STS 603/2005, 10 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Andújar, instruyó Sumario con el número 1 de 2003, contra Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Tercera, con fecha 11 de febrero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Aparece probado y así expresamente se declara, que el presente juicio se ha seguido contra el procesado Manuel , al ser considerado por las acusaciones como autor de un delito de Agresión Sexual del artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 180-4º del Código Penal, y un delito de Obstrucción a la Justicia del artículo 464 del Código Penal, entendiendo que había indicios racionales de que sobre las 21,30 horas del día 4 de octubre de 2002, el procesado Manuel nacido, el día 20 de febrero de 1962, sin antecedentes penales, recogió en una calle de Andújar a su hermana Estela en el vehículo de su propiedad, dirigiéndose a un olivo a las afueras de Andújar del que se desconocen más datos, y donde el acusado con desprecio absoluto a su hermana consiguió penetrarla al menos una vez sin contar con su consentimiento, que se vio quebrantada ante las amenazas de muerte que profirió el procesado, llegando incluso a eyacular. La Sra. Estela acudió a Urgencias sobre las 14,00 horas del día 5 de octubre de 2002, denunciando los hechos ante la Policía Nacional.

Sin embargo el día 9 de octubre de 2002, la Sra. Estela manifestó que se había inventado la denuncia, afirmación que había hecho bajo las amenazas del procesado que expresamente la había conminado a retirar la denuncia so pena de matarla a ella, a sus hijos y marido.

Hechos éstos, atribuidos al procesado, que no han quedado probados en el acto del juicio oral.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Manuel de los delitos de Agresión Sexual y de Obstrucción a la Justicia de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Se deja sin efecto el procesamiento en cuanto al mismo con todas las consecuencias legales.

Se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado y consultado por el instructor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Estela , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido los arts. 179 y 464 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse vulnerado el principio constitucional consagrado en el art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de mayo de dos mil cinco.

Con carácter previo debemos precisar que como cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim., es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim. pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim., procede el análisis prioritario del motivo segundo del recurso interpuesto por la acusación particular, en cuanto denuncia dicho error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim. basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando a efectos del art. 855.2 LECrim. los testimonios prestados ante el Juzgado de Instrucción de Andújar y acta del juicio oral de Estela .

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1496/99 de 5.4, 1065/2002 de 6.6, 10/2005 de 10.1), viene estableciendo como requisitos de este motivo casacional:

1. Ha de fundarse en verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-

2. Que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5, 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.98, entre otras).

La doctrina enunciada no está indicando que no son documentos a efectos casacionales los que enumera el recurrente.

Y no son documentos ni las declaraciones de un testigo, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (SSTS. 26.3.01 y 3.12.01).

El acta del juicio oral, que es documento público por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, solo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la Ley le reconoce (ssTS. 28.1.95 y 25.2.97), en definitiva, mediante el acto del juicio las pruebas testificales no se transforman en prueba documental (SSTS. 1714/2002, 117/2000, 32/2000 y 1479/99).

La STS. 1075/ de 24.9, es clara en este sentido al señalar respecto al acta del juicio oral que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador.

Como señala la STS 1866/2000, de 5 de diciembre, "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el Juicio Oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 de la LECrim.), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver STS 446/98, de 28 de marzo y STS 219/96 de 1 de abril, entre otras)."

No de otra forma decíamos en la reciente S 155/2005 de 15.2: "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación".

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse infringido los arts. 179 y 464 CP.

Considera el recurrente que lo afirmado en la sentencia para no considerar probada la agresión sexual y el delito de obstrucción a la justicia, no se corresponde con lo que se desprende del examen de la causa.

Así la declaración de la denunciante, tanto en la instrucción como en el plenario, es la misma y coherente, ya que las veces que expone como se produjo la agresión lo hace detallando las mismas circunstancias.

En segundo lugar, cuando acude a retirar la denuncia lo hace en compañía de su hermano, el denunciado, quien permaneció a su lado durante toda la declaración para cerciorarse de que retiraba la denuncia, pero posteriormente, cuando se halla de nuevo a solas en el despacho del Juez vuelve a mantener la denuncia en los mismos términos que refirió en su declaración ante el Juzgado y en los mismos también que en el acto del juicio oral.

En tercer lugar, en el Informe Médico forense se recoge que en la exploración psíquica muestra nerviosismo ante la idea de interponer la denuncia pues refería miedo.

En cuarto lugar, en el Informe del Instituto nacional de Toxicología se refleja que es hallada presencia de espermatozoides en la vulva y el introito vagina de la denunciante y sangre en la muestra de su ropa interior.

Y en quinto lugar, el acusado se niega a que le sea realizada la prueba de ADN solicitada por el Juzgado.

Todos estos datos objetivos permiten -a juicio de la recurrente- determinar que sí han existido los delitos de los que había sido acusado Manuel .

El motivo debe ser desestimado.

En efecto la necesidad- socialmente destacada de tutelar con la máxima contundencia la libertad sexual no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho penal democrático, como son entre otras, los de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva del concepto de intimidación, que la doctrina jurisprudencial considera, a los efectos de la integración del tipo de violación o agresión sexual.

Por ello siendo la constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella super ley, por tanto atendiendo el deudo constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba, presente en el art. 741 LECrim., en relación con el art. 117-3 CE, y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de julio de 1981 complementada en la de 26 de julio de 1982 lo que en definitiva, impone un modelo constitución al de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas probatorias practicadas:

1. Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas:

   1. ) Comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión.

   2. ) Precisar si tales elementos incriminatorios o de cargo, "prima facie".

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del ""in dubio pro reo"", condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (S.T. Const. 44/89 de 20 de febrero); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

   Por tanto debe distinguirse el ""in dubio pro reo"" de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (SSTS., entre otras, 13-12-89, 6-2-90, 15-3- 91, 10-7-92, 24-6-93, 29-3-94), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución " al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente" (S. 20-3-91). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones es probatorios, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio (STS. 11-7-95).

   Tal principio constitucional de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo, en el sentido de que para desvirtuar la presunción corresponde la carga de la prueba a las partes acusadoras, y no a la defensa, lo que significa que nuestra proceso penal, en materia de "carga de prueba" se rige por tal presunción constitucional derecho amparado por tutela reforzada del Tribunal Constitucional, nadie puede ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad e inequívocamente pues la carga de la prueba corresponde a la acusación (STC. 31-5-85) cuya prueba ha de ser la practicada "en el juicio oral" aunque cabe la posibilidad de pruebas anticipadas por ser difícil o imposible reproducción, siempre que se hayan practicado con las garantías legales, en su caso de estar viciadas, no haya producido indefensión, al ingresar en el juicio con la debida contradicción.

   En fin, como prueba procesal de cargo o inculpatoria, no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrarse la certeza de unos hechos (indicio; art. 1249cc) que no son constitutivos de delito, pero de las que pueden inferirse estos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar (art. 1253cc ) siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal espacio de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado (SSTS. 14-10-86, 3-5- 89, 310/90).

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el TC. en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SSTS. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la STS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

No basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoria del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 L.E.Crim. que en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Pues bien, en el caso que examinamos, tal como explícita la sentencia recurrida, no se cumplen los anteriores requisitos:

1. En efecto en lo que se refiere al primer requisito, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de relaciones entre acusado y acusador no concurre pues consta que existía una mala relación antecedente, desde que Rafaela denunció a su propio padre también por violación, hecho éste que su hermano consideraba incierto y además recriminaba a aquella que se acostara con hombres distintos de su marido, lo que bien pudo provocar resentimiento, antipatía y enemistad.

   El principio de presunción de inocencia supone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación. como se ha expresado, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra personas determinadas, ajenas al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

   Pero si en la denunciante Estela se aprecia en el caso actual, que en el momento de la formulación de la denuncia existía un resentimiento hacia el denunciado, su hermano Manuel , en el marco de una relación familiar conflictiva, su efectividad probatoria se minimiza. No quiere ello decir que la declaración no responda, sin mas a la realidad, sino que dicha circunstancia impone que las otras dos notas esenciales de la declaración (corroboración objetiva y persistencia sin ambigüedades ni contradicciones) deban analizarse más cuidadosamente, máxime cuando -como destaca la Sala "a quo"- la presunta víctima ya había formulado otras denuncias ante la Policía que resultaron no ciertas, como la que declararon los Policías Nacionales nº NUM000 y NUM001 que en el acto del juicio oral manifestaron que Estela conocida por los miembros del grupo policial porque ya en otra ocasión en fecha 27.5.2001, formuló una denuncia por supuesto robo con intimidación (que dio lugar a las diligencias nº 2075, que al final resultó falso, todo ello, según su versión, para justificara su marido el llegar tarde a casa y no ser así objeto de malos tratos físicos).

2. Con respecto a la segunda nota que procede valorar racionalmente es la verosimilitud de la declaración de la denunciante que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de aptitud probatoria.

   Las corroboraciones objetivas podrían ratificar algún elemento periférico o circunstancial de las conductas objeto de acusación, es decir, un dato comprobable, íntimamente relacionado con la ocasión en que se produjo la agresión sexual, que aún cuando no acreditan directamente la realidad de ésta, ni la autoría del procesado, permitiese contrastar objetivamente la verosimilitud del relato de la denunciante

   En el caso actual dichas corroboraciones no existen con la rotundidad suficiente para basar una sentencia condenatoria.

   En efecto, la denunciante no supo precisar el olivar en las afueras de Andújar en que se produjo la agresión sexual, ni el lugar del coche en el que lo realizaron, tal como señaló el Agente de la Policía Nacional que intervino en la instrucción del atestado.

   Igualmente, ni el médico de guardia, ni el forense que la reconocieron el mismo día 5.10.2001 en el Hospital Alto Guadalquivir (folios 4, 5 y 6) hicieron constar rasgo alguno de lesión traumática en la superficie del cuerpo que indicara la existencia de fuerza, defensa o lucha, ni tampoco lesión en zona genital, paragenital ni extragenital, y a la exploración ginecológica no se observó la existencia de ninguna lesión ni en la vulva ni en vagina, y las carúnculas mirtiformes eran prácticamente nulas. Siendo significativa la exploración psíquica de la Sra. medico Forense dado que durante la entrevista mantenida no se observaron síntomas de ansiedad respecto a los hechos relatados por la misma, y la reconocida mantenía una actitud relativamente tranquila y solamente mostraba cierto nerviosismo ante la idea de interponer denuncia manifestando que tenía miedo.

3. Por lo que se refiere al tercer requisito, ausencia de ambigüedades y contradicciones en la declaración incriminatoria tampoco es posible apreciarlo. En efecto iniciadas las diligencias previas 1107/01 por presunto delito contra la libertad sexual por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Andújar, el 5.10.2001, ese mismo día se personan en el Servicio de Urgencias del Hospital Alto Guadalquivir los agentes policiales con carnet profesional nº. NUM000 y NUM001 antes quienes Estela manifiesta que, efectivamente su hermano Manuel la había agredido sexualmente "amenazándola en todo momento con contar a su marido la relación que mantenía con otro hombre, cediendo la declarante ante sus pretensiones", "que quería interponer la denuncia oportuna".

   Informada de los pasos a seguir no se personó en Comisaría en días posteriores hasta el 9.10.2001, acompañada de su hermano Manuel y ante el mismo funcionario policial NUM000 , manifestó: "que todo lo contado en fechas recientes no es verdad y que su hermano en ningún momento ha abusado sexualmente de ella, y si ella manifestó otra cosa fue por una venganza de una discusión anterior que mantuvieron".

   Y a la pregunta de si su hermano la ha obligado a cambiar su versión de los hechos y quiere hablar con la Instructora a solas, contestó "que no tiene nada más que añadir a lo que está manifestando que comparece voluntariamente y que quiere que su hermano esté presente mientras presta declaración. Que reitera la noche del 4 al 5 de octubre del año en curso permaneció fuera de casa y mantuvo relaciones sexuales con una persona que no era su marido, pero que no se trataba de su hermano y siempre fue con su voluntad", y que su hermano no la ha obligado a mantener relación con ella".

   Ante esta declaración por el Juzgado con fecha 29.10.2001 se dictó auto de archivo por no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal, acordando deducir testimonio de las diligencias por delito de denuncia falsa y simulación de delito.

   Iniciadas diligencias previas S. 1282/01 por el mismo Juzgado Instrucción nº 2 de Andújar, con fecha 9.5.2002, en calidad de imputado y asistida de Letrado, Estela manifestó que se afirmaba y ratificaba íntegramente en lo que manifestó ante la Comisaría de Policía de esta ciudad el día de los hechos. Que en su día se retractó de lo que había manifestado ante la Policía porque había sido amenazada por su hermano Manuel , que le dijo que si no retiraba la denuncia iba a matar a sus tres hijos a ella y a su marido. Reitera que sufrió la agresión sexual desde la tarde noche del 3 al 4 de octubre por su hermano".

   En base a esta nueva declaración por auto de 5.6.2002 se decreta el sobreseimiento de las diligencias previas 1282/01, reabriéndose las previas 1107/01, por presunto delito de agresión sexual, uniéndose a las mismas testimonio de la anterior declaración, lo que se llevó a cabo por auto de 13,6,2002.

   Con fecha 26.6.2002, Estela en concepto de denunciante y perjudicada prestó nueva declaración ante el Juzgado, manifestando ser cierto que denunció los hechos y que también es verdad que días después, acudió a Comisaría para decir que la denuncia contra su hermano Manuel por agresión sexual era falsa y que obedecía a una venganza de la declarante por una discusión que habían mantenido ambos anteriormente Que de estas versiones contradictorias, la agresión es cierta, que el día 4 por la noche se encontró con su hermano y éste se ofreció a llevarla a casa, pero que cambió de rumbo y paró en unos olivos cerca de Andújar y que estaría con él desde las 21,30 horas hasta las 4 de la madrugada, que empezaron a hablar y él empezó a ponerse agresivo obligándola a tener relaciones sexuales con él; una en los olivos y más tarde en la cochera que su hermano tiene en el barrio de la Uva , que es cierto que pasados unos días de la denuncia, no se atrevía a acercarse a Comisaría a denunciar, porque su hermano se enteró de que pensaba hacerlo y la amenazó con un cuchillo, que por esta razón acudió a Comisaría acompañada de su hermano, su marido y su cuñada a manifestar que todo lo contado en fechas recientes no era verdad y que su hermano en ningún momento había abusado de ella, y que ello lo había denunciado por una venganza por una discusión que habían tenido, pero que todo esto es mentira y lo único cierto es la agresión..."

   El día 5.7.2002, Estela comparece voluntariamente en el Juzgado en compañía de su hermano Manuel con intención de hablar los dos con el Juez, siendo oída exclusivamente Estela para que aclare las versiones contradictorias que viene manteniendo, manifestando: "que no viene a cambiar su versión pero que su hermano se ha asustado y ha acudido a verlos a ella y a su marido para que viniera al Juzgado a decir que todo era mentira y una vez más lo ha hecho... pero que la declarante quiere mantener la versión de que todo lo ocurrido es cierto, aunque pide, por favor, que su hermano no se entere. Que el motivo de que quiera arreglarlo es porque sabe que él puede ir a la cárcel y está arrepentido de lo que hace y la declarante, ni es porque tiene abiertas unas diligencias por denuncia falsa le gustaría que todo se arreglara, pero a lo que se niega es a verse perjudicada ella, cuando todo lo que está diciendo es verdad".

   Por ultimo en su declaración en el plenario manifestó: "que se encontró con su hermano y se montó en el coche... que hablaron de cosas, así como de la violación que sufrió por parte de su padre y entonces le dijo que él también la iba a violar... Que no la amenazó de muerte...", "Que después del olivar fueron a una cochera y siguió violándola y la penetró... Que su hermano la amenazaba de contar que estaba con otro hombre...", "contar a su marido su infidelidad".

Con este bagaje probatorio no puede la Sala conceder plena credibilidad a las contradictorias declaraciones de la víctima dado que aunque el acusado se limitó a negar todos los hechos, incluso el acceso carnal, la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cual de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de l defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pero si ésta no resulta debidamente acreditada la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa, la culpabilidad y no la inocencia es laque debe ser demostrada; y es la prueba de culpa -y no la de la inocencia que se presume desde el principio- la que constituye el objeto del juicio.

Por ello -se reitera- aún cuando los delitos contra la libertad sexual merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a la acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan; pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

En el caso actual el único indicio que verdaderamente podría valorarse en contra del acusado es no haber prestado su consentimiento para someterse a la prueba de intervención corporal para la determinación del ADN y no ser contrastada con las muestras de semen halladas en la víctima pero tal indicio único solo acreditaría la existencia de relaciones sexuales entre ambos pero no la comisión del delito del art. 179 CP.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse vulnerado el principio constitucional consagrado en el art. 24.2 CE, ya que se ha producido indefensión al no haberse obtenido la tutela judicial efectivo de los Tribunales, al no darle credibilidad y considerar una fabulación su denuncia.

El motivo deviene inadmisible. Domo decíamos en la STS. 3.3.2005, como dice la STC. 256/2000 de 30 de octubre, el derecho a obtener la tutela judicial efectivo "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros Derechos Fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24 de enero, 119/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales (ssTC. 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97).

Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensa en su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho que fundamenta el motivo.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.