STS 593/2006, 25 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario instruyó sumario con el nº 2/2004 contra el procesado D. Rodrigo, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección 1ª con fecha 29-6-05 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: Probado y así se declara que en la madrugada del día 19 de agosto de 2003, cuando regresaba a su trabajo Constanza, fue abordada por el acusado Rodrigo que le preguntó dónde se encontraba el Club "Áncora", respondiendo Constanza, despidiéndose ambos, dándole el acusado incluso la mano, para, a continuación y cuando se alejaba Constanza, ser agarrada por detrás con el brazo por el acusado que la dijo que la iba a matar, que se callara o la mataba, faltándole el aire a Constanza que perdió el conocimiento. Cuando despertó estaba boca abajo, todavía con la mochila que llevaba y que el acusado no le pudo quitar. Mientras era sujetada por el cuello, estando inmovilizada, a Constanza le faltaban las fuerzas, no podía moverse. El acusado le quitó la ropa interior, le subió la falda y la penetró, primero de forma parcial analmente y a continuación, de forma inmediata, vaginalmente, eyaculando, y dejándose caer completamente encima después.

La denunciante sufrió diversas heridas, contusiones y erosiones que la tuvieron incapacitada para sus ocupaciones habituales durante quince días. Aún en la actualidad, está siendo vista por un psiquiatra".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Rodrigo como autor responsable de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio y que indemnice a Constanza en la cantidad de 6.000 euros (dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la LEC ) y pago de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado D. Rodrigo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado D. Rodrigo, se basó en los siguientes motivos de casación:

Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando como documentos la declaración a lo largo del proceso de la propia víctima y el informe de Instituto Nacional de Toxicología.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 LECrim ., por considerarse infringidos por su indebida aplicación los artículos 27, 28 y 179 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo y subsidiariamente su impugnación; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de mayo de 2006.

El primero de los motivos se formula formalmente por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim ., señalando como documentos la declaración a lo largo del proceso de la propia víctima y el informe de Instituto Nacional de Toxicología, del cual se ha prescindido totalmente. Y el segundo, igualmente de modo formal, se basa en infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 LECrim ., por considerarse infringidos por su indebida aplicación los artículos 27, 28 y 179 del Código Penal .

Pues bien, más allá de su mera y deficiente formulación que llevaría a su desestimación, porque en lo relativo al primer aspecto los documentos invocados no merecerían la condición de tales a los efectos casacionales (el dictamen pericial solamente en supuestos excepcionales), y porque en el segundo caso, conforme a los hechos probados la subsunción efectuada por el Tribunal habría de reputarse correcta, realmente del propio contenido del texto del recurso se deduce que lo verdaderamente invocado es el derecho a la presunción de inocencia que se estima conculcado, entendiendo que no existe prueba de cargo válida para entender desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, lo que supondría residenciar la queja en el art. 5-4º LOPJ .

1. La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECrim ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. una prueba de cargo suficiente,

   2. constitucionalmente obtenida,

   3. legalmente practicada

   y d) racionalmente valorada".

2. En el caso la Sala de instancia declara probada la realidad del hecho y la autoría del acusado en virtud de la que se reputa declaración coherente prestada por la víctima, corroborada por las propias lesiones que presenta como consecuencia de la agresión. Junto a ello menciona el Tribunal la variación de las versiones prestadas por el acusado a lo largo de la causa, lo que las hace poco creíbles en definitiva.

   Dos son, pues, las pruebas en que se apoya el Tribunal a quo: el testimonio de la mujer y lo depuesto por el inculpado.

   Comenzando por lo afirmado por este último y su valor como prueba de cargo, advertimos que su testimonio simplemente se califica de contradictorio, y poco creíble por el hecho de que, primero - ante la Guardia Civil- dijo "que no sabe si lo hizo, pero algo malo debió ocurrir pues tenía las ropas manchadas de sangre, ya que estaba bastante borracho"; y que después -ante el Juez- manifestó "no recordar agresión sexual alguna, aunque al despertar vio que tenía la camiseta manchada de sangre que no es suya, y que esa noche tuvo una discusión con un marroquí"; y porque, finalmente, en el juicio oral dijo que "había bebido cerveza, JB y ron que, tuvo problemas con algunos marroquíes al salir de la discoteca, llegando a las manos, que las manchas de sangre son de los marroquíes, y que no ha agredido sexualmente a nadie".

   Pues bien, la conclusión inferencial en este caso particular se muestra extremadamente abierta y en tal sentido poca fuerza suasoria procede otorgarle.

3. Junto a esa prueba secundaria se alza como esencial, y más de una vez única, el testimonio de la ofendida.

   Ciertamente, con respecto a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre ) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad. Siendo así doctrina reiterada la que sostiene la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas).

   Pero, también, es de sobra conocida la doctrina de esta Sala que recomienda una y otra vez las mayores cautelas para escrutar y ponderar una declaración tan decisiva como es la de la víctima. Se acude para ello -como recuerda la Sentencia de esta Sala de 23-11-2005, nº 1381/2005 - a consideraciones autocríticas que sirven a modo de filtro o comprobación del grado de sinceridad de la declaración, nunca confundibles con exigencias hermenéuticas normativas, sino como mecanismos precautorios o de control y garantía, en todo caso auxiliadores del juicio sobre la prueba. Estas pautas a tener en cuenta se contraen, según la Jurisprudencia de esta Sala a las siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.

   Tales requisitos entiende la Sala de instancia que se dan en su plenitud; pero, si nada cabe objetar en cuanto al hecho de la agresión sexual y física sufrida por la testigo-víctima, no cabe decir lo mismo -especialmente con respecto al último requisito- en cuanto al reconocimiento del acusado, que no deja de ofrecer ciertas incoherencias iniciales, no explicadas, a pesar de su aparente seguridad posterior. Así:

   1. En las primeras manifestaciones ante la Guardia Civil (fº 1 y ss) la denunciante afirma rotundamente que el agresor "es una persona joven de 20 a 25 años, de raza magrebí, pelo corto negro, frente estrecha sin entradas, ojos saltones y oscuros, cara redonda, 1´75 cms. de estatura, acento extranjero, hablando bien español, polo o camiseta blanca y pantalones blancos".

   2. La misma, en su primera declaración ante el Juez de instrucción (fº 15) tras señalar que "la declarante seguía caminando mientras hablaba, por lo que no se fijó mucho en la persona..." insistió en que "el agresor es de origen magrebí lo que la declarante sabe tanto por su aspecto físico como por su acento".

   3. Cuando la explora el médico forense, éste señala (fº 17) que ella "refiere que en cuanto bajó del autobús vio a un chico de raza marroquí (no lo había visto nunca) rondando por la zona... que el chico se le acercó y le preguntó... ella le respondió sin mirarlo... la agarró por el cuello..."

   4. Cuando declara de nuevo ante el Juez de instrucción (fº 141) dijo la denunciante "...que quedó inconsciente después de haberla agarrado por el cuello y no sabe como llegó a lugar en que sucedieron los hechos..."

   5. Ante la Guardia Civil, firma (fº 23 y 33), a modo identificativo, la reseña fotográfica del acusado, a pesar de que no es magrebí, sino ecuatoriano, y que consta en la ficha que tiene una estatura no de 1´75 , sino de 1´63 mts.

   6. Realizada rueda personal de reconocimiento en el juzgado de instrucción (fº 54 y 55), la denunciante dice reconocer sin ningún género de dudas al que resultó acusado.

   7. En la Vista del juicio oral la Sra. Constanza mantuvo que, una vez recuperado el conocimiento, vio perfectamente a su agresor y lo reconoció en Comisaría y en rueda de reconocimiento.

4. Todos esos datos no abonan a calificar de persistente y mantenida en el tiempo, sin contradicciones y fisuras, la declaración incriminatoria fundamental. No consta tampoco que el Juzgado de instrucción, ni el Tribunal de instancia efectuara indagaciones con objeto de eliminar las antinomias y averiguar porqué pudo declarar la víctima inicialmente lo que dijo, manteniendo, después, lo reseñado.

5. Además, como apunta el recurrente, el tribunal a quo ha prescindido totalmente de los informes del Instituto Nacional de Toxicología, tanto respecto de los restos de semen en ropa y muestras del lavado vaginal de la víctima, como de sangre en la camiseta del acusado, e incluso de la presencia de sangre del acusado en el sujetador y resto de ropa de la víctima. La Sala de instancia prescinde de la valoración de esta prueba de descargo del acusado, a la que ni menciona, a pesar de que obra en autos, y fue introducida en el Juicio Oral a iniciativa, no sólo del Ministerio Fiscal que la propuso en su calificación provisional, sino también por la Defensa que, en el mismo trámite indicó expresamente "valerse de los mismo medios probatorios que los solicitados por el Ministerio Fiscal", instando en la Vista su reproducción ambas partes.

   En efecto, el primer informe de 10-12-03 en sus conclusiones (fº 115 y ss) destacó que:

   "1. Se encontraron restos de semen en el lavado vaginal y en la región perineal de la braga, siendo negativa la búsqueda en blusa, falda, sujetador y calcetines.

2. El análisis de los restos de semen del lavado vaginal mostró un perfil de ADN de varón, que no coincide con el perfil de la muestra indubitada del imputado, por lo que se descarta que el semen proceda de Rodrigo.

3. El análisis de los restos de semen de la región perineal de la braga mostró un perfil consistente en una mezcla de ADN de al menos dos personas, una de ellas varón. En esta mezcla faltan alelos del imputado, por lo que se descarta que el semen de esta muestra proceda de Rodrigo.

4. La mancha de sangre encontrada en el sujetador mostró un perfil consistente en una mezcla de ADN. El análisis del tamaño de los picos de cada alelo y la comparación con el resto de las muestras, sugieren que se trata de una muestra muy desbalanceada de ADN de dos personas, una de ellas varón. En cualquier caso, en esta mezcla faltan alelos del imputado por lo que, en principio, se descarta que la sangre de esta muestra proceda de Rodrigo".

   Y el segundo informe, de fecha 8-1-04, en sus conclusiones añadió que:

   "1. El perfil de ADN de la última muestra indubitada del imputado recibida coincide con el de la muestra indubitada del mismo individuo enviada con anterioridad. Dicho perfil no coincide con el de los restos de semen encontrados en las tomas vaginales de la víctima, por lo que se descarta que el semen de esta muestra proceda de Rodrigo, tal y como se describió en el informe anterior.

2. Los restos de semen encontrados en el lavado vaginal presentan un perfil genético que coincide con la muestra indubitada del novio de la víctima.

3. El perfil de ADN obtenido a partir de la fracción epitelial de la toma vaginal coincide con el de la muestra indubitada de la víctima, para los marcadores analizados. Esto conforma la procedencia de la muestra.

4. En el examen de la camisa perteneciente al imputado (de color blanco, marca OLD NAVY, talla "L", con dibujo de bandera en el pecho) no se encontró ninguna mancha de sangre u otro indicio que pudiera ser de interés en la investigación".

6. Recuerda la reciente Sentencia de esta Sala de 4-5-06, nº 493/2006 , que "el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que la declaración de la víctima es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Debiendo recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación".

7. Como indicábamos en la última sentencia citada, cuando el Tribunal Constitucional, respetando, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación y correspondiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. De ahí la fijación jurisprudencial de los parámetros que ya conocemos para la valoración de la prueba de referencia.

8. En nuestro caso, tal como adelantábamos, el Tribunal de instancia afirma que la declaración de la víctima es totalmente fiable o creíble, entendiendo cumplidos todos los criterios de control antes expuestos, destacando la falta de contradicción en sus declaraciones. Sin embargo no admite, y ni siquiera examina, las discrepancias antes apuntadas de sus manifestaciones, y mucho menos explica el significado que para su credibilidad tiene el resultado de los análisis de ADN llevados a cabo, que tanto respecto a vestigios de sangre como de semen, en absoluto implican al acusado.

9. De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para fundamentar la condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de un hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria, y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa cuando, como aquí sucede, el Tribunal sentenciador se abstiene de precisar -más allá de la mera afirmación- las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba, y excluye las que favorecen al acusado, incumpliendo de este modo, la obligación de motivación que le incumbe en extremos sustanciales de las resoluciones judiciales.

   Por lo expuesto, el motivo, resultante de los dos formalmente propuestos, debe estimarse, casándose la sentencia, con los efectos que determinaremos en nuestra segunda.

Habiéndose estimado el recurso, procede que las costas del recurso se declaren de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

En atención a todo lo expuesto en la sentencia rescindente, procede decretar la absolución con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado D. Rodrigo del delito de agresión sexual en su modalidad de violación del que se le acusaba, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.

Álcense cuantas trabas y embargos pudieran haberse constituido por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.