STS 588/2007, 20 de Junio de 2007

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó al joven Leonardo, soldado profesional destinado en la base aérea de Matacán, como autor de dos delitos, uno de agresión sexual (art. 179 ) y otro de lesiones (art. 147 ) imponiéndole las penas de nueve años de prisión y un año de prisión respectivamente.

En una noche del mes de agosto de 2005, en Salamanca, tras haber tomado parte en un "botellón", ya en la madrugada, a una japonesa, Melisa, estudiante en esa ciudad de filología española, que a la sazón tenía 21 años, tras cogerla del brazo y darle un fuerte golpe en el mentón que la tiró al suelo, la agarró por el cuello y la introdujo dentro del Renault-Megane de su propiedad que allí se encontraba impidiendo su salida al quedar bloqueadas las cerraduras. Puso el coche en marcha y se dirigió a las afueras de la ciudad, tomó un camino de tierra y llegó a las márgenes del río Tormes, la golpeó con el puño en la cara, la desnudó, ella no pudo ofrecer resistencia ante el intenso miedo que tenía, él se quitó pantalones y calzoncillos, la besó con reiteración, la tocó por todo el cuerpo y la penetró de modo reiterado, primero por vía vaginal siendo ella virgen, luego lo intentó y consiguió en parte por el ano, para terminar haciéndoselo por la boca con eyaculación que produjo náuseas a la joven agredida. Para lavarla la llevó a la orilla del río donde le echó agua por todas partes en particular en la zona vaginal. Finalmente le dijo que se vistiera y la llevó a la ciudad dejándola en un lugar próximo a aquel en que la había recogido cuando había transcurrido algo menos de una hora desde que se había iniciado la agresión.

Ahora el condenado recurre en casación por nueve motivos.

Comenzamos examinando el único motivo relativo a quebrantamiento de forma, el 9º, en el cual, al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, se alega manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, produciendo incongruencia en el fallo y, por ende, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

Así se dice en el encabezamiento, y luego en el desarrollo se precisa el contenido de esas contradicciones.

Ha de rechazarse de plano este motivo 9º, pues lo que en el mismo se razona afecta a algo que consideramos irrelevante para la condena aquí recurrida.

Se refiere lo argumentado en este motivo 9º a unas conversaciones que la víctima de estos hechos mantuvo con una amiga dentro del vehículo, primero después de aquella inicial agresión física por medio de la cual introdujo a la joven en el interior del coche y antes de que los actos de violencia sexual tuvieran lugar; y después cuando, finalizados ya estos últimos, se estaba realizando el traslado de la víctima a la ciudad de Salamanca. Si hubo o no contradicciones en el relato por la sentencia recurrida de lo sucedido en tales conversaciones es algo ajeno a aquellos hechos por los que se condenó a Leonardo, que fueron concretamente esas agresiones físicas y sexuales, que en nada se vieron afectadas por lo que hubiera podido ocurrir en el modo y contenido de tales conversaciones telefónicas.

Rechazamos así este motivo 9º.

Pasamos ahora a tratar de las cuestiones relativas a las pruebas practicadas, que son cuestiones de hecho, lógicamente previas a las propiamente jurídicas, referidas a la aplicación de las normas que utilizó la sentencia recurrida para condenar.

Examinamos primero el motivo 8º, acogido al nº 2º del art. 849 LECr, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del art 24.1 CE .

Tiene tres partes que exigen una contestación separada. Nos referimos aquí a la primera parte, donde se dice que hubo error en la valoración del parte médico del Hospital de la Santísima Trinidad de 27.8.2005 (folio 1) e informe de sanidad del médico forense emitido dos días después, el 29.8.2005 (folios 47 a 56).

Sabido es cómo los informes periciales en algunos casos en que hay uno solo o varios coincidentes pueden ser considerados como documentos a los efectos de acreditar error en la apreciación de la prueba conforme al art. 849.2º LECr .

Pero tal doctrina no es aplicable al caso presente en el que hay dos informes relativos al mismo reconocimiento médico que fue realizado conjuntamente por dos peritos, uno efectuado por la especialista en ginecología Dª Rosario que hizo el parte médico de asistencia por el servicio de urgencias del mencionado hospital y otro del médico forense D. Gaspar .

Ciertamente no hay coincidencia plena entre tales informes que separadamente constan en autos, pero sí la hay en lo fundamental. Ante tal pluralidad de informes la sala de instancia acordó acoger en los hechos probados de la sentencia recurrida el emitido por el médico forense, más detallado, lo cual entra dentro de las facultades de valoración que la LECr reconoce al Tribunal que celebró el juicio oral, máxime en casos como el presente en que el mencionado médico forense y otro compañero declararon como peritos en el juicio oral sobre tales lesiones y sus consecuencias.

Desestimamos este motivo 8 en cuanto a su apartado 1º.

En la segunda parte de tal motivo 8º igualmente se afirma que existió error en la apreciación de la prueba al valorar el emitido por los doctores D. Rodolfo y D. Luis Andrés referido al perfil psicológico del acusado y a su adicción al alcohol y a otras drogas.

Se pretende aquí que mediante un informe pericial emitido por los dos médicos referidos, especialistas en psiquiatría y en medicina forense respectivamente, realizado el 17.5.2006 (folios 194 a 199 del rollo de la Audiencia Provincial), quede acreditado cuál era la situación en que se encontraba el acusado el día en que agredió a la joven japonesa, el 27 de agosto de 2005. Se dice que este día, en el momento de tales hechos, Leonardo se hallaba bajo los efectos de la polidrogadicción que padecía.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 7º, examina el problema de la posible disminución de la imputabilidad del procesado, rechazando de modo razonado el mencionado informe pericial, fundándose en varios argumentos entre los que destaca el examen del modo concreto de actuar de Leonardo en tal suceso que revela precisamente lo contrario, esto es, encontrarse en perfectas condiciones psíquicas para conducir su coche, trasladar a la joven víctima a un lugar solitario, someterla allí a sus violencias físicas y sexuales, lavarla en el río, permitir que se vistiera y trasladarla al mismo lugar de donde la había cogido aproximadamente una hora antes.

En modo alguno el informe de tales dos médicos puede tener valor vinculante para el tribunal. Se trata de una prueba más de las varias que estuvieron al alcance de la Audiencia Provincial para valorar la situación psíquica en que el autor de los hechos se encontraba cuando delinquió. Entendemos adecuada la argumentación que al respecto nos ofrece el mencionado fundamento de derecho 7º al cual nos remitimos.

También rechazamos este apartado 2º del motivo 8º.

Por el contrario, hay que estimar el apartado 3º y último de este mismo motivo 8º, pues en lo aquí alegado concurren todos los requisitos exigidos por el art. 849.2º que, según se deduce de su propio texto y conforme a reiterada doctrina de esta sala, exige para su aplicación los requisitos siguientes:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido (literosuficiencia) es capaz de justificar, o que haya quedado indebidamente omitido aquello que debió hacerse constar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2. Lo alegado en este apartado 3º del motivo octavo cumple con los mencionados requisitos:

1. Nos hallamos ante una prueba documental propiamente dicha, la que aparece a los folios 213 y 214 del rollo de la Audiencia Provincial consistente el primero en un escrito de la defensa del acusado en el que se hace constar un ingreso en la cuenta bancaria de dicho tribunal por importe de 10.000 euros, lo que se acredita mediante el resguardo que se adjunta (f. 214), cantidad destinada a ser entregada a la víctima Melisa para compensar en la medida de lo posible los daños causados en su persona como consecuencia de los hechos objeto de este procedimiento.

2. Estos dos documentos acreditan que la narración de hechos probados de la sentencia recurrida fue incompleta al omitir lo que ellos prueban por sí mismos.

3. No hay prueba alguna contradictoria con lo que dichos documentos justifican. d) Como luego razonaremos al examinar el motivo 4º, la mencionada consignación para entregar a la víctima sirve para aplicar la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP . con la consiguiente disminución de la pena impuesta.

En conclusión, hay que completar los mencionados hechos probados con lo que acreditan tales folios 213 y 214.

Hemos de estimar este motivo 8º en los términos que acabamos de exponer.

Continuando con las cuestiones planteadas en materia de prueba, abordamos aquí la segunda parte del motivo 1º en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Se dice que hay muchas contradicciones, que se concretan de modo minucioso, que debieron conducir al tribunal de instancia a no dar crédito a las manifestaciones de la víctima que constituyeron la prueba fundamental para condenar al acusado.

Vamos a ser breves para contestar a lo aquí expuesto.

Señalamos, en primer lugar, algo conocido y admitido por todos quienes intervienen en esta clase de procedimientos. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta sala, la validez en principio de las declaraciones de la víctima como prueba de cargo, incluso como prueba única, aunque siempre venimos advirtiendo de la necesidad de argumentar suficientemente en pro de la credibilidad de tales declaraciones.

En el caso presente la sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho 1º a decirnos las razones por las cuales consideró bastantes al respecto tales manifestaciones, insistiendo en la coherencia de su contenido a través de las diferentes ocasiones en que tuvo que prestarlas ante los órganos judiciales; en la inexistencia de motivaciones espurias, ya que no se conocían de antes autor y víctima; y particularmente en las conversaciones telefónicas mantenidas en japonés con la amiga que trataba de localizarla ante la extrañeza de que no hubiera acudido a la cita que tenía con otras compañeras para iniciar un viaje hacia Mallorca en esa misma mañana en que ocurrieron estos hechos, conversaciones sobre las que declararon como testigos la propia amiga y el español que estaba encargado del grupo que iba a realizar tal viaje, quienes pudieron conocer la situación de peligro en que se hallaba Melisa en tal ocasión.

Nos remitimos al contenido del mencionado fundamento de derecho 1º.

Rechazamos así estas alegaciones relativas a la presunción de inocencia recogidas en la parte segunda del motivo 1º.

1. Una vez tratadas las cuestiones relativas a quebrantamiento de forma y aquellas otras referidas a la materia de la prueba, pasamos ahora a estudiar los demás temas propuestos en el presente recurso, todos los cuales se hallan acogidos al nº 1º del art. 849 LECr, con las consiguientes denuncias de infracción de ley.

2. Sabido es que esta clase de alegaciones exige en todos cuantos intervenimos en estos recursos de casación penal (recurrentes, recurridos y tribunal) el respeto de lo consignado como hechos probados en la sentencia impugnada (art. 884.3º LECr ), con la salvedad de que, como aquí ha ocurrido, haya sido apreciado algún motivo del recurso fundado en el nº 2º del mismo art. 849, concretamente el tercer apartado del motivo 8º, como ya ha quedado dicho (fundamento de derecho 5º).

Nos referimos en primer lugar a la primera parte del motivo 1º, en el que se alega aplicación indebida del art. 179 que es el que sanciona las agresiones sexuales que consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Han de rechazarse todos los argumentos expuestos aquí por la parte recurrente, simplemente porque todos ellos se encuentran fundados en una hipótesis de lo ocurrido que nos expone la defensa del procesado, hipótesis que es totalmente contraria a lo que se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Lo que estos hechos probados nos narran son tres reiteradas introducciones del pene mediante el uso de la violencia física que encajan a la perfección en tal art. 179, que por ello hemos de considerar correctamente aplicado al caso.

Hemos de desestimar esta primera parte del motivo 1º.

1. Ahora nos referimos a la denuncia de aplicación indebida del art. 147 que es el objeto del motivo 2º, en el que se dice que del relato fáctico que se contiene en los hechos probados no puede llegarse a la conclusión de la existencia de un delito de lesiones, refiriéndose asimismo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por falta de motivación, para llegar a la conclusión de que nos encontramos ante unas lesiones de carácter leve, a lo sumo constitutivas de falta que habrían de quedar absorbidas por la violencia física propia de la agresión sexual.

2. Hay que partir, como ya se ha dicho, de los hechos probados de la sentencia recurrida para contestar a lo aquí alegado. El punto 7 nos dice así:

   " Melisa, sufrió como consecuencia de los hechos, las siguientes lesiones: contusión en mejilla izquierda, zona bucal y mentoniana, dolor en la articulación temporo mandibular izquierda, herida contusa en cara interna de labio inferior, herida contusa en borde izquierdo de la lengua, contusiones en ambos antebrazos, erosión en cara dorsal de mano izquierda, erosión en cara anterior de ambas rodillas, así como desgarro del himen, con hemorragia, e inflación del esfínter anal, de las que curó en 15 días, necesitando la primera asistencia y también tratamiento médico".

   Por error se dice inflación y no inflamación.

3. Así las cosas, hemos de decir lo siguiente:

   1. La primera parte de tal relación de lesiones habría de encajar en la falta del art. 617.1. Se habla de contusiones, dolor y erosiones que solo habrán necesitado de una primera asistencia sin tratamiento médico ni quirúrgico posterior.

   2. Lo mismo hay que decir respecto del desgarro del himen con hemorragia, aunque por el modo violento en que este se produjo requirieron objetivamente, además de la primera asistencia, una vigilancia posterior o un seguimiento facultativo del curso de la lesión, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del art. 147.1 .

   3. Pero estimamos que la inflamación del esfínter anal, que exigió tratamiento médico con antiinflamatorios, conforme podemos leer al final del informe del médico forense (folio 48) y aparece explicado en el acto del juicio oral por el mismo doctor y el compañero que acudió con él como perito al juicio oral (folio 229), confiere a estas lesiones la categoría de delito, conforme a lo dispuesto en los arts. 147.1 y 167.1 CP .

   4. No cabe hablar aquí de vulneración del principio "non bis in idem", al haber sido consideradas las lesiones como constitutivas de delito. Cabría hablar de absorción por el delito más grave de la agresión sexual (que fue tal por haberse utilizado la violencia física) -art. 8.3ª CP - si solo hubiera existido la falta de malos tratos del art. 517.2. Dudosa sería la cuestión si se tratara de la falta del 617.1 . Pero desde luego no pudo existir tal absorción en los casos, como el presente, de lesiones constitutivas de delito. Nos encontramos aquí ante un concurso de delitos, en su modalidad de concurso ideal que habría permitido la aplicación del art. 77

      , cuestión irrelevante, pues la pena en todo caso habría de imponerse por separado para cada uno de los dos delitos, solución más beneficiosa para el reo.

   5. Por último, hemos de decir que, caso de que hubiera existido falta de motivación en la sentencia recurrida respecto de este punto, tal falta queda subsanada por lo que acabamos de exponer.

      Rechazamos asimismo este motivo 2º.

A continuación nos referimos al motivo 3º, acogido también al art. 849.1º LECr, en el que se alega inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º, pidiendo subsidiariamente la apreciación de una circunstancia atenuante por analogía del apartado 6º del mismo art. 2º .

Ya nos hemos referido a este tema en el fundamento de derecho 4º al tratar de la segunda parte del motivo 8º en relación con el pretendido error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr ) respecto del informe pericial de los doctores Rodolfo y Luis Andrés .

Rechazado tal error, ahora hemos de atenernos a lo expresado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en los cuales, tras reconocer en su apartado 1 que el procesado había estado antes con varios amigos consumiendo alcohol y fumando porros en cantidad no determinada, termina diciendo que tal consumo no afectó de forma notable a su conciencia y voluntad para la conducción de su vehículo y para la conducta que mantuvo una vez que se despidió de sus amigos.

Luego, al final de su apartado 2, termina así: No consta probado que el acusado estuviese embriagado e impedido para conducir el vehículo. La joven Melisa percibió que olía "un poco" a alcohol.

Después dedica su fundamento de derecho 7º a razonar la inaplicación de cualquier eximente o atenuante por disminución de su imputabilidad. A lo allí largamente expuesto nos remitimos, pues nos parece razonable su argumentación. Desestimamos así también este motivo 3º.

Aquí tratamos del motivo 4º en el que se aduce de nuevo infracción de ley, ahora referida a la inaplicación de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP . Se funda en la consignación de 10.000 euros para su abono a Melisa para compensar en la medida de lo posible los daños de los presentes hechos.

Se dice en el documento del folio 213 del rollo de la Audiencia, fechado en 24.11.2006, tres días antes de la celebración del juicio oral, que es la cantidad máxima que ha podido conseguir el procesado, dada su situación, con la ayuda de sus familiares. Se refiere, sin duda, al hecho de encontrarse preso. Por otro lado, se trata, como ya hemos dicho, de un soldado profesional destinado en la base aérea de Matacán (Salamanca) afecto al servicio contra incendios según consta en el apartado 1 de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Estimamos que con estos datos objetivos consta que hubo una actuación de reparación parcial de los daños morales ocasionados a la víctima merecedora, por sus circunstancias, de la atenuante ahora pretendida; habida cuenta de que el acusado tiene una situación económica no precisamente desahogada (por su profesión) agravada por el hecho de haber estado preso desde que los hechos ocurrieron -agosto de 2005-hasta el momento, al menos, de la celebración del juicio. Entendemos que hubo una reparación en la medida de sus posibilidades respecto de los daños fundamentalmente morales derivados de su comportamiento criminal conforme a lo que acabamos de decir.

Esto desde el punto de vista objetivo.

Ya conocemos cómo estas conductas postdelictuales, antes recogidas en el art. 9.9º CP 1973 a propósito de la llamada atenuante de arrepentimiento espontáneo, se han visto en el código actual (art. 21.4º y 5º ) despojadas de exigencias de orden subjetivo de acuerdo con una doctrina de esta sala que venía prescindiendo de los motivos de los actos de confesión o reparación a la vista de las dificultades probatorias y de los nuevos conceptos en la materia sobre la utilidad para el proceso (en el caso de la confesión, actual art.

21.4º ) o de favorecimiento de la víctima (caso de la reparación o disminución de los efectos del delito, actual

21.5º). Razones de política criminal en definitiva. Pero esto no excluye que pueda tenerse en cuenta, como un elemento más en pro del reconocimiento de esta atenuante, lo que ocurrió en el caso presente, en el cual el acusado, al hacer uso al final del juicio oral de su derecho a la última palabra, manifestó estar arrepentido y pedir perdón a sus familiares, amigos y también a Melisa .

2. Como apoyo doctrinal de lo que acabamos de decir, exponemos a continuación una síntesis de la doctrina de esta sala sobre esta circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP actual, heredera en parte de la 9ª del art. 9 anterior.

1. En primer lugar hemos de poner de manifiesto los amplios términos en que está redactada esta norma penal que dice así:

   "Son circunstancias atenuantes:

   5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral."

2. Como la ley no distingue, entendemos que cabe reparación tanto respecto de los daños materiales como de los morales.

3. Tal amplitud se manifiesta en el requisito cronológico: ya no se dice "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial" como podíamos leer en el nº 9º del art. 9 del CP anterior, sino "en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" (art. 21.5º CP actual).

4. Asimismo se dice, en cuanto al resultado que ha de derivarse del comportamiento del acusado, lo siguiente: "reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos", con lo cual venimos entendiendo que puede valer para configurar esta atenuante no solo la reparación total sino también la parcial.

5. Cuando se trata de reparación parcial, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso para determinar su validez al respecto.

6. Importante en este sentido es la capacidad económica del acusado, pues una entrega de dinero de pequeña cuantía puede carecer de relevancia si se trata de algo desproporcionado con los daños a indemnizar y el acusado tiene solvencia conocida.

7. Incluso cuando se trata de persona insolvente y ha de repararse el daño mediante indemnización, excepcionalmente, en alguna ocasión esta sala ha reconocido eficacia cuando se han realizado actos de carácter simbólico, como pudiera ser la petición de perdón. Particularmente en los casos de daños morales actos de este tipo pudieran tener relavancia.

8. En cuanto al modo de indemnizar puede hacerse mediante entrega a la víctima o mediante consignación en el órgano judicial para tal entrega.

9. Todo ello cabe incluso aunque el acusado siga defendiendo su inocencia.

10. El fundamento de esta circunstancia atenuante, derivada de hechos posteriores al momento de comisión del delito, se halla en razones de política criminal: por un lado, beneficiar aquellos comportamientos favorables a las víctimas; por otro, favorecer que el infractor realice actos en la línea de lo querido por el derecho, ya que voluntariamente se coloca otra vez bajo el mandato de la ley.

11. Es este plural fundamento de política criminal el que aconseja un criterio de amplitud para la aplicación de esta norma penal (art. 21.5º ).

12. Como todas las demás atenuantes permite su aplicación analógica por la vía del nº 6º del mismo art. 21 .

13. Cabe en los delitos dolosos y, con mayor razón aún, en los derivados de hechos imprudentes.

    Véanse, entre otras, las sentencias de esta sala 536/2006, 309/2006, 948/2005, 600/2005, 8/2005, 877/2004, 289/2003, 49/2003, 2068/2002 y 1132/1998 .

    En conclusión, hay que estimar este motivo 4º, consecuencia de la estimación parcial del motivo 8º.

A continuación examinamos el motivo 5º, asimismo acogido al art. 849.1º LECr . Se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso la regla 2ª del art. 66.1, a la vista de que, de acogerse los motivos antes examinados (4º y 5º), concurrirían dos circunstancias atenuantes, lo que habría de llevar consigo la bajada de las penas en uno o dos grados.

Hemos de rechazar de plano este motivo 5º al no haberse apreciado esas dos circunstancias pretendidas por la defensa del procesado, sino solo una de ellas.

En el motivo 6º, para el caso de que se estimara que no concurre circunstancia atenuante alguna, como lo entendió la sentencia recurrida, se alega aquí vulneración de la regla 6ª del mismo art. 66.1 por no haberse atendido de modo adecuado a los criterios de circunstancias personales y gravedad el hecho previstos en esa norma penal, así como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con su art. 120.3 y su concreción en esta materia en el art. 72 CP (falta de motivación).

Queda sin contenido este motivo, pues hemos de aplicar al caso la regla 1ª del citado art. 66.1, y no la 6ª, ya que, como hemos dicho concurre una circunstancias atenuante. Concretaremos la pena a imponer en nuestra segunda sentencia.

Solo nos queda por examinar el motivo 7º, en el que asimismo se denuncia infracción de ley por la vía del art. 849.1º LECr, que hemos dejado para el final por referirse a la responsabilidad civil. En este motivo se alega vulneración del art. 112 en relación con el 115 CP sobre determinación de la indemnización por daños que se cifró en 50.000 #, aduciendo también infracción del derecho a la tutela judicial efectiva -por ausencia de motivación-, igualdad de trato, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (arts. 24.1 14 y 9 CE ).

Considera anormal la cuantía de tal indemnización porque, según dice, "se da la circunstancia de que todas las sentencias consultadas por esta parte imponen indemnizaciones de cuantía sensiblemente inferior a la que recurrimos".

Nos cita el recurrente ocho sentencias de Audiencias Provinciales para justificar esa pretendida desigualdad de trato y ninguna de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo que se explica por nuestra reiterada doctrina de que, en principio, no cabe en casación modificar las cuantías establecidas en la sentencia recurrida.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Es obligado, para justificar la cuantía de una indemnización, expresar las bases utilizadas para su fijación, conforme lo dispone ahora el art. 115 CP .

2. Fácil es comprender las dificultades que hay para señalar tales bases cuando se trata de indemnizar daños morales, como lo son, en su mayor parte, los producidos en el caso presente. 3º. La sentencia recurrida es muy sucinta en este punto, pues en su fundamento de derecho 10º se limita a fijar la mencionada cantidad (50.000 #) aludiendo solo a la gravedad de los hechos.

4. Pero tal alusión tiene un contenido concreto en la resolución aquí impugnada en su relato de hechos probados, que es singularmente revelador a este respecto cuando nos dice:

   1. Que existieron golpes en la cara de la joven víctima tanto al introducirla por la fuerza en el coche como después al desnudarla.

   2. Que ella estuvo muy atemorizada porque creía que iban a matarla.

   3. Que el procesado la besó y tocó reiteradamente al tiempo que la penetró con su órgano viril.

   4. Que primero la penetró en la vagina y ello de forma reiterada.

   5. Que tal penetración le produjo la rotura del himen, pues era virgen, con la consiguiente hemorragia.

   6. Que luego intentó penetrarla por el ano, lo que solo consiguió de forma incompleta, sufriendo dolor la agredida además de inflamación del esfínter anal.

   7. Finalmente le introdujo el pene en la boca eyaculando, lo que provocó náuseas en la joven agredida.

   8. Consumada así tan plural agresión sexual la cogió de la mano y la llevó a orillas del río echándola agua por todas partes y especialmente en la zona vaginal.

5. A la vista de lo expuesto, entendemos que 50.000 euros, equivalente a algo más de ocho millones de pesetas, no es una cantidad excesiva para indemnizar tales agresiones, incluso prescindiendo de las lesiones sufridas.

   Hemos de rechazar también este motivo 7º.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Leonardo, por estimación parcial de su motivo octavo relativo a error en la apreciación de la prueba y total del cuarto referido a infracción de ley para apreciación de una atenuante; y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por los delitos de agresión sexual y lesiones, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha cinco de diciembre de dos mil seis, declarando de oficio las costas de este recurso y dictando a continuación segunda sentencia en sustitución de la anulada.

   Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá causa con certificación de sentencia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil siete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca con el núm. 14/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos de agresión sexual y lesiones contra el acusado Leonardo, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado y la acusación particular que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Que dicho ingreso se realiza para su abono a Dª Melisa, en su condición de perjudicada en esta causa, en la voluntad de mi mandante de compensar, en la medida de lo posible, los daños ocasionados en su persona como consecuencia de la actuación de aquél, sin que ello implique la asunción de la responsabilidad delictiva.

Que la cuantía ingresada es la máxima que ha podido conseguir mi mandante, dada su situación, y con el recurso a la ayuda de sus familiares, y que con los cinco mil euros, en los que se ha peritado el vehículo de su propiedad, asciende a la suma total de quince mil euros, cantidad que fue solicitada en su día en la pieza de responsabilidad civil".

Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en los fundamentos de derecho 5º y 8º de la anterior sentencia de casación, hay que apreciar en el caso, respecto de los dos delitos por los que se condenó a Leonardo, la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP .

En atención a la concurrencia de tal circunstancia atenuante acordamos imponer el mínimo legal permitido en el art. 147.1 CP respecto del delito de lesiones, habida cuenta de la menor importancia de las sufridas por Melisa conforme ha quedado explicado en los fundamentos de derecho 3º y 9º de la anterior sentencia de casación.

Sin embargo, no cabe hacer lo mismo con la sanción relativa al delito de agresión sexual del art. 179 .

Ha de imponerse, aplicando la regla 1ª del art. 66, en su mitad inferior la de prisión de seis a doce años prevista en tal art. 179. Es decir, hay que sancionar entre seis y nueve años de privación de libertad.

La gravedad de los hechos, a la que nos hemos referido en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, una pluralidad de actos de violencia física y penetraciones sexuales repetidas y varias, incluso con rotura del himen, justifica el que acordemos fijar tal pena en ocho años y seis meses de prisión.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

III.