STS 77/2006, 1 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellá de Granollers, instruyó Sumario nº 1/01, seguido por delitos de maltrato habitual, agresión sexual y lesiones, contra Sergio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, que con fecha 20 de Enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado, Sergio con DNI NUM000, nacido el 5 de marzo de 1958, y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Dª Maite, el 13 de septiembre de 1985 del que nacieron cuatro hijos, Gloria, nacida el 12 de septiembre de 1986 las mellizas María Antonieta y Fátima, nacidas el 8 de octubre de 1987 y Tomás nacido el 21 de marzo de 1993.- La vida matrimonial fue problemática, surgiendo frecuentes discusiones y litigios entre los progenitores que la postre presentaban importantes dificultades personales para atender correctamente a sus hijos, qué tuvieron que ser separados de sus padres y tratados psicológicamente.- Es así como el 4 de julio de 2000 se declara por la Dirección General de Atención a la Infancia la situación de desamparo de las menores, Gloria, María Antonieta, Fátima y Augusto, asumiendo su tutela, una vez valorada toda la dinámica familiar en la que se significa que en septiembre u Octubre de 1999 se ingresó a la menor María Antonieta en Sant Joan de Deu por trastornos alimentarios en el que permaneció hasta febrero de 2000. Con fecha 8 de mayo de 2000 se la ingresó de nuevo en la unidad de trastornos alimentarios del Hospital Clínico, momento en el que contaba 12 años de edad, donde fue diagnosticada de padecer una anorexia nerviosa provocada por una importante restricción alimentaria acompañada de sintomatología afectiva. A raíz de que los cuatro menores fueron tutelados administrativamente, los padres se separan.- Se declara también probado que en fecha no determinada pero cuando Gloria contaba con la edad de 5 años y sus hermanas menores María Antonieta y Fátima, 4 años, estando en el domicilio familiar donde todos vivían en compañía de la esposa del procesado y madre de las menores Maite sito en Sant Joan Despí, el procesado ordenó a sus tres hijas que fueran al dormitorio matrimonial, y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, las ordenó que practicaran una felación, que Fátima realizó, permitiendo entonces éste marchas a las dos hermanas menores sin obligarlas a practicarla". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Sergio, como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Fátima o a su representante legal en la cantidad de 6.000 ¤ (seis mil euros), y al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sergio del delito de malos tratos y de lesiones psíquicas que le imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular declarando de oficio dos tercios de las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Sergio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación del recurrente formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la C.E . (presunción de inocencia).

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 dela LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.3º de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 429.3 del C.P. de 1973 .

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en UN UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 452 bis G) del Código Penal de 1973 y arts. 181.1 y 2.1 y 182.1º del Código Penal de 1995 .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Enero de 2006.

La sentencia de 20 de Enero de 2004 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Sergio como autor de un delito de agresión sexual a la pena de doce años de prisión con los demás pronunciamientos del fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, en fecha no determinada, pero cuando su hija Gloria tenía cinco años y las mellizas María Antonieta y Fátima cuatro años y les ordenó que fueran con él a su dormitorio, y allí les dijo que le hicieran una felación; Fátima nacida el 8 de Octubre de 1987 se la realizó, permitiendo entonces marchar a las otras dos hijas.

Se ha formalizado recurso de casación por el recurrente y por el Ministerio Fiscal.

Analizaremos en primer lugar el recurso del condenado.

Recurso de Sergio.

Aparece formalizado a través de doce motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se cuestiona la credibilidad del testimonio de las hijas del recurrente en relación al episodio de agresión sexual enjuiciado, tal cuestionamiento se efectúa desde la perspectiva de la influencia que en el relato pudiera haber tenido, la indeterminación de la fecha de ocurrencia de los hechos y la falta de datos corroboradores que robustezcan la credibilidad, amen de encontrar contradicciones en el mismo.

Un examen de las actuaciones, posible dado el cauce casacional utilizado, permite verificar que las diligencias penales se iniciaron en virtud del informe remitido al Juzgado por la Dirección General de Atención a la Infancia, del departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, que, a la sazón tenía asumidas las funciones de tutela respecto de las tres menores. La comunicación tuvo lugar el día 4 de Julio de 2000, al Juzgado de Instrucción, de Guardia el 10 de Julio de 2000, el día 13 de Julio se inhibió al Juzgado de Cornellá de Llobregat nº 4, competente por razón territorial, el que acordó la exploración de las menores que tuvo lugar el 18 de Septiembre del mismo año -- páginas 37 y siguientes--.

De entrada hemos de recordar, una vez más, la aptitud del testimonio de la víctima, aunque sea menor de edad para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, singularmente en los delitos contra la libertad sexual, cuyo escenario se sitúa al abrigo de miradas extrañas, en la soledad buscada de agresor y víctima, el cuestionamiento de la aptitud de la víctima dejaría impunes estas gravísimas acciones. Como ya se dijo en la lejana sentencia de esta Sala. "Nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del culpable". SSTS de 24 de Noviembre de 1987, recordada en otras más recientes como la 104/2002 de 29 de Enero ó la 419/2005 de 4 de Abril .

Ciertamente esta Sala también tiene declarado que el juicio sobre la credibilidad de la declaración de la víctima debe efectuarse desde la triple perspectiva de: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud del relato y c) persistencia de la incriminación.

La sentencia sometida al presente control casacional analizó desde este triple aspecto las declaraciones de las tres hijas llegando a la conclusión en el F.J. cuarto de estimar la sinceridad de sus afirmaciones. Además, se contó con la prueba pericial practicada en juicio sobre las tres menores que fue concluyente en rechazar toda la fabulación.

En este control casacional llegamos a idénticas conclusiones. Las menores acudieron al Plenario y narraron de forma coincidente el hecho, en términos claros e inequívocos: Gloria --folio 130 Rollo de la Audiencia-- "....No le chupó los genitales, su hermana sí.... su hermana Fátima le chupó, estaban presentes las otras dos hermanas....". María Antonieta --folio 132 vuelto-- "....estuvo presente cuando obligó a su hermana Fátima a chuparle el pene....". Fátima --131 vuelto-- "....Cuando tenía cuatro años la obligó a meterse en la boca los genitales, era muy pequeña y les dijo que era un juego que todos los niños hacían....".

La Sala de instancia se refiere a la inmediación que tuvo el Plenario al valorar estas expresiones a "actitudes, expresiones y gestos de aquéllas en el juicio oral" que le llevó a declarar el contenido claramente sexual de la imputación, y su fiabilidad. En este control casacional verificamos la razonabilidad de tal posición a la vista de los materiales probatorios en los que se fundó, corroborados por los informes de las menores antes referidas --folios 123 y siguientes de la instrucción y Acta del Plenario--. Ciertamente que la psicología del testimonio enseña que puede haber elementos de sugestión en las manifestaciones de las víctimas y testigos, singularmente cuando se narran hechos lejanos y más aún si se trata de menores. En el presente caso, las menores declararon en sede judicial en Septiembre de 2000, respecto de unos hechos ocurridos en el año 1991, cuando Fátima, nacida en Octubre de 1987 tenía, a la sazón, cuatro años, pero ya en dicha declaración en el Juzgado se condujo en términos sustancialmente idénticos a como se pronunciaron en el Plenario en Noviembre de 2003, cuando las menores ya tenían, respectivamente, 16 y 17 años.

Los hechos ocurren cuando las niñas tenían 4 y 5 años, las primeras explicaciones de las menores fueron en Septiembre de 2000, los informes periciales en 2001 y las declaraciones en el Plenario en 2003. En esta situación no es nada sospechoso que se haya retenido el hecho sin situarlo en el tiempo de forma concreta --hubiera sido llamativo lo contrario--, y por otra parte que no se hubiese olvidado dada la intensa influencia que puede tener en la evolución de unas niñas de tan corta edad. Resulta significativo que aleguen que el recurrente les decía que era un juego, y que por otra parte intuyeran que eso estaba mal, ni tampoco tiene nada de sospechoso que la pericial psiquiátrica practicada a instancia del recurrente no ofreciera signos de alteración psicopatológica, pues ello no es indicativo ni excluye la ejecución de actos como el enjuiciado. En todo caso es cierto que el Tribunal sentenciador debiera haber rechazado explícitamente tal informe a la vista de la prueba de cargo. No otra cosa exige el principio de contradicción sobre el que se desarrolla todo juicio, que supone una valoración de la prueba de cargo y de descargo, pues es en la dialéctica del decir y el contradecir que debe situarse el juicio de certeza que alcance el Tribunal. En el presente caso nos encontramos ante un rechazo implícito de la prueba de descargo que excepcionalmente puede admitirse ante la solidez de la prueba de cargo.

En definitiva estimamos carente de fundamento las razones expuestas por el recurrente. Por contra, no existió vacío probatorio sino prueba obtenida de acuerdo con las exigencias de las garantías constitucionales, constituida por las declaraciones de las menores corroboradas por las periciales de los folios 123 y siguientes a que luego se aludira, pruebas que fueron introducidas en el Plenario de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinarias, que fue suficiente y que finalmente, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que sus conclusiones no son arbitrarias.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, denuncia dilaciones indebidas.

Se trata de una cuestión nueva planteada por primera vez en la formulación del recurso, por lo que no se pudo dar respuesta en la instancia.Por ello ya incurre en causa de inadmisión de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala -- SSTS 1351/2004 de 18 de Noviembre y 21 de Julio de 2005 , entre las últimas--.

No obstante, con el fin de no dejar cuestión sin responder, desde una aproximación al fondo, verificamos que no le asiste razón alguna al recurrente. Los periodos alegados de inactividad no pueden dar lugar a la aplicación de atenuación de la culpabilidad y por consiguiente de la punibilidad; se citan 2 meses desde la recepción del informe médico hasta el dictado de auto de acomodación, 9 meses que tardó en practicarse el informe médico, y 10 meses desde el auto de conclusión hasta el de confirmación por la Audiencia.

Ciertamente ha existido un incumplimiento de los plazos procesales pero ello no supone sic et simpliciter estar en presencia de dilaciones indebidas. La primera inactividad carece de la entidad que se le quiere dar teniendo en cuenta el volumen de trabajo del Juzgado acreditado con el nº de diligencias previas: las de la presente causa era nº 1104/2000 de 15 de Septiembre. El segundo plazo no fue de inactividad sino de espera en obtener el informe médico solicitado. Se trata de los tres informes de las menores obrantes a los folios 122 a 147. No hubo inactividad procesal sino tardanza a cumplir una orden judicial, por otra parte de cierta complejidad como lo acreditan la extensión de los informes. Finalmente, el tercer periodo tampoco constituye dilación alguna en la medida que la demora estuvo motivada por la resolución de un recurso de apelación instado por el recurrente contra su procesamiento --folio 11 Rollo de la Audiencia--.

Procede la desestimación del motivo.

Estudiamos conjuntamente los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo.

Todos los motivos citados tienen de común que protestan por la denegación de determinadas diligencias de pruebas, denuncia que se efectúa en el motivo tercero en clave constitucional -- derecho a un proceso con todas las garantías--, y en los restantes por la vía del quebrantamiento de forma, en relación a los concretas diligencias denegadas por el Tribunal.

Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre las más recientes SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones:

1. Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 C.E .

2. Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

3. Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

4. Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que prescribe la C.E., indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 --.

   Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

1. De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

2. El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

   En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril y 1545/2004 de 23 de Diciembre . Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio, 187/96 de 25 de Diciembre y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

De conformidad con la doctrina expuesta, verificado en esta instancia que los recurrentes propusieron la prueba en tiempo y forma --escrito de calificación provisional, folio 53 y siguientes Rollo de la Audiencia--, que esta les fue denegada por el Tribunal por auto de 15 de Octubre de 2003 --folios 92 y siguientes del mismo Rollo-- y que efectuaron la oportuna protesta --folio 113--, sólo resta por verificar si se está ante prueba innecesaria, ese fue el argumento de la denegación de la misma por parte del Tribunal, o si, por el contrario, se está en presencia de prueba que pudo alterar el resultado final, bastando al respecto que el recurrente argumente en clave de probabilidad, que no de certeza.

En relación a las pruebas a las que se refieren los diversos motivos del recurso, debemos efectuar dos grupos: a) uno constituido por las periciales psiquiátricas obrantes ya en los autos y que fueron ratificadas por los doctores intervinientes, pues si bien se rechazó la prueba, se aceptó la misma como testifical quienes comparecieron al Plenario y ratificaron los informes, y b) dos las pruebas estrictamente denegadas, sin que por tanto su práctica fuera efectuada.

Siguiendo el orden del recurso podemos incluir en el primer grupo, la pericial psiquiátrica del apartado B) exponendo III del escrito de calificación de la defensa --folio 53-- y que constituye el objeto de los motivos cuarto y sexto y el apartado C). Más pericial psiquiátrica, del mismo exponente III de dicha calificación, y al que se refiere el motivo séptimo. En todos estos casos acudieron al Plenario como testigos, los autores de tales informes, doctores Javier y Pablo.

En el segundo grupo, de pruebas propiamente rechazadas, sin que el Tribunal haya tenido conocimiento de su contenido, hay que incluir la pericial psico-social del apartado A) del citado exponiendo III, al que se refiere el motivo quinto. También en este grupo hay que incluir toda la documental propuesta en el escrito de conclusiones provisionales exponiendo IV --folio 54--, al que se refiere el motivo octavo.

Incluso todavía podemos efectuar un tercer apartado con los motivos noveno y décimo.

En el motivo noveno la denuncia se centra en la negativa del Tribunal a que la madre de las menores --que fue la esposa del recurrente-- contestase una pregunta, y el motivo décimo se refiere a la negativa a escuchar a los testigos, cuyo testimonio se había aceptado, y luego en el Plenario se rechazó por estar la Sala suficientemente instruida. Se trataba de Salvador, hermano del recurrente, Maribel, cuñada del recurrente y Ángel Daniel, padre del recurrente.

Pasamos al estudio de tales denuncias.

Por lo que se refiere a la pericial de los especialistas en psiquiatría drs. Javier y Pablo, el objeto de su pericia era doble: el examen de las tres menores, Gloria, Fátima e María Antonieta, así como de la madre Maite, y examen, asimismo, del recurrente.

El objeto de la pericia de las niñas y madre en determinar su salud mental, posibles trastornos de personalidad y cualquier otro dato de interés. En informe ya constaba emitido y obraba en los autos pero no estaba emitido por dos peritos como preceptúa el art. 459 LECriminal .

El objeto de la pericial del propio recurrente se refería igualmente a la salud mental, conducta y cualquier otro dato de interés. Al igual que en el caso anterior, el informe ya constaba en autos, pero no estaba emitido por dos peritos.

Como ya se dijo, Don. Javier fue citado como testigo (?) para ratificar dicho informe y responder a las aclaraciones que se le pudieran solicitar.

En relación a estos informes, el recurrente concreta su disidencia en que no fueron valorados ni tenidos en cuenta por el Tribunal, aunque obviamente fueron conocidos por éste en la medida que constaban en los autos y además el doctor acudió al Plenario, folio 146, acta segunda sesión de la vista.

La alegación de que el Tribunal no tuvo en cuenta ambos informes no es exacta. Una lectura de la sentencia, singularmente en su F.J. segundo pone de manifiesto que el Tribunal valoró tales informes y les dio importancia relevante como para absolver al recurrente de los delitos de maltrato habitual y de lesiones de que también venía condenado "....ello enlaza con las manifestaciones contenidas en el informe de Javier obrante en el folio 65 y siguientes del Rollo, por ser quien examinó a las menores en el proceso de reparación de los padres....".

Cuestión distinta es que en relación al delito de agresión sexual de una manera --como ya se ha dicho-- implícita se rechazara el informe al alcanzar la certeza con las declaraciones de las tres niñas que de manera inequívoca narraron los hechos sin contradicciones relevantes, siendo confirmada la agresión sexual con el informe extenso obrante el folio 123 y siguientes de las actuaciones, efectuado por el Servicio de Asesoramiento Técnico y de atención a la víctima y su ratificación en el Plenario. En este control verificamos que resaltan dos datos de dicho informe: a) la ausencia de fabulación y credibilidad del testimonio y b) la existencia de un episodio de abuso sexual. Ciertamente que el informe del Dr. Javier se refiere a contradicciones en las declaraciones de las menores en el concreto aspecto de si Fátima llegó a tener contacto oral con el pene de su padre, y que éste no tiene perfil paidofílico, pero también lo es que el propio doctor, en el Plenario alegó que "....las tres refieren algo del tema sexual....". En esta situación ciertamente la censura que puede hacerse a la sentencia es que no se explicite el rechazo del informe del Dr. Javier, pero el rechazo implícito es claro al alzaprimar la declaración de las menores en el Plenario corroboradas por los informes del folio 123 ya citados. En esta situación, la decisión del Tribunal, en este control casacional no aparece arbitrario.

Pasamos al estudio de los motivos por denegación de pruebas en lo que hemos calificado como el segundo grupo. Dentro de este grupo estudiamos los motivos quinto y octavo.

El motivo quinto, protesta porque no se haya tenido en cuenta la pericial psico-social del psicólogo Juan Ramón y la trabajadora social Rita. Al respecto debemos decir que se trataba de un informe elaborado el 3 de Agosto de 2001 en el procedimiento civil OMP 477/2000 del Juzgado nº 15 de Primera Instancia de Barcelona. En concreto, el informe citado se refería a Dª Maite, esposa del recurrente y madre de las hijas. El rechazo se estima motivado en la medida que su incorporación al proceso penal, que tiene por objeto determinar la existencia de un abuso sexual del padre con las hijas, supone una problemática ajena al informe social/psicológico que en aquel proceso civil se le haya efectuado a la madre.

El motivo noveno, tenía por objeto la incorporación a la causa penal de una serie de documentos y actuaciones judiciales practicadas en el precitado proceso civil OMP 477/2000 del Juzgado nº 15 de Primera Instancia; la causa de la desestimación fue la misma que en el caso anterior, se trata de prueba practicada en el proceso civil resulta ajeno a la causa penal de la que dimana el presente recurso penal, ni tan siquiera ha razonado el recurrente con un mínimo de consistencia la incidencia que la incorporación del informe y de los documentos citados pudiera haber tenido en la decisión final del proceso penal.

Pasamos al tercer apartado relativo a los motivos noveno y décimo.

En el motivo noveno se protesta porque el Tribunal impidió que la testigo Maite --esposa del recurrente-- respondiera a la pregunta que se le efectuó por la defensa relativa a si se le prescribió un tratamiento psiquiátrico y no lo siguió.

Se trata de cuestión ajena al proceso penal.

El motivo décimo se refiere a la negativa del Tribunal a escuchar determinados testimonios en el Plenario. Se trataba de Maribel --cuñada del recurrente-- y Ángel Daniel --padre del recurrente--. El acta del Plenario acredita que el rechazo a su testimonio lo fue porque ya con anterioridad habían declarado otros testigos sobre los mismos aspectos, por lo que la Sala rechazó el testimonio por estar "suficientemente informado sobre los hechos". También en este caso el rechazo fue correcto por lo que la denuncia debe decaer.

En definitiva, en todos los supuestos referidos a los motivos estudiados, las pruebas sobre cuya ausencia de práctica se protesta eran claramente innecesarias, con independencia de que pudieran haber sido pertinentes, y al respecto hay que recordar con el art. 659 de la LECriminal , que al Tribunal le corresponde valorar la pertinencia de la prueba. En este control casacional, verificamos que ninguna de las rechazadas era necesaria, necesariedad que es el presupuesto de la lesión del derecho constitucional a valorarse las pruebas correspondientes.

Procede la desestimación de los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, estudiados.

El motivo undécimo del recurso del condenado discurre por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal .

En su argumentación se dice que según el informe Don. Javier, existieron contradicciones en las declaraciones de las menores, y que si bien éstas fueron inducidas por el padre a practicar la felación, no existió contacto sexual.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma Gloria y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera Gloria, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos verificamos que en relación al informe referido, obrante al folio 68 de las actuaciones --Rollo de la Audiencia--, completado con las aclaraciones del insinuado doctor en el Plenario, sus conclusiones son del siguiente tenor:

"Conclusiones médico-legales: 1/ Desde el punto de vista metodológico no puede afirmarse ni negarse con absoluta validez que las niñas hayan sido objeto de los hechos denunciados. Si bien el testimonio de un menor puede ser plenamente veraz, cabe considerar genéricamente que los menores son a la vez muy vulnerables y sugestionables ante las inducciones de terceros, en el sentido de que pueden ser inclinados o inducidos a fantasear en torno a temas que puedan ser objeto de conflicto.

2/ La existencia de hostilidades o litigios entre los progenitores está considerada genéricamente como un factor que puede inducir a los menores implicados hacia la elaboración de fantasías con argumentaciones que puedan perjudicar a la parte contraria al progenitor que ejerza una mayor influencia o ascendencia respecto a los menores.

3/ Cabe señalar que en las niñas exploradas no se han detectado síntomas indicadores de alteraciones emocionales consecutivas a presuntos abusos sexuales.

4/ Cotejando los mencionados factores con las conclusiones referentes a la personalidad del progenitor, reseñadas en un dictamen complementario al presente informe, cabe comentar que las tendencias paidofilicas tienden a presentarse en personas con alteraciones persistentes de los impulsos sexuales respecto a menores, de tal manera que es muy excepcional que solo se presentan en una ocasión aislada a lo largo de la biografía de un individuo paidofilico. Complementando y avalando tales consideraciones cabe añadir que la normalidad detectada en la personalidad del padre tampoco se corresponde estadísticamente con la existencia de tendencias respecto a los hechos denunciados.

5/ El conjunto de los factores anteriormente reseñados nos lleva a considerar que existen factores significativos que permiten establecer un amplio margen de duda respecto al testimonio de las menores exploradas, y sin que podamos precisar con mayor exactitud otras afirmaciones al respecto".

Ciertamente, estas conclusiones se mantienen en el campo de la duda, no en el de la negación de los hechos. Frente a ello, el Tribunal tuvo en cuenta el informe de los folios 123 y siguientes de la Instrucción, también ratificado en el Plenario, que se pronuncia, en clave de certeza sobre la credibilidad del testimonio de las menores, sin fabulaciones, y sobre la realidad del abuso sexual.

El Tribunal alzaprimó este segundo informe como elemento corroborador junto con la declaración de las menores.

En este control verificamos que con tal proceder, el Tribunal se condujo de manera razonada dentro de las reglas del criterio humano, con la consecuencia de no existir decisión arbitraria por no patentizarse el error denunciado en el motivo, a la vista de la existencia de otros informes de otro signo.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente, el motivo duodécimo y último, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

En la argumentación se cuestiona que el acceso carnal constituya un supuesto de agresión sexual a los efectos del art. 429-3º. Cuestiona que por "acceso carnal" deba estimarse incluido el acceso bucal. Se alega que hay un exceso punitivo, que esta interpretación lo es en forma extensiva y en contra del reo, y como tal incongruente y contraria al principio de mínima intervención.

La sinrazón del motivo es manifiesta. Se está en una defensa de lo indefendible. Hubo acceso bucal y la traducción jurídico-penal de la misma, es, cabalmente, el art. 429-3º del Cpenal de 1973 , a la sazón, en vigor.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso del Ministerio Fiscal.

En un único motivo, el Ministerio Fiscal cuestiona la legalidad de la pena impuesta tanto en relación al Cpenal de 1973, como por comparación a la aplicable según al Cpenal de 1995.

En relación al Cpenal de 1973 estima que de un lado, la pena nunca podría ser de doce años de reclusión menor sino la de doce años y un día de prisión, de acuerdo con el art. 429-3º aplicado en la sentencia. A ello debiera añadirse el plus de punición del art. 452 bis g) que exige la imposición de la pena en grado máximo, es decir pena situada entre los 17 años, 4 meses y 1 día y 20 años, pues, expresamente se solicitó la aplicación de dicho artículo.

Como segunda línea argumentativa, estima que la pena que le hubiera correspondido de aplicarse el Cpenal de 1995 hubiera sido, sin duda más beneficiosa. El propio recurrente se adhiere a esta petición.

Debe prosperar la solicitud de aplicar a los cometidos el Cpenal de 1995 por ser una pena claramente más beneficiosa aún contando con la inexistencia del beneficio de redención de penas por el trabajo.

En efecto, los hechos enjuiciados deben ser calificados como constitutivos de un delito de abuso sexual cometido en persona menor de trece años --o de doce años en la redacción originaria del Cpenal-- que según el art. 181-1º y 2º y 182-1º del vigente Cpenal , llevan aparejada como pena a imponer por el delito cometido la mitad superior de la pena del delito tipo --de 4 a 10 años de prisión-- es decir, una pena situada entre los 7 y los 10 años de prisión, sin duda más beneficiosa que la de 12 años y 1 día de reducción del Cpenal de 1973.

Procede la estimación del motivo del Ministerio Fiscal y en consecuencia aplicar la pena correspondiente al vigente Cpenal de 1995.

Con anterioridad hemos rechazado el motivo segundo del recurso del condenado que alegaba dilaciones indebidas, con el fin de obtener una disminución de la pena.

Por vía diferente, estimamos que en el presente caso concurren circunstancias que exigen una disminución de la pena mínima legal impunible --7 años de prisión según lo razonado en el fundamento anterior--.

Los hechos ocurrieron en fecha indeterminada pero que se puede situar en el año 1991 y fueron denunciados en el mes de Julio de 2000, es decir, nueve años después, cuando el periodo de prescripción del delito estaba muy próximo --10 años según el art. 131 del Cpenal 1995 --.

Sabido es que el fundamento de la prescripción del delito es el olvido social del mismo. En el presente caso, en la medida que el delito tuvo lugar en la intimidad de la familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más intenso, aunque es cierto que no se completó el periodo legal. En esta situación estimamos que por la vía de la circunstancia atenuante analógica del párrafo 6º del art. 21, podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo transcurrido desde su comisión sin investigación, atenúa la culpabilidad por ese casi olvido social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la punibilidad, la disminución de aquella debe tener incidencia en la determinación de ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas que no existieron, sino porque ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción. En tal sentido STS 1387/2004 de 27 de Diciembre .

También llegaríamos a la misma conclusión de la disminución punitiva por la vía de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. Como se dijo en la STS de 18 de Junio de 1998 y se recuerda en la anteriormente citada la nº 1387/2004 de 27 de Diciembre, el eje definidor de cualquier decisión judicial debe ser el principio de proporcionalidad que aunque no expresamente reconocido en la Constitución Española, no puede dudarse de su existencia y vigencia. En el mismo sentido se puede citar el art. II-109 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que forma parte de la Constitución Europea, con independencia de que dicha Constitución no haya sido aprobada todavía, dada la naturaleza de los Derechos Fundamentales, cuya vigencia conecta directamente con la dignidad de la persona.

Desde las exigencias del principio de proporcionalidad, no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito.

En consecuencia, estimamos concurre la atenuante analógica citada en relación con la prescripción del art. 131 del Cpenal , de manera muy cualificada y por tanto con los efectos punitivos previstos en el art. 66-2º en su actual redacción equivalente al párrafo 4º del mismo artículo en la redacción anterior a la L.O. 11/2003 , dada la proximidad temporal para la estimación de la prescripción del delito.

Por ello procede por esta vía y en aplicación de la doctrina de la voluntad impugnativa -- SSTS 1252/98, 306/2000, 268/2001, 1812/2002 , etc.--, la estimación parcial del recurso con las consecuencias punitivas que se concretarán en la segunda sentencia.

En materia de costas, procede la declaración de oficio de ambos recursos. El del Ministerio Fiscal por su admisión y porque ex lege así está establecido en todo caso. El del recurrente porque en virtud del recurso formalizado, esta Sala ha podido ejercer la teoría de la voluntad impugnativa.

III.