STS 1201/2003, 22 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, instruyó Sumario nº 3/200, por delitos de agresión sexual y otros, contra Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, que con fecha 18 de Enero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Se declara probado que el día 28 de Julio de 1.999, sobre las 2 horas de la madrugada, el procesado Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, que vivía en la DIRECCION000 nº NUM000 , como supiera que en el mismo bloque de casas en las que él vivía, si bien en el NUM001 piso, se encontraba ese día sola Francisca , de 62 años de edad en esa fecha, y hubiera observado que la ventana del balcon de la misma no estaba completamente cerrada, sino abierta hasta la mitad, escalando a través de su balcon y ayudandose de las ventanas existente, subió al balcon de la vivienda de Francisca , introduciendose en la misma, y una vez allí, con el deseo de satisfacer sus instintos sexuales, se desnudó completamente, y se presentó en el dormitorio de ésta, la cual, vestida unicamente con las bragas y un sujetador, se encontraba en ese momento acostada y dormida. En dicho momento se despertó Francisca , quien al ver en su cuarto a una persona desnuda, presa del pánico empezó a gritar pidiendo ayuda, ante lo cual el procesado Augusto se abalanzó sobre la mismo tirandose sobre ella, y empezando a hacerle toda clase de tocamientos por el pecho y genitales, tratando de quitarle las bragas para penetrarla vaginalmente, no consiguiendolo por la firme y tenaz resistencia de Francisca quien se defendía del procesado, al tiempo que gritaba pidiendo auxilio, procediendo Augusto a golpear a la misma al tiempo que la agarraba por el cuello y mandibula para que no gritase, advirtiendola que o se callaba o la mataba. Como no consiguiera quitarle las bragas, el procesado se sento en cuclillas sobre el cuerpo de Francisca , restregando el pene por el cuerpo de la misma, e intentando penetrarla bucalmente, lo que tampoco pudo conseguir por la oposición de Francisca , quien arañó fuertemente el rostro de Augusto , ocasionandole una herida que sangró con cierta abundancia, aprovechando Francisca dicha circunstancia, para zafarse del procesado, levantarse de la cama y huir hacia la puerta de la entrada a la vivienda, abriendo la misma y tratando de huir, siendo alcanzada por el procesado y tirada al suelo, y a la vista de que no podía conseguir la satisfacción de sus instintos sexuales ya que los gritos de la misma podían haber sido oidos por otras personas y pudieran acudir en auxilio de la misma, el procesado cogió sus ropas y huyó de la casa, advirtiendo a la misma que si le denunciaba la mataba.- A consecuencia de los golpes y forcejeos, Francisca sufrió una contusión en el angulo superointerno de la mama izquierda de 3 cm de diametro, una contusión pectoral izquierda de 2,5 por 1 centímetro, una equimosis subconjuntival en el angulo interno del ojo, contusión en la cara interna tercio superior del brazo izquierdo de 6 por 3 centimetros, contusión en dorso de antebrazo izquierdo, tercio medio de 3 por 2 centimetros, contusión cara externa del brazo derecho de 2 por 1 centimetro, contusión cara interna del antebrazo derecho, tercio medio de 1 centimetro de diametro, así como dolor en ambas articulaciones temporomandibulares, sanando de las mismas en 60 días, en los que precisó una primera asistencia facultativa, sin que conste precisara posterior asistencia ni medicación, y restandole como secuelas un trastorno adaptativo consistente en insomnio, decaimiento, animo deprimido, inapetencia y rumiación sobre los hechos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo al procesado Augusto de los delitos de amenazas y lesiones de que venía acusado, debemos condenar y condenamos al referido Augusto como autor de un delito de Agresión Sexual en grado de tentativa, un delito de Allanamiento de Morada y una falta de lesiones, sin circunstancias, a las penas siguientes: por el delito de Agresión Sexual la pena de Cuatro Años y Seis Meses de Prisión; por el delito de Allanamiento de Morada la pena de Diez Meses de prisión, y por la falta de lesiones la pena de Arresto de Cuatro Fines de Semana, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición al acusado Augusto de residir y volver a la Barriada de residencia de la victima por un periodo de Cinco Años, así como aproximarse a la misma durante dicho periodo, y al pago de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, declarando el resto de oficio, debiendo indemnizar Augusto a Francisca en la cantidad de 18.000 Euros, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Terminese en debida y legal forma la pieza de responsabilidad civil". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al considerar infringido el art. 10.1 y 2 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, al considerar vulnerado el art. 14 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al considerar vulnerado el art. 15 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 17.1 y 3 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al considerar infringido el art. 25 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al considerar infringido el art. 120.3 de la C.E.

Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 16.1, 27, 28, 61, 62, 66.1º y 2º, 147, 169, 178, 179, 180 y 202 del C.P., art. 24.2 de la C.E.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Septiembre de 2003.

La sentencia de 18 de Enero de 2002 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Augusto como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, un delito de allanamiento de morada y una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes: por el primer delito, cuatro años y seis meses, por el segundo, diez meses de prisión y por la falta de arresto de cuatro fines de semana, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos refieren, en síntesis, a que el recurrente sobre las 2 horas de la madrugada, conocedor que su vecina Francisca de 62 años se encontraba sola en el piso y de que tenía abierta la ventana del balcón, escaló desde su vivienda y subió a la de aquélla, entrando en el dormitorio donde aquella estaba dormida, quien al despertarse y ver desnudo a Augusto , comenzó a gritar pidiendo ayuda, momento en el que éste se abalanzó sobre ella efectuando toda clase de tocamientos, tratando de quitarle las bragas lo que no consiguió por la resistencia de aquélla, a la que golpeó agarrándole del cuello. Finalmente se sentó encima de ella y restregó su pene por el cuerpo intentando penetrarla lo que no consiguió.

Francisca resultó con las lesiones que se describen en el factum.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de Augusto que se desarrolla a través de once motivos. Destaca del recurso la escasísima motivación de los diversos motivos y la generalizada denuncia que se efectúa de violación de la práctica totalidad de las garantías que definen el proceso y los derechos de todo imputado recogidos en la Constitución, desde la tesis que sostiene el recurrente, de tratarse de relaciones sexuales consentidas por la víctima, tesis que fue expresamente valorada y rechazada por el Tribunal.

Abordamos en primer lugar, los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, que por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia en el primero la violación del derecho a la presunción de inocencia, principio acusatorio, derecho a un proceso público con todas las garantías bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, así como a utilizar los medios de prueba pertinentes, derecho a ser informado de la acusación contra los mismos, a no declarar contra sí mismo, al Juez imparcial y a la tutela judicial efectiva.

Resulta clamorosa la orfandad argumentativa que pudiera sostener tan impresionante denuncia, pues en su apoyo sólo se dice que ha habido "grave error en la valoración de la prueba habiéndose obviado extremos dirigidos a la declaración de inocencia de Augusto ".

La desconexión entre el cauce casacional y la denuncia es clara, pues si ha habido error en la valoración de la prueba, debió haber enderezado la denuncia por el cauce casacional del art. 849- 2º LECriminal que exige que tal error se acredite con prueba documental que debe ser expresamente individualizada.

El segundo motivo presenta idéntica falta de argumentación. Se denuncia como infringido el derecho a la dignidad de la persona así como todos los derechos protegidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos justificando la denuncia en que la condena por un delito contra la libertad sexual supone una tacha y un rechazo social, quedando siempre marcado por ello, y todo cuando la condena se debe a un error.

Nos tenemos que referir a lo dicho en el anterior motivo ya que la falta de argumentación es idéntica, a lo que podemos añadir que la sorprendente argumentación es un ejemplo acabado del principio de "transferencia de la culpabilidad" que tiende a hacer pasar al victimario por víctima.

El tercer motivo declara vulnerado el derecho a la igualdad --art. 14 C.E.--, con interdicción de toda discriminación con el singular argumento de que el Tribunal sentenciador se ha dejado llevar por una solidaridad que exterioriza una discriminación por razón de sexo: se ha creído a la víctima por ser mujer y de 62 años, en tanto que él tiene 34 años.

La desestimación se impone por sí misma.

El cuarto motivo, denuncia quiebra del art. 15 de la Constitución. Se dice que se ha vulnerado el derecho a su integridad moral porque la condena carece de prueba.

Nuevamente se patentiza no tanto la falta de argumentación como una argumentación ciertamente extravagante que hubiera merecido la inadmisión.

El quinto motivo, discurre por el mismo estilo que los anteriores, en esta ocasión la denuncia se centra en el derecho a la libertad y seguridad que se dicen violados porque el recurrente ha permanecido en prisión provisional un año y medio.

También se dice quebrantado el derecho a no declarar porque el Tribunal sentenciador constató una doble y distinta versión ofrecida por el recurrente que reconoció la realidad de las relaciones sexuales pero afirmando que fueron consentidas por Dolores cuando al principio había negado los hechos, lo que, obviamente, fue valorado por el Tribunal junto con el resto del acervo probatorio de cargo para motivar la condena.

No se alcanza a comprender la conexión que pueda existir entre el derecho a guardar silencio y que el imputado ofrezca en dos momentos diferentes, dos versiones opuestas y el Tribunal valore esta situación. Tampoco el motivo trata de argumentar conexión alguna.

Los cinco motivos estudiados deben ser totalmente desestimados.

Pasamos a continuación a los motivos sexto y séptimo que denuncian por igual cauce que los anteriores el principio de no retroactividad de la Ley penal y la falta de motivación de la sentencia.

La cita a la no retroactividad de lo penal se efectúa en relación al delito de allanamiento. Como se parte por el recurrente que las relaciones sexuales fueron consentidas, también fue consentido el acceso al domicilio, donde se extrae la sorprendente conclusión de que se ha vulnerado el art. 25 C.E.

En cuanto a la falta de motivación, basta la lectura del Fundamento Jurídico primero donde a lo largo de tres folios se valora la prueba y se motiva la condena.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El octavo motivo, con una argumentación más extensa pero igualmente irrelevante a los fines pretendidos por el recurso, por la vía del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente aplicados todos los artículos correspondientes a los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

No se observa el respeto a los hechos probados que actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo, con lo que la falta de técnica casacional aparece nuevamente.

En relación al delito de allanamiento se dice que ha habido error en la valoración con base en el informe policial porque no se observa en los balcones signos de escalo, así como en el plano del bloque de viviendas del que se deriva que no hay posibilidad de escalo desde la segunda planta --que ocupaba el recurrente-- a la tercera donde se encontraba el piso de la víctima.

Con independencia de que el cauce utilizado es el del nº 1 del art. 849 LECriminal, no obstante, con la intención de no dejar cuestión sin respuesta, incluso más allá de las exigencias que demanda el principio de tutela judicial efectiva, hemos de decir que los informes y planos citados no acreditan por sí mismo, la pretendida imposibilidad de escalo, y lo mismo puede decirse respecto de la inexistencia de huellas de escalo en el balcón.

En cuanto a los planos del bloque, su examen --folios 110 y siguientes, tomo II, nada acredita de forma clara y patente en relación al error que se denuncia de imposibilidad de acceder al piso de la víctima por la fachada desde el que ocupaba el recurrente.

También se refiere el motivo a diversas declaraciones que obviamente no pueden ser valoradas por esta Sala casacional en ningún caso máxime si se tiene en cuenta el cauce por el que discurre el motivo.

También se cita toxicomanía del recurrente como prueba de la imposibilidad de haber escalado la fachada. Una vez más, el recurrente alega sin probanza alguna. No existe prueba alguna de tal toxicomanía, ni fue propuesta por su defensa --véase el rutinario y seriado escrito de conclusiones provisionales del folio 91 del rollo de Sala-- que, además, incumple las exigencias derivadas del artículo 652 de la LECriminal que preceptúa que en caso de divergencia con las conclusiones del Ministerio Fiscal se consignan los puntos de divergencia, lo que viene a exigir la expresión de la tesis de la defensa, lo que no se satisface con la simple exposición de disconformidad.

Finalmente, se aborda el delito de agresión sexual y se insiste en su tesis de la relación consentida, sorprendiéndose de la valoración de la prueba que efectuó el Tribunal sentenciador, alegando que los testigos han actuado con clara enemistad hacia el recurrente --lo que es la primera vez que se dice-- cuestionando la credibilidad del testimonio de la víctima.

Ya hemos dicho que el cauce casacional no permite alegaciones como las que se efectúan ya que cuestionan el resultado de hechos probados que actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo, no obstante, insistimos que en el hecho de que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo válida que fue razonada y razonablemente valorada encontrándose entre el acervo probatorio de cargo: las declaraciones de la víctima, las lesiones que sufrió, los gritos que dio los que fueron oídos por varios vecinos así como los ruidos de muebles que también fueron percibidos por los vecinos, coincidentes con el desorden de casa que apreció la policía cuando acudió a requerimiento de la víctima; frente a esto, las contradicciones del recurrente, primero dijo no saber nada y luego que se trató de relaciones consentidas, todo ello constituye un sólido conjunto probatorio que justifica el juicio de certeza alcanzado y que con tan poco éxito como técnica casacional se combate.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo noveno, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas citando hasta ocho documentos referentes:

1. A la inspección ocular y planos del bloque de vivienda que acreditaría la imposibilidad de escalo. Al respecto nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo.

2. Partes médicos de asistencia de la víctima, que resultó, entre otros con una contusión pectoral y contusión en brazo izquierdo en los términos referidos en el factum. Al respecto se dice que tales lesiones no tienen porqué ser originadas por un intento de agresión sexual. Se olvida que el documento casacional debe acreditar de forma cumplida y por sí mismo, el error que se denuncia, por lo que la argumentación que se sostiene carece de fundamento. El documento casacional tiene que acreditar que --en relación al caso de autos-- la lesión es totalmente incompatible con la agresión sexual, y además, no estar contradicho por otras pruebas.

3. Un tercer grupo de documentos se refieren a la condición de drogadicto del recurrente, lo que debería haber dado lugar a la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad. Se trata de una cuestión nueva que no fue alegada ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas --folio 182 del Rollo de Sala--, lo que justifica el silencio de la Sala sentenciadora al respecto. De conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala sobre las cuestiones nuevas, sólo por ello debe ser rechazada --SSTS 162/96 de 23 de Febrero, 1065/2001 de 13 de Junio y 393/2003 de 14 de Mayo, entre las más recientes--, pero, además, el estudio de los informes del Centro Penitenciario y del Centro de Drogodependencia de Sanlúcar de Barrameda, se refieren a la condición de toxicómano desde 1991 y al intento de abandono del consumo, todo ello sin expresar relación alguna con el hecho enjuiciado, y, como ya es también doctrina de esta Sala, la concurrencia de una atenuante de drogadicción exige dos elementos: a) el consumo relevante y b) la conexión de tal consumo en el delito cometido, de suerte que el delito sea consecuencia --delito funcional-- de aquel consumo. Por sí sola, la adicción al consumo no justifica la atenuante --SSTS 609/99 de 15 Abril, 647/2003 de 5 Mayo, 588/2003 de 8 Abril y 1156/2003 de 15 Septiembre, entre otras muchas--.

El motivo décimo por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850-1º LECriminal denuncia la indebida suspensión de la vista ante la incomparecencia de una testigo.

Dicha prueba testifical fue propuesta por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la propia defensa. Ante su incomparecencia, se renunció al testimonio por las partes acusadoras pero no por la defensa --folio 178, Rollo de la Audiencia--. La Sala acordó la continuación de la vista sin que conste ni protesta de la defensa ni las preguntas que le hubiese hecho, a la testigo incomparecida, única posibilidad de verificar su importancia en orden a determinar su incidencia en el fallo.

En esta situación, su silencio equivale a aquietamiento con aquella decisión que no puede reaparecer por sorpresa en esta sede casacional. Se incumplió el art. 884-5º y el 874-3º de la LECriminal.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo undécimo, y último, también por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia el triple vicio de falta de claridad en el factum, contradicción y predeterminación del fallo.

Respecto de la falta de claridad y contradicción, no se acotan las expresiones concretas de los hechos probados que pudieran patentizar tales vicios. En el fondo lo que se patentiza es el deseo de incorporar otros aspectos omitidos por el Tribunal. Ya hemos dicho en otras ocasiones que el autor del factum es el Tribunal que recoge los hechos relevantes según el juicio de certeza alcanzado. No hay un derecho a un factum "a la carta" --STS 1200/03 de 22 Septiembre--.

Respecto de la predeterminación, tampoco se acotan las precisas frases cuestionadas.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas al recurrente dada la total desestimación del recurso.

III.