STS 1277/2011, 22 de Noviembre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:864/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1277/2011
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. NON BIS IN IDEM. LESIONES. Se reclama contra la sentencia que condena al acusado autor de un delito de abusos sexuales con acceso carnal en grado de tentativa, y de una falta de lesiones. El recurrente estima que se vulneró en su perjuicio el principio non bis in idem, recogido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 4 del protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al haber sido anulada la anterior sentencia absolutoria por el Tribunal Supremo. Conforme a la propia jurisprudencia constitucional, la proscripción del bis in idem sólo puede predicarse de aquellas resoluciones dictadas en un proceso justo. No existe doble enjuiciamiento cuando el primero de ellos ha sido anulado por la vulneración de derechos procesales que impiden hablar de un proceso con todas las garantías. El Tribunal estimó inexistente el consentimiento de la víctima, en consideración a las circunstancias de hecho concurrentes, las aproximaciones y avances que hizo el acusado para ganarse la confianza de la menor, que podía explicar que la menor, aunque se encontrasen despierta cuando sucedieron los hechos, se encontrase bloqueada ante la conducta inopinada e imprevisible del acusado. No es lo mismo pasividad que anuencia. El delito de violación requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales. La violación consume las lesiones producidas por la violencia- tanto más el abuso sexual en el que por definición hay ausencia de violencia física- cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de acceso carnal violento o no, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado, sino como consecuencia forzosa del acceso carnal, y sólo cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 , sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave. Esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular. En el caso de la menor las lesiones que se describen en el factum: dos fisuras anales, son consecuencia directa del hecho constitutivo del abuso sexual por lo que deben considerarse absorbidas por éste. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Florian , contra sentencia número 67/2011, de fecha 4 de marzo de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, en la causa Sumario número 16/2008 , dimanante del Sumario número 12/2008 del Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Ariadna , en calidad de Acusación Particular, representada por el Procurador D. José Angel Donaire Gómez y defendida por la Letrada Dña Aurora Genovés García, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Valentina López Valero, y defendido por el Letrado D. Juan Cabello del Moral.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Córdoba incoó el sumario con el número 16 de 2008, Florian por delito de abuso sexual y una falta de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Segunda, con fecha 4/3/2011, dictó sentencia número 67/2011 , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS:

El procesado, Florian , que a la sazón contaba 34 años de edad, mantenía una relación de amistad con el hombre que entonces era pareja de hecho de Ariadna , madre de la menor Isidora , nacida el 29 de noviembre de 1992.

Aprovechando esa relación de amistad, que se iba extendiendo también a la madre de la menor, el procesado, que sentía una intensa atracción hacia ésta, mantenía con ella contacto fundamentalmente por teléfono, en cuyas conversaciones se interesaba por sus amistades, novios, salidas, llegando incluso a ofrecerle salir juntos, a lo que la menor declinó, ganándose así la confianza de la misma.

Debido a que la noche de antes el procesado había dejado su teléfono en el domicilio de la menor, en el que estuvo invitado, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , de esta ciudad, el día 17 de octubre de 2007 acudió sobre las 16,00 horas a dicho domicilio con el pretexto de recoger el teléfono, sabiendo que la menor se encontraba sola pues ésta le había dicho la noche de antes que había sido castigada por su madre y no iba a ir a su pueblo como solía los fines de semana, y también sabía el procesado que la madre de Isidora y su pareja estaban trabajando, y al abrir la menor la puerta aquél le dijo que venía a recoger el teléfono con el consentimiento de la madre y de su pareja, extremo que no era cierto, siéndole franqueada la entrada. Una vez le entregó Isidora el teléfono, el procesado le pidió un café diciéndole que la iba a acompañar hasta las 16,30, si bien poco después le dijo que no se iría hasta las 17,30 ya que a esa hora irían a recogerlo, quedándose ambos en el salón viendo la televisión, cada uno en una pieza del tresillo, hablando sobre las mismas conversaciones que el procesado solía tener con la menor, hasta que ésta, cansada de tales conversaciones, optó por hacerse la dormida.

En esta situación, el procesado se levantó de su sofá y se sentó en el que estaba Isidora , que se encontraba despierta, a la que incorporó por la parte superior de su cuerpo, comenzando a acariciarle el pelo y la cara, sin que la menor mostrase oposición alguna, razón por la que el procesado continuó con sus propósitos, y a continuación la volvió a tender en el sofá, la tumbó boca abajo y comenzó a bajarle los pantalones vaqueros que llevaba, para lo cual hubo de desabrocharle el botón superior y deslizarle la cremallera, y acto seguido le bajó también la ropa interior, estando la menor paralizada o bloqueada pues ni quería ni podía entender lo que estaba pasando; a continuación, el procesado le elevó la zona de la cadera, en cuyo momento intentó penetrar con su pene por el ano a Isidora al tiempo que tuvo una leve eyaculación, lo que causó a la menor un intenso dolor en dicha zona, reaccionando entonces ésta apartando al procesado de encima y preguntándole por lo que estaba haciendo, contestando éste que el amor. La joven se incorporó y salió corriendo hasta el cuarto de baño, donde se encerró, comprobando entonces que sangraba por el ano.

El procesado acudió tras ella al cuarto de baño pidiéndole que lo perdonara o que le diera dos besos, ante lo que la menor, llorando, le decía que se marchara, como así hizo.

Instantes después, Isidora relató a su madre y a su prima lo sucedido. Personada su madre en el domicilio, y tras un percance con el procesado, llevó a su hija al Hospital Reina Sofía de esta capital donde fue atendida.

A consecuencia de la situación vivida por la menor, ésta padeció dos fisuras anales de dos centímetros de longitud cada una, aproximadamente, de las que curó a los diez días, de los que dos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Asimismo, padeció una sintomatología consistente en pérdida de la confianza, especialmente en el contexto de las relaciones interpersonales, estigmatización, autoconcepto negativo, sentimiento de culpa y vergüenza, con pérdida de valor y de ser diferente; tendencia al aislamiento en esta ciudad y desinhibición en su localidad de origen; deformación de la importancia y significado de determinadas conductas sexuales; dificultades para establecer relaciones íntimas y para integrar las dimensiones afectivas y eróticas; creencia de ser valorada por los demás únicamente por el sexo con problemas marcados de autoestima; disminución del rendimiento académico y cambios en hábitos de alimentación y estilo de vestimenta; irritabilidad y hostilidad ocasionales; cambio en el sistema de valores y dudas sobre su propia conducta que pudiera haber propiciado lo acontecido".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Florian como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABUSOS SEXUALES con acceso carnal en grado de tentativa, y de una FALTA DE LESIONES, infracciones ya calificadas, sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes:

1.- Por el delito de abusos sexuales la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- También por el mencionado delito, la prohibición de acercarse a Isidora durante cinco años a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

3.- Por la falta de lesiones, la pena de 44 días de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, sufriendo, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no abonadas.

Asimismo, se condena al referido Florian a que indemnice a Isidora en la cantidad de 12.000 euros por el daño moral causado y en 600 euros por las lesiones sufridas, cuyas cantidades devengarán el interés legal, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El tiempo durante el que el condenado ha estado privado preventivamente de libertad por esta causa le será abonado para el cumplimiento de las responsabilidades penales derivadas de la misma.

Se confirma el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por Florian que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2011, se tuvo por personada y parte recurrida a la representación de Isidora , con quien se entendieron las sucesivas diligencias.

Cuarto.- La representación de Florian basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. Amparados en el art. 852 de la Ley de Ritos , por infracciones de preceptos constitucionales.

PRIMERO.- Breve extracto de su contenido. Por vulneración del principio non bis in idem procesal, recogido en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como en el artículo 24 de la Constitución Española, vulneración que se produce al haber sido anulada anterior sentencia absolutoria de un nuevo juicio, que en efecto celebró el Tribunal a quo.

SEGUNDO.- Breve extracto de su contenido.- Se estima que en la sentencia de instancia, aquí recurrida, se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución que recoge el derecho a la presunción de inocencia y ello respecto a la concurrencia del dolo en el condenado, en cuanto que no tuvo ni pudo tener conciencia de la oposición de la denunciante a las prácticas libidinosas ni, por tanto, voluntad de atentar contra su libertad sexual.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 849.2º de la Ley procesal penal, denunciamos error en la valoración dela prueba con base en el informe pericial forense y en el de EICAS, respecto a carácter y madurez de la denunciante.

CUARTO. - Por la vía del articulo 849, 1º de la Ley de Ritos , se aduce infracción por aplicación indebida de los artículos 182, en relación con el 181, ambos del Código Penal , ya que al no concurrir el necesario dolo el acusado no incurrió en delito alguno.

QUINTO.- Con el mismo amparo que el anterior denunciamos la infracción por inaplicación indebida del artículo 182.2 en su versión actual, en relación con el 2º, ambos del Código Penal . Ser articular este motivo subsidiariamente, para el supuesto de que no fuera estimado el anterior.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; e interesó la inadmisión del mismo y se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 15/11/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del principio non bis in idem.

El recurrente estima que se vulneró en su perjuicio el principio non bis in idem, recogido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 4 del protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al haber sido anulada la anterior sentencia absolutoria por el Tribunal Supremo.

El recurrente estima que fue la sentencia de esta Sala, que anuló la de la Audiencia Provincial, la que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, al motivar su decisión de manera arbitraria. En esta misma línea, añade una serie de razonamientos impugnando la sentencia de esta Sala que estimó el recurso de casación contra la resolución de la Audiencia Provincial de Córdoba.

Asimismo, estima que la retracción de las actuaciones ordenada por esta Sala, al estimar el recurso de casación, le produjo indefensión al tener que recurrir a un nuevo juicio y someterse a la práctica otra vez de las mismas pruebas, que se encuentran viciadas dado que la parte acusadora sabe lo que tiene que hacer para obtener una condena.

La prohibición del "bis in idem" tiene un inequívoco fundamento constitucional, pues como ya señaló la S.T.C. 2/1981, de 30 de enero , si bien el principio no se encuentra recogido de modo expreso en la Constitución Española "va íntimamente unido a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el art. 25 de la Constitución Española", doctrina confirmada con posterioridad en sentencias como la SSTC 77/83, de 3 de octubre, 159/85, de 27 de noviembre, 66/86 de 23 de mayo, 94/86, de 8 de julio, 150/91, de 4 de julio o 204/96, de 16 de diciembre, o por las de esta Sala de 10 de noviembre de 1990, 3 de diciembre de 1991 o 1 de julio de 1992, entre otras.

El principio "non bis in idem" se vulnera cuando no se respeta la "cosa juzgada", en sentido negativo, es decir la prohibición de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales, y en el que ha recaído una resolución firme que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisión frente a sentencias condenatorias injustas ( STS de 11 de enero de 2000 ).

El tratamiento del motivo exige, en primer lugar, destacar que el presente recurso, obviamente, se articula contra la sentencia dictada, en segundo término, por la Audiencia Provincial de Córdoba. Es notorio que, contra las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, no cabe otro recurso que el de amparo ante el Tribunal Constitucional, en caso de lesión de derechos fundamentales.

Ya de por sí esta advertencia anula todas las alegaciones que la parte recurrente hace en torno a la sentencia del Tribunal Supremo, que estimó el recurso de casación interpuesto contra la primera sentencia de la Audiencia Provincial y ordenó la retroacción de actuaciones.

En segundo término, el principio "non bis in idem" aparece enunciado en el artículo 14.7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y en el artículo 4.1º del Protocolo 7 Adicional al Convenio de Derechos Humanos. Ambos instrumentos fueron firmados y ratificados por España, integrándose dentro del ordenamiento jurídico español y ambos artículos consagran la prohibición de juzgar, condenar o perseguir a quien haya sido ya condenado o absuelto en sentencia firme por unos mismos hechos. La determinación del efecto de cosa juzgada - que implicaría la vigencia de la aplicación del principio non bis in idem - se hace, según resulta del texto de ambos instrumentos, en referencia a una resolución firme y, lógicamente, formalmente válida conforme a las normas internas. La sentencia de esta Sala determinó precisamente que el primer procedimiento no había observado las reglas formales correspondientes, ordenando su repetición. Además, como del propio tenor literal de los preceptos señalados resulta, para que entre en juego el principio non bis in idem, es necesario que, en la resolución firme, se haya acordado o la condena o la absolución del acusado. En el presente supuesto, hubo, ciertamente, una sentencia absolutoria, pero no firme.

Con independencia de lo anterior en nuestra tarea ponderativa -hemos dicho en STS 4-12-2008 - debemos destacar también el riesgo de que el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva del perjudicado se construye sobre la vulneración de la prohibición constitucional del bis in idem.

La Sala entiende que, conforme a la propia jurisprudencia constitucional, la proscripción del bis in idem sólo puede predicarse de aquellas resoluciones dictadas en un proceso justo. No existe doble enjuiciamiento cuando el primero de ellos ha sido anulado por la vulneración de derechos procesales que impiden hablar de un proceso con todas las garantías.

Dicho con otras palabras, el carácter irrescindible de una sentencia penal sólo puede producirse respecto de aquellas que implican el desenlace jurisdiccional a un proceso justo, celebrado sin quiebra de algunos de los principios estructurales que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional.

También ahora con cita de la STS 218/2007 debemos precisar que "no cabe hablar en rigor de doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado (...) . Ya dijimos, entre otras, en STS 81/2002, de 22-4 , 45/2005 de 28-2 , que "aunque" la declaración de lesión de un derecho fundamental en el seno de un proceso penal no puede llevar aparejada la anulación de esta jurisdicción de amparo de una sentencia firme absolutoria "por poderosas razones de seguridad jurídica", ello "no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son circunstanciales".

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La parte recurrente estima que el relato de hechos probados, en que se describe la actitud de la denunciante, no podía menos que llevar al acusado a pensar que la chica prestaba su consentimiento, al dejarse hacer y que no pudo advertir la falta de aquiescencia.

Cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

La argumentación del recurrente parece más bien, ceñirse a una alegación de infracción de ley, remitiéndose a la declaración de hechos probados, para estimar que el acusado pudo pensar que la menor había dado consentimiento implícito a las relaciones sexuales.

Como quiera que la infracción de ley será tratada en el último de los motivos interpuestos, se analizará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que invoca el recurrente, aunque sea formalmente.

El Tribunal de instancia basó su pronunciamiento en la declaración, en primer término, de la menor, a la que atribuyó credibilidad. En el análisis de su declaración, la Sala apreció que era verdad que había habido un cambio sobre un aspecto esencial de lo afirmado inicialmente. En concreto, Isidora manifestó, en primer lugar, ante la Policía Local, el médico forense y sus propios familiares, que se encontraba dormida cuando sucedieron los hechos. Ante el Juez de Instrucción, modificó esta declaración manifestando que se había hecho la dormida y que posteriormente había llegado a adormilarse, a pesar de lo cual apreció cómo el acusado le bajaba los pantalones y se ponía encima, que se mantuvo quieta por el temor y que entonces sintió un fuerte dolor en la zona anal. En el acto de la vista oral mantuvo esta misma versión, manifestando que estaba adormilada por cansancio y que no reaccionó porque estaba bloqueada y muy nerviosa.

La Sala a quo estimó que esas contradicciones no eran fruto de una falta de veracidad, sino, como el informe pericial de EICAS ponía de relieve, de su sentimiento de culpa y vergüenza por los hechos acaecidos y, muy particularmente, por las dudas sobre su actitud durante los mismos.

Además, el Tribunal de instancia señaló varias corroboraciones periféricas. Así, en primer lugar, la constancia de que, inmediatamente de suceder los hechos, la menor llamó a su madre por teléfono y aunque no pudo contactar con ella, consiguió que la llamara más tarde, relatándole entre lágrimas que " Florian " le había hecho daño "en el culo"; en segundo lugar, la constancia igualmente de que hizo lo propio con su prima Rosaura . a la que relató igualmente, que cuando se encontraban medio adormilada, el acusado le había hecho daño "en el culo", y que se despertó al notar el dolor. Finalmente, la Sala contó, como especiales datos corroboradores, con el informe emitido por el doctor que la asistió en el Hospital Reina Sofía poco después de acaecidos los hechos y el informe del médico forense que la reconoció igualmente poco después. Los peritos pusieron de manifiesto la existencia en la zona anal de la menor de dos fisuras. Por último, el análisis de los restos biológicos en la ropa interior de la menor desveló la presencia de semen procedente del acusado.

De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha subrayado la capacidad de las declaraciones de la víctima, aunque sea único testigo, como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se sometan a un particular proceso de análisis y estén corroborados por datos periféricos ( STS 1397/2009, de 29 de diciembre , por todas).

Por todo ello, se desestima el motivo.

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

El recurrente alega como documentos acreditativos por el informe pericial forense y el de EICAS, relativo al carácter y madurez de la denunciante.

El recurrente señala que, los informes acreditan que la joven tenía ya madurez y experiencia sexual, un carácter fuerte, sociable y capaz de asumir responsabilidades, lo que llevaría a descartar que se quedase paralizado bloqueada pues no entendía lo que estaba pasando.

En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias e 29/3/2004 y 17/10/2000 ( STS 130/2009, de 20 de enero ).

Es evidente que la parte recurrente no denuncia un error sobre un hecho fáctico, sino que introduce a partir del informe de los peritos forenses y de EICAS, un razonamiento especulativo arrojando dudas sobre el comportamiento de la menor. Las descripciones sobre la madurez de la menor y su carácter, es evidente, que no determinan un error contundente y palmario por parte del Tribunal de instancia.

Las circunstancias de los hechos que denuncia no entran en colisión con la capacidad eventual de la menor para consentir en relaciones sexuales, ni con su carácter más o menos fuerte, que puede variar en función de la situación. Se trata de una conducta inopinada, realizada por quien es amigo de su madre y de su compañero, que puede explicar, como el perito psicólogo lo puso de relieve, que la menor, ante el comportamiento inesperado de Florian , se quedase bloqueada y optase por no reaccionar.

Por ello, el motivo carece de fundamento y se acuerda su desestimación.

CUARTO

Como cuarto motivo, el recurrente alega, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 182 y 181 del Código Penal .

El recurrente sostiene que, conforme a lo señalado anteriormente y según el relato de hechos probados, no concurre el dolo necesario para la apreciación del delito. Aduce también que conforme al artículo 182 del Código Penal , debería haber mediado engaño en la comisión del delito y no consta que se produjera.

En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 773/2010, de 15 de septiembre )

La lectura de los hechos declarados probados permite apreciar la existencia de plena conciencia por el acusado en la conducta que despliega y que, además, quiere y conoce. Incluso, el relato de hechos probados deja entrever que el acusado, conscientemente, busca el momento más propicio para encontrarse a solas con la chica, al saber que está castigada y que no iba a salir y que los padres se encontraban trabajando. Para ello, Florian utilizó la excusa incierta de que se había olvidado de teléfono móvil. Además, con la excusa de tomar un café y de que van a pasar a recogerle, prolonga su estancia en el lugar y se acerca progresivamente a la menor, hasta conseguir sentarse a su lado y empezar a acariciarla para, poco después, tumbarla boca abajo, bajarla los pantalones vaqueros y la ropa interior e intentar penetrarla analmente.

Por otra parte, el artículo 182 o, más apropiadamente, el artículo 181 no exige que medie engaño en el mantenimiento de las relaciones sexuales, sino, sobre todo, que se carezca de consentimiento, por cualquier causa que sea, siempre que la víctima no pueda ejercer libremente su derecho a prestar su conformidad con las relaciones sexuales.

El Tribunal estimó inexistente ese consentimiento, en consideración a las circunstancias de hecho concurrentes, las aproximaciones y avances que hizo el acusado para ganarse la confianza de la menor, solicitándole información sobre sus novios, sus salidas, tratando con ella de temas sexuales, así como la condición de amigo de los padres del acusado, que podía explicar que la menor, aunque se encontrasen despierta cuando sucedieron los hechos, se encontrase bloqueada ante la conducta inopinada e imprevisible del acusado. Se basó también, para ello, en el informe emitido por la psicóloga del EICAS, para quien la pasividad de la menor era perfectamente comprensible en atención especialmente a las circunstancias narradas. No es lo mismo pasividad que anuencia ( STS 405/2006, de 10-4 ).

Por todo ello, se desestima el motivo.

QUINTO

El motivo quinto por la vía del art. 849.1 denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 182.2 en la actual redacción, que entró en vigor el 23-12-2010 , por ser más favorable y ser de aplicación en base al art. 2 CP retroactividad de la Ley penal más favorable al reo; dado que el art. 182.2 hoy vigente prevé una pena de dos a seis años frente a la de cuatro a 10 que imponía el anterior y que indebidamente aplica la sentencia, por lo que procedería, al ser una infracción meramente intentada, la pena de 1 año de prisión.

El motivo se desestima.

El recurrente ha sido condenado por un abuso sexual sin consentimiento con acceso carnal que estaba regulado en los arts. 181.1 y 182.1 y que se corresponde con el actual 181.1 y 4 ; y tanto en una como en otra norma, la pena era la misma, cuatro a 10 años de prisión.

La parte interesa la aplicación del vigente art. 182.1 y 2 , olvidando que tal precepto se corresponde con el antiguo art. 183.1 y 2 , (abuso sexual interviniendo engaño con persona mayor de 13 años y menor de 16) tipo delictivo que parte de la capacidad de la víctima para determinarse sexualmente con libertad, siendo la razón de acceder al mantenimiento de relaciones sexuales el engaño que, de no concurrir, la persona engañada no hubiera consentido en tales relaciones esto es, se parte de una mínima capacidad de discernimiento o de decisión, que se presenta viciada, no anulada o relevantemente coartada ( STS 368/2005, de 29-3 ) y en la hipótesis que nos concierne el acusado no prometió nada ni condicionó la voluntad de la víctima con una falacia o ardid favorecedor de su decisión, sino que negó y anuló la decisión misma.

SEXTO

) No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la voluntad impugnativa del recurrente que permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado ( STS 1044/98 de 18-9 ; 401/99 de 10-4 ; 268/2001 de 19-2 ; 139/2009 de 24-2 ), dado que esta Sala casacional con asunción de plena jurisdicción puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria ( STS 449/98, de 26-3 ); puede esta Sala analizar la posible consunción de la falta de lesiones del art. 617.1 CP en el delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 182.2 CP .

En este sentido la doctrina de esta Sala se expresa con claridad en sentencia 1305/2003, de 6-11 ; 1259/2004, de 2-11 ; 886/2005, de 5-7 ; 673-2007, de 19-7, 625/2010, de 6-7 ) en las que se dice que esta Sala ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión.

Concretamente el delito de violación requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así se ha señalado ( STS 2047/2002, de 10-12 ) que la violación consume las lesiones producidas por la violencia- tanto más el abuso sexual en el que por definición hay ausencia de violencia física- cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de acceso carnal violento o no, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado, sino como consecuencia forzosa del acceso carnal, y sólo cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 , sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, STS 105/2005, de 28-1 , 555/2005, de 21-4 .

Esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar si las lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente del delito contra la libertad sexual en cuyo caso quedarían absorbidas por ésta.

En el caso de la menor las lesiones que se describen en el factum: dos fisuras anales de dos cms de longitud cada una, aproximadamente, son todas ellas consecuencia directa del hecho constitutivo del abuso sexual por lo que deben considerarse absorbidas por éste.

SEPTIMO

) Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 903 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Florian , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de 4-3-2011 , que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución, junto con la que a continuación se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Córdoba con el número de Sumario 12/2008 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el Sumario número 16/2008 por delito de abusos sexuales, contra Florian , nacido en Córdoba el día 3-12-1974, con dni nº NUM003 , hijo de Juan y de Encarnación,, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Como se ha explicitado en el fundamento de derecho 6 de la sentencia precedente, la falta de lesiones del art. 617.1 debe quedar absorbida por el delito de abusos sexuales.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de fecha 4-3-2011 , que condenó a Florian como autor responsable de un delito de abusos sexuales con acceso carnal en grado de tentativa, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debemos absolverle de la falta de lesiones por la que también había sido condenado, declarando de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.