STS 1519/2004, 27 de Diciembre de 2004

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1666/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1519/2004
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. MALTRATO HABITUAL. En el episodio narrado en el apartado B) del factum, la inmediatez en que se producen los hechos por la presencia de la policía judicial, los aspectos que relata ésta y que corroboran la declaración de la víctima y los demás aspectos probatorios, son elementos suficientes para enervar la presunción de inocencia. Con relación al hecho señalado como A), ni los hechos se denunciaron cuando ocurrieron, ni se objetivaron lesiones, ni se practicó exploración ginecológica, no existiendo esa mínima corroboración externa y objetiva exigida a la declaración de la víctima, por lo que no existió prueba que enervase la presunción de inocencia del acusado, debiendo absolversele. Fue correcta aplicación de la agravante de parentesco, ya que no se había producido la separación conyugal, por lo que el deber legal de protección y ayuda mutua estaba en vigor. En primera instancia se condena al imputado. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Ildefonso contra Sentencia 26/2003 de 19 de marzo de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 42/2002, dimanante del Sumario núm. 1/02 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Getxo, seguido por delito de agresión sexual contra Ildefonso; los componentes de la Sala segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo al Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrida la Asociación Clara Campoamor representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agusti y defendida por la Letrada Doña María Angeles López Alvarez, y el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Rodríguez Molinero y defendido por la Letrada Doña Ana Martínez Díez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Getxo instruyó Sumario núm. 1/2002 por delito de agresión sexual contra Ildefonso y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 19 de marzo de 2003 dictó Sentencia núm. 26/2003 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El procesado D. Ildefonso nacido el NUM000 DNI núm. NUM001 sin antecedentes penales, guiado por un ánimo libidinoso, y encontrándose en su domicilio de la CALLE000 núm. NUM002NUM003 de Guecho, en compañía de María Inés, con la que se encuentra legalmente casado, llevó a cabo los hechos siguientes:

a) Durante la tarde del 2 de marzo de 2002 se dirigió al dormitorio conyugal donde se encontraba la Sra. María Inés, requiriéndola para que mantuviera con él relaciones sexuales, y ante la negativa de ésta, aprovechando que la misma tenía limitada su movilidad como consecuencia de presentar un vendaje desde la rodilla, sujetándola fuertemente por los brazos, procedió a penetrarla por vía vaginal.

b) Sobre las 18,30 horas del día 9 de marzo de 2002, y encontrándose ambos en el ya referido domicilio, se dirigió a la Sra. María Inés instándola a mantener con él relaciones sexuales y, ante la negativa de ésta, se inició entre ellos una discusión que degeneró en pelea, en el transcurso de la cual, el procesado, le propinó una bofetada en tanto que ella asestó a aquél un rodillazo que terminó cuando ella, al lograr zafarse del procesado pudo realizar una llamada telefónica al servicio de emergencia lo que impidió que aquel lograra sus propósitos.

c) El acusado desde poco tiempo después de contraer matrimonio, hasta que fue detenido por estos hechos, se ha empleado con violencia y de forma amenazante e injuriosa para con su esposa, con una periodicidad de dos o tres fines de semana al mes. El acusado llegaba al domicilio después de alternar, y entre gritos e insultos constantes, le propinaba a su esposa, golpes en la cara, bofetadas, patadas, empujones, le lanzaba objetos, etc. Le golpeaba generalmente en lugares no visibles para terceros.

La Sra. María Inés ha sufrido un daño psíquico con síntomas ansioso-depresivos en consecuencia de estos hechos.

El acusado en el momento de la comisión de los hechos probados en los apartados A y B tenía limitadas sus facultades como consecuencia de su estado de embriaguez.

SEGUNDO

La Audiencia de instancioa dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del art. 179 del C. penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez y la agravante de parentesco, a la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a la víctima o a su lugar de residencia durante 5 años a contar desde el momento que el condenado comience a disfrutar permiso penitenciario.

CONDENAR y CONDENAMOS a Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez y la agravante de parentesco, a la pena de 1 año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo prohibición de acercarse a la víctima o a su lugar de residencia durante 5 años, a contar desde que el condenado comience a disfrutar de permisos penitenciarios.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ildefonso como autor responsable de un delito de maltrato habitual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse a la víctima o a su lugar de residencia durante 5 años a contar desde el momento en que el condenado comience a disfrutar de permisos penitenciarios.

Asi Ildefonso deberá indemnizar a Doña María Inés por los daños psicológicos causados la cantidad de 6000 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LECrim., en materia de intereses, y abono de las costas devengadas en esta instancia, excluidas las de la acusación popular."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del procesado Ildefonso, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ildefonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso final de la LECrim. 2º.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 inciso final de la LE Crim.

  2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim. 4º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim.

  3. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim.

  4. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim.

  5. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim.

  6. - Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ.

QUINTO

En el trámite conferido, la recurrida ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR impugnó el recurso.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto considera innecesaria la celebración de juicio oral para su resolución y solicita la inadmisión de los motivos primero, segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo, que subsidiariamente y para el supuesto de su admisión los impugna, y apoya el motivo cuarto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección segunda, condenó a Ildefonso como autor de un delito de agresión sexual en grado de consumación, otro en grado de tentativa, y un delito de maltrato habitual, dentro de la violencia intra-familiar (también denominada doméstica, o de género), a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, formalizándose contra aquélla recurso de casación por la representación técnica del acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO

Los tres primeros motivos del recurso pueden ser estudiados conjuntamente, toda vez que tratan de un mismo tema, si bien el recurrente los diversifica en diferentes aspectos del relato fáctico, y denuncia la predeterminación del fallo, por la vía autorizada en el art. 851.1º, inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre, y 1553/2003, de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Tal predeterminación precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

Las expresiones que denuncia el recurrente como constitutivas de tal vicio sentencial se refieren al delito de agresión sexual (art. 179 del Código penal), y son las palabras "sexuales", "negativa", "procedió a penetrarla por vía vaginal", "relaciones sexuales", "lo que impidió que aquél lograra sus propósitos", y con relación al delito a la sazón alojado en el art. 153 del Código penal, las expresiones: "se ha empleado con violencia", "de forma amenazante e injuriosa", "esposa", "periodicidad de dos o tres fines de semana al mes", "golpes en la cara, bofetadas, patadas, empujones".

Los motivos esgrimidos no pueden prosperar. El vicio sentencial denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces inmersas en un falso cultismo jurídico, con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, sin embargo, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal.

TERCERO

El motivo octavo del recurso de Ildefonso se formaliza por vulneración de la garantía constitucional de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, el autor del recurso reprocha que no existe prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y lleva a cabo toda una serie de consideraciones, propias de una revisión de la prueba personal practicada en base a la inmediación judicial, de la que disfrutaron los jueces "a quibus".

Como hemos declarado, entre otras, en Sentencia 417/2004, de 29 de marzo, el derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema jurídico con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda tener por acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Pues, bien, como se ha dicho ya, la función de este Tribunal Casacional cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, se reduce a determinar la existencia de prueba de cargo y la racionalidad del proceso valorativo de la misma.

Hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre, que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de potencia convictiva.

El "factum" narra tres acontecimientos delictivos, dentro de la convivencia entre el acusado Ildefonso y su esposa María Inés: el apartado A), una episodio de agresión sexual con penetración vaginal, el B) otro idéntico, pero en grado de tentativa, y por último, el C), una situación de maltrato físico y psíquico permanente hacia la esposa (gritos, insultos, patadas, bofetadas, empujones, lanzamiento de objetos, etc.) que el acusado llevó a cabo desde "poco tiempo después de contraer matrimonio, hasta que fue detenido..."

Conforme a esta doctrina, el motivo habrá de ser estimado con relación al hecho primero, no a los restantes.

En efecto, estas actuaciones se inician por denuncia de María Inés, como consecuencia de los hechos que tienen lugar el día 9 de marzo de 2002. En el apartado b) se narra que sobre las 18,30 horas de tal día, y encontrándose ambos en el domicilio conyugal, "se dirigió a la Sra. María Inés instándola a mantener con él relaciones sexuales y, ante la negativa de ésta, se inició entre ellos una discusión que degeneró en pelea, en el transcurso de la cual, el procesado, le propinó una bofetada en tanto que ella asestó a aquél un rodillazo que terminó cuando ella, al lograr zafarse del procesado pudo realizar una llamada telefónica al servicio de emergencia lo que impidió que aquél lograra sus propósitos".

En este episodio, el Tribunal de instancia contó con las siguientes corroboraciones: las declaraciones de los agentes de la policía autonómica vasca que acudieron al domicilio conyugal cuando se producían estos hechos, merced a la llamada telefónica de la víctima, el relato inicial de ésta a tales agentes, muy nerviosa y llorando, encuentran al acusado desnudo, y en actitud agresiva, y finalmente el informe médico forense relativo al reconocimiento físico de la víctima. En definitiva, la inmediatez en que se producen los hechos por la presencia de la policía judicial, los aspectos que relata ésta y que corroboran la declaración de la víctima y los demás aspectos probatorios, e incluso la admisión del acusado, en el sentido de que "insistió un poco" para mantener relaciones sexuales con su mujer, a pesar de la negativa de ésta, son elementos suficientes para que tengamos por enervada la presunción de inocencia, respecto a este acontecimiento que es el que propicia la denuncia de María Inés.

Lo propio hemos de señalar con relación al delito de maltrato habitual, pues no solamente el Tribunal tuvo en consideración la declaración incriminatoria de la víctima, sino otros datos externos y objetivos, como la declaración de una vecina (Pilar) que reiteradamente escuchó gritos y golpes en la vivienda del acusado, narrando la situación por la que atravesaba el matrimonio desde hacía largo tiempo, obrando en la causa un amplio historial médico en donde se reflejan diversas contusiones (codo derecho, refiriendo la paciente como mecánica del mismo haber sufrido una caída; contusión en la pierna derecha; herida en cuello cabelludo; etc. a cuyos datos concretos nos remitimos, tal y como constan en la sentencia de instancia), e incluso la admisión del propio acusado ("... que han sido tres o cuatro veces aquellas en las que le ha dado un bofetón con la mano abierta..."), hasta el punto de haberla puesto un tenedor en el cuello en el año 1996.

Ahora bien, no existe corroboración alguna respecto al acontecimiento referido al día 2 de marzo de 2002, en donde se dice que, tal día, "se dirigió al dormitorio conyugal donde se encontraba la Sra. María Inés, requiriéndola para que mantuviera con él relaciones sexuales, y ante la negativa de ésta, aprovechando que la misma tenía limitada su movilidad como consecuencia de presentar un vendaje desde la rodilla, sujetándola fuertemente por los brazos, procedió a penetrarla por vía vaginal".

De tales hechos, la Sala sentenciadora de instancia no tuvo más información que la sumaria declaración de la víctima, no denunciando los hechos en el momento de producirse los mismos, a pesar de su gravedad, y solamente los relata superficialmente en la denuncia que da origen a este procedimiento. Al punto, incluso, que cuando es explorada por la doctora forense (Dra. Teresa), el propio día 9 de marzo, como consecuencia de su denuncia, ni siquiera le refiere este acontecimiento, por lo que la doctora hace constar que "no se procede al reconocimiento ginecológico, ni a la recogida de muestras, ya que no ha existido penetración, ni intento de penetración alguna", y ello es consecuencia de que nada le dice sobre esta agresión, sino exclusivamente le narra que "su esposo le pidió mantener relaciones sexuales y ante la negativa de ésta, le agarró del pantalón del chándal que portaba, para intentar bajárselo, a lo que ella respondió, propinándole una patada en el estómago, y a gritar pidiendo auxilio, llamando posteriormente a la policía". Pero nada dice de la violación de hacía siete días. Y ello a pesar de que el "factum" narra que el marido la sujetó "fuertemente" por los brazos, de modo que en el acto del juicio oral, los peritos médicos admitieron que, de haberse producido tal violación, los correspondientes hematomas (moratones) tendrían que ser aún visibles en el transcurso de una semana, pero nada de ello se observó en la exploración médica, al no referirlo la denunciante, a pesar de que declaró en el juicio que le duraron unos quince o veinte días. La Forense señaló en el plenario que de haber visto tales moratones los hubiera hecho constar en su informe. De modo que la Sala sentenciadora de instancia que, en los demás delitos relata escrupulosamente toda clase de corroboraciones, tiene que declarar que en el curso de éste no cuenta más que con la declaración de la víctima.

Consiguientemente, el motivo tiene que ser estimado, con relación al hecho señalado como A) en el "factum", por aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente enunciada, muy reiterada por esta Sala Casacional, particularmente en la jurisprudencia más reciente, conforme a la cual, la declaración de la víctima en delitos de contenido sexual, ha de verse rodeada de alguna corroboración, externa y objetiva, por mínima que sea ésta. Y en el caso enjuiciado, ni los hechos se denunciaron cuando ocurrieron, sino otros distintos que son los que originan el procedimiento, ni se relataron siquiera a la doctora forense que atendió inmediatamente a aquélla, ni se objetivaron lesiones correspondientes al fuerte agarrón por los brazos que consta en el "factum", ni se practicó exploración ginecológica, por no referir la propia denunciante la penetración vaginal de que dice fue objeto por parte de su marido, no existiendo en consecuencia esa mínima corroboración externa y objetiva que exigimos a la declaración de la víctima, por lo que no existió prueba que enervase la presunción de inocencia del acusado, debiendo declarar vulnerado su derecho constitucional, y en consecuencia, debemos absolverle en segunda sentencia que hemos de dictar seguidamente.

Coincide, por otro lado, esta misma posición con la mantenida con la Fiscalía en la instancia, al menos en conclusiones alternativas.

Correlativamente, no procede ya el estudio y la resolución de los motivos quinto y sexto, por ser coincidentes en su esencia impugnativa.

CUARTO

El motivo séptimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El recurrente alega como documento el contenido del informe pericial del médico forense Dr. Lorenzo, para intentar desacreditar la versión la víctima en el delito de violencia familiar continuada, y ello a base de extrapolar la primera de las conclusiones del mismo, en donde se afirma que María Inés no padece un trastorno mental derivado de un clima de violencia familiar, cuando del contenido del informe se deduce precisamente lo contrario, y ni siquiera en conclusiones se descarta, sino se afirma simplemente que no padece tal trastorno mental, e incluso se dice en el mismo que "sí ha existido un daño psíquico", si bien no han alcanzado un estatus patológico, que es algo distinto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Finalmente, el motivo cuarto, articulado por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación de la agravante de parentesco (art. 23 del Código penal).

Esta agravante no se ha aplicado en el delito de violencia doméstica, sino exclusivamente en el delito de agresión sexual.

Como dice la Sentencia 1429/2000, de 22 de septiembre, respecto a este «thema decidendi», y siguiendo la Sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 1998, debemos señalar: 1.º) Una antigua doctrina jurisprudencial -«ad exemplum» Sentencias de 8 julio 1981, 29 mayo 1982, 25 abril 1985, 15 noviembre 1986 y 21 septiembre 1991- en que la separación judicial de los cónyuges no disolvía el vínculo matrimonial, por lo que no impedía la aplicación de la agravante a efectos del art. 420 párrafo último y del art. 405 del Código de 1973. 2.º) La Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio de Actualización del Código Penal suprimió tal referencia en el art. 420. 3.º) La jurisprudencia de esta Sala mostró que ha de concurrir, además del dato objetivo del parentesco, la relación de afecto personal -ver Sentencias de 26 junio y 15 septiembre 1986, 22 marzo 1988 y 27 diciembre 1991, 887/1993, de 20 abril, y 2253/1993, de 13 octubre-. 4.º) Si bien la Sentencia 2759/1993, de 9 diciembre, recogió al respecto que «al hilo y acorde con lo argumentado precedentemente, la doctrina de esta Sala, pacífica y reiteradamente viene declarando y así, entre otras, en las Sentencias de 7 junio 1985, 15 noviembre 1986, 31 octubre 1987, 27 y 29 septiembre y 4 octubre 1988, 9 febrero 1989, 25 febrero 1991 y 7 abril 1993 y en el Auto de 31 marzo 1993, que el estado de separación matrimonial no descalifica a la víctima de la condición de cónyuge, pues este condicionamiento no se elimina si no existe la nulidad de la unión matrimonial (o la declaración de divorcio), porque lo que origina la condición de cónyuge es precisamente la existencia del vínculo que nace al contraer matrimonio, el cual se extingue únicamente por muerte, nulidad o divorcio...». 5.º) La Sala Plena (no jurisdiccional) de esta Sala Segunda acordó el 18 de febrero de 1994 por mayoría la exclusión del art. 405 del anterior Código Penal en los casos en que la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor reprochabilidad al autor. Así se recogió en las Sentencias 660/1994, de 28 marzo, 1899/1994, de 31 octubre, 1433/1994, de 12 julio, 914/1995, de 25 septiembre y 1222/1995, de 24 noviembre. 6.º) Se declaró estimar la agravación cuando la convivencia no se había interrumpido -Sentencia 407/1996, de 11 mayo- o cuando subsistía la «affectio maritalis» - Sentencia 353/1995, de 8 marzo- añadiéndose en la 682/1996, de 11 octubre, que la cesación de la convivencia en el caso no significaba desafección, pero exigiéndose, en todo caso una concurrencia de afecto -Sentencias 631/1997, de 6 mayo, 849/1997, de 13 junio, 812/1997, de 30 abril y 1475/1997, de 2 diciembre-.

Aún cuando esta circunstancia mixta es debatida su justificación en la doctrina científica y por la jurisprudencia de esta Sala, con múltiples pronunciamientos a este respecto, para su concurrencia es necesaria una notoria desafección sentimental, no el simple deterioro de las relaciones personales, que tenga una cierta duración temporal y, en ocasiones, se ha exigido que se traduzca en el abandono del domicilio conyugal. En el caso enjuiciado, agresor y agredida era cónyuges y mantenían la convivencia a pesar de que su relación estaba deteriorada, no se había producido la separación conyugal (lo que ha ocurrido con posterioridad a estos hechos), consiguientemente el deber legal de protección y ayuda mutua estaba en vigor, y en cualquiera caso, carece de toda practicidad, porque la pena se aplicado en su mínima extensión, por lo que el motivo tiene que ser desestimado. En definitiva, se trata de verificar la existencia de una mayor reprochabilidad que incrementando la culpabilidad justifique una mayor punibilidad, pues en definitiva, la pena es la compensación de la culpa, y ello en una valoración caso a caso, ya que el enjuiciamiento es un dato esencialmente individualizado (Sentencia 147/2004, de 6 de febrero).

SEXTO

Procediendo la estimación parcial del recurso de Ildefonso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Ildefonso contra Sentencia 26/2003 de 19 de marzo de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sanchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Getxo instruyó Sumario núm. 1/2002 por delito de agresión sexual y violencia doméstica contra Ildefonso, con DNI núm. NUM001, nacido el 19 de marzo de 1956 en Málaga, hijo de Francisco y de Dolores, domiciliado en Guexto (Vizcaya), con isntrucción, solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 19 de marzo de 2003 dictó Sentencia núm. 26/2003 que ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado, y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dicar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el apartado A) de la misma, que se suprime.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debe absolverse al acusado Ildefonso del delito de agresión sexual, señalado con la letra A) de los escritos de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales con respecto al mismo, sin incidencia alguna en la responsabilidad civil, por no haberse ésta combatido de forma independiente, y al haberse declarado tal responsabilidad civil por la Sala sentenciadora de instancia con relación principalmente al acontecimiento de violencia familiar sufrido por la denunciante (víctima de malos tratos por parte de su marido, que se ha traducido en síntomas ansiosos depresivos, conforme al informe pericial forense del Dr. Portero, dicen los jueces "a quibus"), sin separación de cuotas en su fundamento jurídico sexto.

Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso del delito A) por el que fue acusado, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales, y mantenemos la condena por los delitos de agresión sexual en grado de tentativa y maltrato habitual, en los propios términos dictados por la sentencia de instancia, incluso el pronunciamiento de responsabilidad civil y costas procesales, en dos terceras partes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.