STS 971/2006, 10 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueres, instruyó sumario 1/04 contra Rodrigo, por delito de agresión sexual, robo con intimidación y delito de amenazas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 13 de octubre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 21:00 horas del día 16 demarzo de 2004, el procesado Rodrigo, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Rover, matrícula RU-....-UF, por la Ronda de Barcelona de la ciudad de Figueres, cuando se encontró con Maribel a la que conocía de vista desde hacia un año y, tras preguntarle donde iba, se ofreció a acompañarla, aceptando Maribel el ofrecimiento del procesado quien lejos de llevarla al lugar en que se había citado con una amiga, se dirigió a unos descampados de Vilabertran donde, tras detener el vehículo propuso a Maribel mantener relaciones sexuales, negándose Maribel y pidiéndole insistentemente que la llevara de nuevo a Figueres.

Acto seguido el procesado cogió a Maribel que mide aproximadamente 1#22 m de altura y pesa unos 38 Kg. debido a una meningitis que sufrió de pequeña, y la tiró en el asiento posterior del vehículo, desnudándola de cintura para abajo y penetrándola vaginalmente mientras con la pistola en la mano le decía "NO CHILLES, NO CHILLES Y NO HAGAS EL TONTO".

A continuación el procesado le dijo a Maribel : " por detrás, por detrás" penetrándola analmente y girándola nuevamente la penetró vaginalmente en varias ocasiones al tiempo que le daba besos en los labios y en la lengua y le decía que si no gemía continuaría más tiempo. Cuando el acusado se encontraba encima de Maribel impedía que ésta, debido a sus características físicas, pudiese respirar con normalidad.

Posteriormente el acusado obligó a la víctima a salir del vehículo y la subió sobre el capó donde la penetró vaginal y analmente, obligándola así mismo a realizar una felación, sin llegar a eyacular.

Acto seguido el procesado volvió a coger a Maribel colocándola en el asiento posterior del vehículo penetrándola de nuevo analmente.

Una vez concluido el ataque, el acusado dijo a la víctima "COMO DIGAS ALGO DE LO QUE HEMOS HECHO TE MATO Y TE PUEDO PEGAR UN TIRO". Antes de acompañar a Maribel a Figueres, el acusado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y valiéndose del temor que sentía la víctima por la presencia de la pistola que portaba, se apoderó de 10 euros que Maribel llevaba en su bolso.

Como consecuencia de los hechos relatados Maribel sufrió lesiones consistentes en un arañazo entre el dedo pulgar y el anular, que no necesitó más que una primera asistencia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Rodrigo como autor responsable de un delito de agresión sexual, un delito de robo con intimidación y uso de arma y de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

1. - Por el delito de agresión sexual trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella por un período de cinco años.

2. - Por el delito de robo con intimidación, tres años y seis meses.

3. - Por el delito de amenazas, seis meses de prisión.

Asimismo Rodrigo deberá indemnizar a Maribel en la suma de treinta mil euros (30.000.-euros) y al pago de las costas procesales.

Absolvemos a Rodrigo de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de Maribel y del recurrente Rodrigo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de la Acusación Particular Maribel :

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º se alega la fata de aplicación del art. 180.1.3º del Código Penal.

La representación de Rodrigo :

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del art. 24.1 y 2 de nuestra Constitución en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con base en el art. 849.1º se alega la falta de apreciación de las eximentes del art. 20.1ª y 3ª, o, subsidiariamente, de la eximente incompleta del art. 21.1º del Código Penal.

Al amparo del art. 851.1º de la Ley Procesal Penal, se alega contradicción en la narración fáctica de la sentencia.

Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 180.5º y correlativa inaplicación del art. 178 o 179 del Código Penal.

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del art.

24.1 y 2 de la Constitución Española, en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 851.1º se alega predeterminación del fallo.

Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 242 y 2 del Código Penal.

Se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, respecto del delito de robo con intimidación.

Con apoyo en el art. 849.1º se alega la aplicación indebid del art. 169.1º del Código Penal. DECIMOPRIMERO.- también al amparo del art. 849.1º se alega la aplicación indebida del principio de proporcionalidad de la pena e infracción de los arts. 242.3º y 180 párrafo último del Código Penal.

La representación de la acusación particular de Maribel :

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º se alega la falta de aplicación del art. 180.1.3º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de octubre de 2006.

La acusación particular denuncia en un único motivo el error de derecho al inaplicar al hecho probado la específica agravación en el delito de agresión sexual del art. 180.1.3 del Código penal, la especial vulnerabilidad por razón de la edad, enfermedad o situación. En apoyo de su petición se apoya en el hecho probado, al referir que la perjudicada en el delito medía 1,22 y pesaba 38 kilogramos "debido a una meningitis que sufrió de pequeña". Se añade en la fundamentación de la sentencia que esas condiciones físicas "dificultaban en extremo que pudiese escapar corriendo del lugar sin ser alacanzada por el procesado". Su impugnación, por error de derecho, la basa en que el tribunal no aprecia la específica agravación de vulnerabilidad argumentando que "a pesar de su corta estatura es una persona que razona y se expresa con una claridad y sentido común admirables, capaz de afrontar situaciones extremas como las que padeció con una gran dosis de serenidad. Asimismo, se ha acreditado que Maribel hace una vida normal, trabajando como canguro y acudiendo a las discotecas con sus amigas, por lo que no es de apreciar...".

El motivo será estimado. La agravación específica del art. 180.3 del Código penal se conforma sobre las siguientes previsiones: especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. Salvo este último supuesto en los que la aplicación de la agravación es automática, por la concurrencia del dato biológico de la edad, en los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", que patenticen una disminución e importante merma de la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

Por ello hemos insistido en nuestra jurisprudencia que es preciso, en todo caso, un estudio individualizado, caso a caso, para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio "non bis in idem" al valorarse una misma circunstancia o "modus operandi" dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180-1-3º.

Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia explicando la anterior afirmación, por todas STS 695/2005, de 1 de junio, habra de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En ocasiones esta Sala ha estimado la improcedencia de este tipo agravado cuando por ejemplo. el dato de la corta edad de las menores se tiene en cuenta para justificar una intimidación suficiente por parte del sujeto activo, porque no puede de nuevo valorarse la edad para justificar la aplicación de especial vulnerabilidad del tipo agravado del art. 180-1-3º --en tal sentido, STS 1697/2000 de 9 de Noviembre, la STS 170/2001 de 13 de Febrero, la STS 2112/2002 de 16 de Diciembre y 1341/2003 de 17 de Octubre -, que declaró la violación del principio "non bis idem" al haberse utilizado la discapacidad psíquica de la víctima para excluir el consentimiento, y, además, para aplicar el subtipo de especial vulnerabilidad. Por contra, en otros casos se ha apreciado la compatibilidad en supuestos en los que --en relación a una situación de abuso sexual, se estimó que a la situación de prevalimiento derivada de la menor edad de la víctima --181-3º--, se sumaba como hecho añadido diferente, la especial vulnerabilidad para ésta derivada de la protección que le brindaba el abusador frente a la madre de la víctima con quien éste mantenía unas tensas relaciones --STS 8/2001 de 12 de Enero ó la STS 393/2003 que estimó la compatibilidad de ser la víctima menor de 13 años y el prevalimiento del 181-3º por ser el abusador ascendiente de la víctima. En definitiva se trata de verificar la existencia de una doble y diferente realidad que justifique el plus de culpabilidad y de punición. En el presente caso, concurren los presupuestos de la agravación. Nos encontramos en el hecho probado con una situación típica de agresión en la que el recurrente, además de aprovecharse de un conocimiento anterior de la víctima, a la que propuso acompañar, la condujo a un descampado donde solicitó la relación sexual, a lo que la víctima se negó. En ese momento "para satisfacer sus deseos sexuales y doblegar la voluntad de la víctima" le exhibe un arma, aparentemente real, con la que le apunta a la cabeza. Hasta aquí el contenido de la intimidación típica del delito de agresión sexual, como empleo de intimidación dirigida a la obtención de una finalidad y vulnerar la libertad sexual. Pero, a continuación, cobra relevancia penal, a los efectos de la subsunción en la específica agravación, otro dato fáctico, la víctima, como consecuencia de una meningitis, presentaba una "displasia metafisarea crónica midiendo 1,22 metros de altura y pesando 38 kgs. que dificultaba en extremo que pudiese escapar corriendo del lugar sin ser alcanzada". Este elemento fáctico, distinto del contenido de la agresión que antes ha sido analizado, tiene relevancia penal en la medida en que el acusado se prevale de su superioridad, o de la inferioridad de la víctima, para alcanzar su intención y lesionar la libertad jurídicamente protegida con mayor facilidad, derivado de un hecho, objetivamente revelador de una superioridad, perceptible por el acusado y del que se aprovechó.

El que la víctima, como dice la sentencia, se expresara con una claridad y sentido común admirable, no guarda relación con la realidad fáctica declarada probada, pues una situación es la descrita, reveladora de una mayor facilidad en la comisión del hecho, y otra distinta es la capacidad intelectiva-volitiva del sujeto pasivo. La vulnerabilidad indica una situación de mayor facilidad, para el autor en la comisión del hecho, y de menor capacidad de defensa, por parte de la víctima en defensa de su libertad, y no tiene un contenido exclusivo de desarrollo psíquico del sujeto pasivo.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, con las consecuencias penológicas que se desarrollaran en la segunda sentencia.

RECURSO DE Rodrigo

En el primer motivo denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva al entender que la sentencia se basa, en exclusiva, en la declaración de la víctima, que no tiene un sentido de cargo suficiente para la declaración fáctica de la sentencia. Alude a que la declaración de la víctima carece de las necesarias corroboraciones periféricas y la declaración de la víctima no es permanente en su contenido incriminatorio, adoleciendo de ambigüedades.

El motivo será desestimado. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima, con las notas de credibilidad, persistencia y de corroboración del testimonio a partir de elementos ajenos a esa declaración, como es la declaración de una amiga, que la vió instantes después de los hechos y apreció las circunstancias físicas de la víctima, así como lo que ella le narró, una vez superada la angustia de lo sucedido. También analiza las periciales acreditativas de lesiones en vagina y zona anal, que permiten la corroboración a su declaración. Es significativa la expresión de un medico que la reconoció que refirió la gravedad de los hechos, describiendo el estado de la víctima como de "destrozo" y "especialmente traumático, superior a la media que tiene visto por la experiencia de los años". Analiza también las declaraciones del imputado, que en su primer adeclaración proporcionó una versión en la que reconocía los hechos, para desdecirse en posteriores declaraciones. Particular importancia tiene en la valoración las periciales médicas, tanto del médico que le atendió y diagnosticó las lesiones anales y vaginales, que compareció y ratificó en el juicio oral, corroborando la agresión sexual denunciada, como las forenses. Ninguno de los peritos, obviamente estuvieron presentes en la conducta enjuiciada, pero su pericia, en los términos realizados corrobora el testimonio de la víctima.

Esta declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien la pericial y la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la prueba practicada que permite valorar el testimonio de la víctima y proporcionarle el preciso sentido de cargo sobre los hechos imputados.

La actividad probatoria expuesta por el tribunal de instancia en la motivación de la sentencia parte de la declaración de la víctima, de la del acusado, de la amiga, y de los peritos médicos que reconocieron a la víctima y advirtieron signos evidentes de unas lesiones que no eran compatibles con una relación sexual consentidas.

Denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa dos periciales psicológicas sobre las condiciones de sanidad mental del acusado, destacando las propuestas a su instancia frente a las practicadas en la instrucción y en el enjuiciamiento.

La desestimación es procedente. En el fundamento cuarto de la sentencia se analizan las distintas periciales que con el objeto la indagación del acusado, su estructura intelectiva y cognitiva. Así se ha valorado la de los Drs. Tomás y Lourdes ; la del Dr. Alvaro . La de los psicólogos, Esperanza y Amparo . D. Patricia y Tomás .

Ese conjunto de periciales han proporcionado al tribunal elementos suficientes para la acreditación del hecho probado, la ausencia de una reducción de la imputabilidad, sin que sea factible la pretensión del recurrente, que pretende sustituir la convicción del tribunal por la propia, pues la función de valorar las pruebas corresponde al tribunal del enjuiciamiento, sin perjuicio de nuestra función que, en este supuesto, no evidencia error alguno.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar al hecho probado los artículos 20.1y 3 del Código penal, las eximentes correspondientes a una reducción de la imputabilidad.

El motivo sólo puede tener sentido desde la estimación del anterior, por lo que su desestimación lleva consigo la del presente.

En el cuarto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por emplear el hecho probado términos contradictorios, que concreta en la frase "le mostró una pistola" y "con la que apuntó en la cabeza".

El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

Ninguna contradicción cabe señalar cuando el relato factico, en su historificación, narra los hechos acaecidos con exhibición y posterior uso de la pistola.

El motivo, carente de contenido casacional, debe ser desestimado. La argumentación del recurrente, expresando que lo que pretendía era enseñarle el funcionamiento de la pistola, no ha sido probado, ni puede ser objeto de impugnación a través de este motivo.

Denuncia en el quinto motivo el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación contenida en el art. 180.5 del Código penal, el uso de armas susceptible de producir la muerte o alguna de las lesiones de los arts. 149 y 150 del Código penal.

El motivo, formalizado por error de derecho parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde la asunción del hecho probado la errónea subsunción en el precepto penal que indica como erróneamente aplicado.

El relato fáctico, en el particular que interesa a la subsunción discutida, refiere que el acusado "le mostró una pistola (marca baikal, modelo MP 654-K, neumática de gas, apta para disparar perdigones en perfecto estado de funcionamiento y de apariencia similar a un arma de fuego, para un profano en armas, con la que apuntó a la cabeza al tiempo que insistía en mantener relaciones sexuales".

La agravación se concreta en la utilización de armas susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones de los arts. 149 y 150 del Código penal . Esta redacción típica ha resuelto antiguas concepciones sobre esta agravación en la que bastaba el empleo de un arma para la subsunción en la agravación propiciando interpretaciones subjetivas en las que lo relevante era el contenido intimidatorio derivado del empleo de un arma, con independencia de que fuera real o simulada, pues lo relevante era la intimidación realizada. La redacción típica de la agravación, en la redacción vigente, exige que el arma empleada sea potencialmente lesiva, no sólo como efecto intimidatorio, sino a la integridad física.

Desde esta perspectiva, la pericial practicada en la causa evidencia esa potencialidad como instrumento susceptible de causar lesiones, máxime cuando en la fundamentación de la sentencia se afirma que el acusado realizó un disparo al aire, demostrando el funcionamiento del arma, y apuntó con ella a la cabeza, órgano vital en la que la utilización de una pistola de gas es muy peligrosa potencialmente hábil para la producción del resultado típico de la agravación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia la vulneración de su derecho fundamental en relación con el delito de robo con intimidación. Insiste en la inconsistencia de la declaración de la víctima para la afirmación del relato fáctico. Añade que el hecho del robo no fue mencionado en la denuncia y lo declarado en el juicio oral no refiere existencia de una intimidación.

El motivo se desestima. La base probatoria sobre el desapoderamiento se apoya en la declaración de la víctima, que expresó la sustracción del dinero al término de la agresión sexual, para lo que revolvió el bolso y sustrajo el dinero. El propio recurrente admite la sutracción del dinero, si bien niega la existencia de intimidación, la cual resulta acreditada por la propia dinámica de los hechos, pues el empleo de intimidación para el ataque a la libertad sexual se prolonga al desapoderamiento, máxime cuando, como relata la víctima, mientras sustraía, el acusado seguía portando el arma en la manocon la que mantuvo la intimidación.

El desapoderamiento económico se realiza en el curso de una acción intimidatoria y lesiva a la libertad de la víctima, por lo que ese desapoderamiento es causado mediante el empleo de intimidación, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo séptimo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear en el hecho probado términos que predeterminan el fallo. Refiere como frase aquejada del vicio procesal la siguiente del relato fáctico: "con ánimo de obtener un beneficio ilícito y valiéndose del temor que sentía la víctima por la presencia de la pistola que portaba".

La desestimación es procedente. El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deen ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la califiación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente.

La frase que destaca como constitutiva del quebrantamiento de forma, ni es la empleada por el tipo penal para describir el desapoderamiento violento, ni su empleo limita las capacidades de defensa del recurrente, fundamento de la impugnación.

En el octavo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 241.1 y 2 del Código penal, "puesto que no hubo ni violencia ni intimidación, ni se utilizó arma para cometer un delito".

El motivo es opuesto en abierta contradicción con el hecho. El recurrente no discute la realidad del desapoderamiento económico, lo que discute es el empleo de intimidación en el hecho. Sin embargo, el relato fáctico, que debe ser respetado, refiere que hubo un ataque a la libertad sexual, la agresión sexual, y que, seguidamente, y mientras se blandía la pistola, se revolvió el bolso de la víctima logrando la obtención del dinero existente. Ese desapoderamiento ha sido producido, consecuentemente, en un ámbito de intimidación que se ha concretado con el empleo de un arma, potencialmente lesiva a la integridad física.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En este motivo se denuncia, con relación al delito de amenazas, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como único argumento refiere la insuficiencia de la declaración de la víctima que, además, se siente molesta con el acusado que la agredió sexualmente.

El motivo se desestima. La declaración de la víctima es una prueba hábil para enervar el derecho que invoca en la impugnación y el tribunal la ha valorado en términos de racionalidad.

En segundo término denuncia que examinada la conducta amenazante, expresiones dirigidas a evitar que denunciara los hechos "te mato y te pego un tiro", es constitutiva de una falta del art. 620.1 del Código penal . La desestimación es procedente. Desde el hecho probado, una persona que ha agredido sexualmente a la víctima, con una reiteración en su actuar agresivo, luego la sustrae dinero, y la amenaza con matarla si denuncia el hecho, es lo suficientemente grave para ser subsumido en el delito de amenazas, pues el hecho conturba la libertad de quien después de haber sido agredido recibe esas expresiones para evitar la denuncia de los hechos.

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del delito de amenazas a los hechos, negando que existiera dolo y que las amenazas se consumen en el delito de agresión sexual.

La desestimación es procedente. Ciertamente, existieron amenazas, ataques a la libertad, que se consumen en el delito de agresión sexual. Las que han merecido la individualización en el delito de amenazas son las vertidas tras los hechos subsumidos en la agresión, cuando terminados estos el recurrente se dirige a la víctima conminándola a que no denunciara los hechos o la mataba.

La ausencia de dolo es una alegación desprovista de base lógica alguna, pues es patente que quien vierte tales expresiones es que quiere conturbar a la víctima para evitar que denuncie los hechos que acaban de acaecer.

En el último motivo denuncia la falta de proporcionalidad de la pena, que entiende excesiva, debiendo ser de aplicación, en el delito de robo, el párrafo tercero que posibilita una reducción de la pena en grado en atención a las circunstancias concurrentes, y en cuanto al delito de agresión sexual, tanto por las circunstancias psíquicas del acusado como por la extensión de la pena.

El motivo se estima. El tribunal ha realizado una adecuada ponderación de la pena en los delitos de agresión sexual y amenazas, recorriendo el ámbito temporal que el Código prevé al hecho delictivo, de especial gravedad en este caso, en el que la conducta típica se reiteró mediante varias penetraciones, vaginales y anales y bucales, cruedad en la acción que han sido unificadas en un único delito pero que evidencia una especial gravedad, que permite un recorrido en la penalidad atendiendo a la gravedad de los hechos todo ello sin perjuicio de que por la estimación del recurso de la acusación debe conformarse una nueva penalidad. Con relación al delito de robo, el tribunal ha impuesto la pena de 3 años y seis meses correspondientes al delito de robo con intimidación con empleo de medios peligrosos y en su imposición el tribunal no ha motivado sobre la concurrencia de dos elementos en el desapoderamiento: que la violencia intimidatoria es coetánea a la agresión sexual y que el producto del robo es de escasa entidad, 10 euros.

Ambos datos han de servir de presupuesto a la aplicación del párrafo 3º del art. 242 del Código penal, pues la intimidación en la acción fue dirigida al atentado a la libertad, y sólo tangencialmente al desapoderamiento, por lo que es de apreciar, buscando una mayor proporcionalidad entre los hechos y la condena, la específica previsión del párrafo 3º del art. 242 del Código penal, compatible con el párrafo 2º (STS

16.07.01, 31.10.02 ) e imponer por este hecho la pena de 1 año y seis meses de prisión.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular de Maribel, contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2005 por la Audiencia Provincial de Girona, en la causa seguida contra Rodrigo, por delito de agresión sexual, robo con intimidación y delito de amenazas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Rodrigo

, contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Girona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual, robo con intimidación y delito de amenazas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueres, con el número 1/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Girona, por delito de agresión sexual, robo con intimidación y delito de amenazas contra Rodrigo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de octubre de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular de Maribel y la imposición de una nueva pena derivada de la concurrencia de la agravación específica del art. 180.1.3 . Se estima adecuada a la gravedad y reiteración de los hechos, la pena de 14 años de prisión resultante de imponer la pena prevista al hecho en su mitad superior (art. 180.2 Cp ).

Para el delito de robo con intimidación la pena procedente, de conformidad con lo fundamentado en el ordinal décimosegundo de la primera sentencia es la de 1 año y seis meses de prisión.

III.

FALLO