo para que comenzaran las sesiones sin perjuicio, como consta en el acta, de que se siguieran realizando gestiones; continuando el juicio el 18 de mayo de 1998 sin que tampoco fueran localizados, y pese a ello, ninguno de los Letrados solicitó la suspensión, procediéndose por el Secretario a la lectura de sus declaraciones conforme a lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a instancia del Ministerio Fiscal, no formulándose objeción alguna por sus defensas.

Por tanto, el Letrado de Ricardo interrogó a las víctimas durante la instrucción por lo que se respetó el derecho a la contradicción aunque fuera en fase sumarial, y el Letrado de Íñigo no manifestó interés alguno en poder interrogarles durante la fase del juicio oral por lo que mal puede alegar ahora que el Tribunal le impidió su derecho a contradecir los testimonios de cargo citados, que en definitiva accedieron al Plenario.

Por ello, ha de desestimarse el motivo.

OCTAVO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-, en el sexto motivo.

Se alega insuficiencia de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

El motivo debe rechazarse; el Tribunal pudo valorar los testimonios de las víctimas prestados durante la instrucción y que fueron leidos en el Plenario conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo reiterada doctrina de esta Sala de que constituye una excepción a la necesidad de inmediación la residencia en país extranjero y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible su localización por desconocer su paradero -sentencias del Tribunal Supremo de 15 febrero y 5 abril de 2001-. En este caso, el testigo Everardo residía en el extranjero, y la testigo Yolanda estaba en ignorado paradero.

Además, el Tribunal valoró los testimonios de los Policías Locales NUM000 y NUM001 que declararon en la vista oral como vieron a unas personas huir, logrando detener al procesado Carlos José y recuperar los objetos sustraídos a Everardo , llegando a ver a Yolanda en estado lamentable y deprimido, desnuda de cintura para abajo y gritando que la habían violado; el peritaje de los médicos que examinaron a Yolanda y le apreciaron varias contusiones y hematomas compatibles con intentos de inmovilización, y los que hallaron semen en la camiseta, aportándose como documental el parte de asistencia de Everardo por lesiones, que no fue impugnado; y por último los acusados Carlos José y Ricardo reconocieron su presencia en el lugar de los hechos y la del acusado Íñigo y cierta participación al menos en el robo.

NOVENO

Al amparo del nº 1 de artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 180.2º y del Código Penal, en el séptimo motivo de impugnación.

Se alega aplicación indebida del nº 2 del artículo 180 del Código Penal, ya que fueron solo dos los procesados que violaron a la víctima y del nº 5 por no haber hecho uso de ningún medio peligroso.

El Tribunal no ha aplicado el nº 5 del citado artículo, sino el nº 2 exclusivamente, como se evidencia del razonamiento expuesto en el fundamento jurídico 1º y de las penas impuestas, incompatibles con el último párrafo del citado artículo, como lo evidencia la pena de trece años impuesta al acusado mayor de edad.

En cuanto a la aplicación del nº 2 del artículo 180 del Código Penal, el motivo no respeta el factum en donde se describe una actuación de cuatro personas en grupo aunque desempeñando distinto papel.

Ha de desestimarse el motivo.

DECIMO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, en el octavo motivo.

Se alega que no les resulta aplicable el párrafo 2º del artículo 242 del Código Penal, en cuanto a la sustracción de efectos a Everardo , al no poderse inferir racionalmente que fueran conocedores de la utilización de la piedra, ni por tanto pueden ser considerados autores de las lesiones causadas al mismo.

El motivo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, debe ser estimado en cuanto al delito de lesiones causadas a Everardo , al no poderse inferir que los recurrentes conocieran que el otro acusado y la persona no identificada portaban una piedra con la que golpearon a aquél, produciéndole las lesiones reseñadas en el relato histórico.

Debe, pues, casarse y anularse la sentencia de instancia en tal particular dictándose a continuación la procedente.

UNDECIMO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal, en relación con el artículo 242.1 del Código Penal, en el noveno motivo.

El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse. Como señalan los recurrentes, al ser detenido el procesado Carlos José y los efectos sustraídos a Everardo inmediatamente recuperados por los Policías que accedieron al lugar, el robo debe entenderse no consumado, sino en grado de tentativa, procediendo también casar y anular la sentencia de instancia en tal particular.

El motivo también debe beneficiar al procesado Carlos José , a tenor del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al encontrarse en idéntica situación que los otros recurrentes, y serle favorable.

DUODECIMO

Dado que los condenados Íñigo y Ricardo tenian menos de dieciocho años cuando cometieron los hechos, procede que, en ejecución de sentencia, se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la LORPM, en vigor desde el pasado 13 de enero de 2000, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Carlos José , y los de los otros recurrentes Íñigo , Ricardo , salvo el OCTAVO MOTIVO, parcialmente, y el NOVENO, que se ESTIMAN y que se extiende al otro recurrente Carlos José , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 3ª-, que les condenó por los delitos de agresión sexual, agresión sexual en grado de tentativa, dos delitos de lesiones y un delito de robo con violencia en las personas, casando y anulando la referida sentencia en tal particular. Se condena en costas a Carlos José y se declaran de oficio las de los otros dos. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte, a los recurrentes, Ministerio Fiscal y al Tribunal sentenciador, con remisión de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.

Dado que los condenados Íñigo y Ricardo tenian menos de dieciocho años cuando cometieron los hechos, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la LORPM, en vigor desde el pasado 13 de enero de 2000, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil dos.

El Juzgado Instrucción nº 5 de Fuengirola instruyó el Sumario 2/94 contra Íñigo , nacido en Alcazaquivir, el día 30 de agosto de 1977, obrero, soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 15 de junio de 1994 al 26 marzo de 1996; Ricardo , nacido el 10 de noviembre de 1976 en Kenitra (Marruecos), con DNI nº NUM002 , hijo de David y Montserrat , soltero, de profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 6 de junio de 1994 al 26 de marzo de 1996; y Carlos José , nacido en Nador (Marruecos), con pasaporte marroquí nº NUM003 , nacido el 2 de febrero de 1975, soltero, de profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 15 de junio de 1994 al 26 de marzo de 1996, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 3ª-, que con fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.

Se aceptan, incluso el de hechos probados.

Se aceptan, salvo lo referente a la autoría de un delito de lesiones para Íñigo y Ricardo , y la consumación en el delito de robo por los tres acusados.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, debemos absolver a los acusados Ricardo y Íñigo del delito de lesiones causadas a Everardo , del que deben ser absueltos, y asimismo, el delito de robo con violencia en las personas, debe estimarse en grado de tentativa, para todos los acusados, Ricardo , Íñigo y Carlos José , individualizándose su penalidad conforme al artículo 62 del Código Penal vigente y rebajando la pena en un grado; y a los dos primeros además, con el artículo 65, ambos del Código Penal de 1973, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ricardo y Íñigo de un delito de lesiones.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS por el delito de ROBO en grado de tentativa, a Ricardo y Íñigo a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, y a Carlos José a la pena de UN AÑO DE PRISION, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.

Dado que los condenados Íñigo y Ricardo tenían menos de dieciocho años cuando cometieron los hechos, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la LORPM, en vigor desde el pasado 13 de enero de 2000, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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