STS 510/2004, 27 de Abril de 2004

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:2862/2002
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:510/2004
Fecha de Resolución:27 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. NEGATIVA A REALIZACIÓN DE PRUEBA DE ADN. Existen elementos complementarios a la declaración de la víctima, como la negativa de los acusados a realizar la prueba del ADN sobre las muestras de semen, que es lo suficientemente sugerente como para mantener la tesis condenatoria. En primera instancia se condena por agresión sexual. Se estima en parte casación, no se aplica agravante de despoblado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Domingo, Jesus Miguel y Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que los condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Alvarez del Valle Lavesque, Pinto Campos y De la Torre Jusdado, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Sant Boi de Llobregat, instruyó sumario con el número 3/99, contra Domingo, Jesus Miguel y Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 9 de Julio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en hora no determinada, pero en todo caso a lo largo de la tarde del día 5 de junio de 1.999, Cecilia, nacida el 7 de Agosto de 1.983 y que padece un ligero retraso mental que disminuye sus facultades intelectivas y volitivas, teniendo un grado de disminución reconocido del 52%, se encontró en la localidad de Sant Vicenç dels Horts con el procesado Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa desde el día 23 de Julio de 1.999, quien propuso a aquella ir a tomar algo, a lo que la menor accedió debido a que conocía previamente al procesado, subiéndose al vehículo Opel Kadett, matrícula D-....-DO, que aquél conducía.

    Tras recoger a Domingo y Ramón, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa desde el día 23 de Julio de 1.999, de sus respectivos domicilios en Sant Vicenç dels Horts y Sant Boi de Llobregat, respectivamente, fueron los cuatro a tomar algo en un bar y a dar una vuelta. De nuevo todos ellos a bordo del citado vehículo se dirigieron a un descampado cercano a la localidad de Sant Boi de Llobregat. Una vez allí los procesados Domingo y Ramón salieron del vehículo, quedándose dentro Cecilia con el procesado Jesus Miguel, quien, con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso y valiéndose de su superioridad física que le impedía a aquélla, pese a los intentos, zafarse del procesado, obligó a la menor a desnudarse, efectuándole tocamientos y besándola pro todo el cuerpo, además de realizar movimientos lúbricos sobre su cuerpo, mientras la apretaba los brazos y la tiraba de las piernas. Seguidamente salió del coche Domingo y se introdujo Ramón, echándose encima de la menor, que se encontraba tumbada, con la intención de satisfacer sus instintos libidinosos, efectuando tocamientos de naturaleza lúbrica a la menor, pero no consiguiendo avanzar más en su empeño, debido a su menor fuerza y constitución física más débil, que permitió que Cecilia lo apartara dándole una patada. Durante los tres sucesos narrados Cecilia lloraba y decía que no quería hacerlo. Tras lo relatado los procesados Domingo y Ramón llevaron a Cecilia a su domicilio, no sin antes advertirle, en tono amenazante, que no contara nada de lo sucedido.

    En los pantalones que Cecilia llevaba aquél día fueron hallados espermatozoides, en los que se practicó prueba de ADN, que no se corresponde con el ADN de Luis Miguel, ni Oscar, ni de Eusebio, padre y hermanos de Cecilia.

    Los tres procesados han estado en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Junio de 1.999 hasta el día 23 de Julio de 1.999.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Jesus Miguel, Domingo y Ramón, como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de agresión sexual en su modalidad de víctima especialmente vulnerable, ya definido, concurriendo la circunstancia de lugar, a la pena para cada uno de ellos, de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas devengadas en este procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, cada uno de los procesados, deberá indemnizar a Cecilia, por los daños morales causados, en la cantidad de 750.000 pesetas.

    Para el cumplimiento de la pena, abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa, si no le hubiese sido ya descontado en otra.

    Líbrense los oportunos mandamientos para cumplimiento de la presente resolución.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Domingo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia infringido el art. 180.1.3º en relación con el art. 178 CP por indebida aplicación.

SEGUNDO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia infringido el art. 22.2 CP por aplicación indebida.

TERCERO

Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim., se denuncia infracción del art. 66 regla tercera del CP.

- La representación del procesado Jesus Miguel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1ª de la LECrim., denuncia infringido el art. 24 CE.

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido el art. 24.1 de la CE.

TERCERO

Por la vía del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

- La representación del procesado Ramón, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infringido el art. 24.2 CE, que proclama el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim., afirma infringido el art. 180.1.3º del CP por indebida aplicación.

TERCERO

Por el mismo cauce del art. 849.1º de la Ley Procesal pretende que se declare infringido, por indebida aplicación el art. 22.2.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista, se celebró la misma el día 15 de Abril de 2004. Con asistencia de las partes recurrente y recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. SOBRE LA VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.

PRIMERO

Los tres acusados consideran que se ha violado su derecho a la presunción de inocencia, al establecer los hechos, sin pruebas válidas y consistentes. Trataremos conjuntamente esta cuestión.

  1. - Como es habitual en los casos en que nos enfrentamos a un delito contra la libertad sexual, el debate sustancial en torno a la prueba surge en relación con la fiabilidad, suficiencia y consistencia de la imputación de la víctima, que suele ser el único testimonio incriminatorio. En ocasiones, los datos facilitados por la versión inculpatorio aparecen corroborados por elementos objetivos externos, que complementan la versión y la dotan de una mayor consistencia.

    La jurisprudencia ha reiterado que es necesario realizar un examen cuidadoso y detalladamente analítico del testimonio, para comprobar si tiene su origen en causas, anteriores o coetáneas, derivadas de una enemistad, animadversión, enfrentamiento o afán de perjudicar. También es necesario revisar el testimonio en su íntegro contenido y contrastarlo con los que sucesivamente se prestan a lo largo de las actuaciones y, sobre todo, en el momento culminante del juicio oral. En este acto decisivo es donde la percepción directa de la versión de la testigo, sus reacciones y su actitud escénica frente a las preguntas de las partes, contribuye a que la Sala sentenciadora extraiga una conclusión sobre la veracidad de las imputaciones.

  2. - En casos como el presente, en que las víctimas son personas menores y además con problemas de desarrollo psíquico, se suele encomendar a especialistas en psicología la emisión de un informe sobre la credibilidad o capacidad de fabulación de la víctima. Este informe no puede tener ningún valor probatorio, ni siquiera complementario, ya que sólo puede extraerse del mismo que la persona examinada según el criterio, que no puede ajustarse a normas o pautas de carácter científico sino intuitivas, presenta rasgos psicofísicos que permiten llegar a una determinada conclusión, nunca vinculante ni decisoria. La tarea de valorar el testimonio, sobre todo el que se presta a presencia de los jueces técnicos que van a decidir la cuestión, les obliga a evaluar la credibilidad del testigo, con arreglo a su conciencia y a sus criterios de experiencia aplicados a la exégesis crítica del testimonio. Delegar esta responsabilidad en los peritos psicólogos, es algo así como convertirlos en jueces no investidos de potestad jurisdiccional. Si un juez, con el riesgo lógico de equivocarse, no está en condiciones de realizar un análisis crítico del testimonio, no puede tranquilizar su conciencia, acogiéndose al informe de unos peritos, cuya ciencia no se pone en duda pero que, en ningún caso, puede ser el factor determinante de la resolución.

  3. - En este caso, existen elementos complementarios, que alejan cualquier duda razonable sobre la realidad de los hechos. Entre ellos se encuentra la negativa de los acusados a realizar la prueba del ADN sobre las muestras de semen encontradas en las ropas de la víctima. Este prueba no supone ninguna carga o gravamen que integre un riesgo físico o una ingerencia excesiva y desproporcionada en la integridad física o moral del que se ve sometido a la misma, ya que es suficiente con la muestra de un cabello para llevarla a efecto. No obstante, ante la falta de una regulación expresa de una prueba científica de esta naturaleza, es evidente que la negativa, que en modo alguno debe aparejar un resultado inculpatorio, es lo suficientemente sugerente como para mantener la tesis condenatoria.

    En consecuencia, examinando la totalidad de la prueba, cuya validez legal no ha sido impugnada y los datos objetivos existentes en la causa, creemos que el proceso valorativo llevado a cabo por la Sala sentenciadora es suficiente, riguroso y racionalmente lógico e inobjetable.

    Por lo expuesto todos los motivos esgrimidos por los acusados, alegando la presunción de inocencia, deben ser desestimados.

    1. MOTIVOS POR ERROR DE HECHO.

SEGUNDO

El acusado Jesus Miguel formaliza un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - En el desarrollo del motivo, se limita a invocar, como base del error del juzgador, la pericial y la testifical. Dentro de la pericial se refiere a los reconocimientos médicos hospitalarios que han establecido, como conclusión, que no se observan desgarros derivados de penetración anal y que no existe rotura del himen. Añade también el examen psicológico de la menor, como dato que corrobora el error invocado. Por último esgrime el acta del juicio oral.

  2. - En relación con las pruebas testificales y el acta del juicio oral ya se ha repetido, hasta la saciedad, que no pueden ser considerados documentos casacionales y que su valoración puede entrar en el bloque general de la presunción de inocencia pero no en el específico del error de hecho derivado de documentos. Por lo que se refiere a los dictámenes periciales, es evidente que el hecho probado responde a su contenido y, por tanto, no existe error.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

  1. MOTIVOS POR INDEBIDA APLICACION DE LA MODALIDAD AGRAVADA DE AGRESION SEXUAL SIN PENETRACION.

TERCERO

Todos los acusados formalizan un motivo por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se les ha aplicado indebidamente la modalidad agravada del artículo 180.1.3º del Código Penal.

  1. - El hecho probado constituye un antecedente de obligada referencia para comprender y valorar la exacerbación de la pena, derivada de la agravante que se ha mencionado.

    Extrayendo los pasajes relacionados con esta cuestión, nos encontramos con que la sentencia afirma que la menor padecía "un ligero retraso mental que disminuye sus facultades intelectivas y volitivas teniendo un grado de disminución reconocido del 52%".

  2. - Con estos presupuestos fácticos, se razona acertadamente, que la víctima, por sus condiciones psicológicas, unidas a la amistad que tenía con uno de los acusados, era una persona especialmente vulnerable que la situaba en una posición de indefensión que los acusados aprovecharon conociendo, además, esta circunstancia. La Sala hace esta afirmación tajante, partiendo de la percepción sensorial de la víctima cuya deficiencia física se puede captar a simple vista, sin perjuicio de los dictámenes complementarios de los médicos. El Tribunal añade, expresivamente, que tuvo oportunidad de comprobar su marcada ingenuidad.

    La Sala descarta la existencia de la agravante de superioridad física derivada de la actuación conjunta de los tres acusados, porque las circunstancias en que se desarrolla la acción, que aparecen perfectamente reflejadas en el relato de hechos, no da pie para afirmar que hubo una acción conjunta y potenciada de los tres, sino una actuación aislada.

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

CUARTO

Otra cuestión jurídica es la inexistencia de violencia necesaria, para configurar los hechos dentro del artículo 178 del Código Penal, estimando que debieron ser considerados como simples abusos sexuales.

  1. - Una vez más el hecho probado nos marcará las pautas para dilucidar esta cuestión que afecta a los tres acusados. La sentencia va relatando, en forma de secuencia, las tres acciones que se imputan a cada uno de los acusados. La referencia al empleo de fuerza física es continua y afecta, con mayor o menor cantidad de matices, a los tres recurrentes.

  2. - En dos ocasiones, se atribuye al empleo de fuerza física de forma expresa y tajante, describiéndola con detalles que eliminan cualquier duda sobre su concurrencia. Hubo inmovilización de la víctima valiéndose de la mayor fuerza física de los agresores que se empleó para conseguir satisfacer sus deseos lúbricos. En relación con el tercero, la referencia no es tan directa y expresiva, si bien no se deja espacio para dudar del empleo de la fuerza física, que se plasma en la resistencia de la víctima que, al enfrentarse a una persona de menor vigor físico, pudo deshacerse del acometimiento, empleando también la fuerza propinando al agresor una patada, que consiguió liberarla de los tocamientos que estaba realizando.

Por lo expuesto estas cuestiones deben ser también desestimadas.

  1. SOBRE LA CONCURRENCIA DE LA AGRAVANTE DE DESPOBLADO.

QUINTO

Por último la cuestión, sobre la que coinciden los tres recurrentes, es la de impugnar la concurrencia de la agravante de despoblado contenida en el artículo 22.2º del Código Penal.

  1. - La sentencia, al describir la acción, la descompone en dos momentos distintos. En un primer momento los tres acusados, junto con la víctima, se suben al automóvil y recorren diversos lugares que no se precisan y toman unas copas en un bar.

    A continuación de forma no demasiado precisa se añade que, se dirigieron "a bordo del citado vehículo a un descampado cercano a la localidad de San Boi de Llobregat". La verdad es que con arreglo a la terminología clásica, superada por el Código de 1.995, casi nos encontramos ante una verdadera predeterminación del fallo. Lo cierto es que en la actual redacción del artículo 22.2º del Código Penal, se habla del aprovechamiento de las circunstancias del lugar, como elemento para debilitar la defensa del ofendido o impedir que sea auxuliado.

  2. - Se trata no sólo de una circunstancia objetiva integrada por el entorno topográfico del lugar, derivadas del alejamiento de los núcleos de población o de zonas por las que puedan transitar personas que, eventualmente, puedan proporcionar un auxilio a la víctima. Es necesaria también una especial incidencia sobre la mayor facilidad de cometer el delito.

    Resulta inverosímil y contrario a la forma natural de las cosas, que una agresión sexual se lleve a efecto en una vía pública y transitada. Independientemente del lugar geográfico en el que se lleve a efecto, es lo cierto que el autor buscará un escenario en el que las posibilidades de realizar sus propósitos sean las más favorables posibles. De tal manera es así, que el legislador, al describir los elementos agravatorios de las agresiones sexuales que incluye en el artículo 180.3º del Código Penal, se refiere especialmente a la vulnerabilidad de la víctima, en función de su edad, enfermedad o situación, lo que incluye, por supuesto, los casos en que la vulnerabilidad viene determinada o no por la especial personalidad psicofísica del sujeto pasivo, sino por datos objetivos como es la situación en que se encuentra o por ser menor de trece años.

  3. - En el caso presente, ateniéndonos de momento a perspectivas objetivas, lo cierto es que la sentencia no es lo suficiente explícita en la descripción del lugar. Se debieron incluir más datos pormenorizados, que se estiman necesarios para aplicar la agravante de despoblado. Se nos dice simplemente que se dirigieron a "un descampado cercano a la localidad de San Boi de Llobregat", sin precisar la distancia, su proximidad a carreteras o caminos transitables o cualquier otro dato que hubiera reflejado, de forma más expresiva, la soledad y alejamiento de zonas transitables que pudieran proporcionar una posibilidad de auxilio a la víctima. Más adelante, se vuelve a hacer una referencia genérica e inespecífica a un descampado, reconociendo la propia sentencia que no puede precisar si se trataba del mismo, en el que se iniciaron los hechos, lo que nos lleva a considerar, que el lugar no fue un elemento determinante de la acción. Desde una indudable perspectiva subjetiva ni siquiera consta que los acusados, eligieran el lugar de forma premeditada en contra de la voluntad de la menor, sino que del relato parece desprenderse que en principio se dirigieron al lugar, con el acuerdo, o por lo menos, sin la oposición de la víctima.

    Faltando los elementos objetivos y subjetivos del aprovechamiento del lugar, no procede estimar la aplicación de la agravante.

    Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel, Domingo y Ramón, casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Julio de 2002 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra los mismos, por un delito de agresión sexual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cuatro.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sant Boi de Llobregat, con el número contra Domingo, natural de El Asoun (Marruecos), nacido el 26 de Junio de 1.976, vecino de Sant Vicenç dels Horts, CALLE000 nº NUM000NUM001, Jesus Miguel natural de Marruecos, nacido el 18 de diciembre de 1.970, hijo de Haje y Fatna, vecino de Tarrasa, CALLE001 nº NUM002, y Ramón natural de Driouch (Marruecos), nacido el 1 de Agosto de 1.874, vecino de Sant Boi de Llobregat, CALLE002 nº NUM003, y todos ellos en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Julio de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  4. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  5. - Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente. En consecuencia y en atención a las circunstancias del hecho y la especial vulnerabilidad de la víctima, así como de la forma de llevar a cabo la agresión sexual, se estima que la pena adecuada, situándonos en la mitad inferior de la misma, por haber desestimado la agravante de aprovechamiento del lugar, deberá ser fijada en cinco años de prisión.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Domingo, Jesus Miguel y Ramón, como autores de un delito de agresión sexual ya definido, sin concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.