STS, 21 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrelavega instruyó Sumario nº 1/97 contra Iván por Delito Agresión Sexual y Falta de Lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander que, con fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Entre las 15'00 y las 16'30 horas del día 9 de agosto de 1.997 Iván , procesado por esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó en la zona de La Llama de Torrelavega con Flor , politoxicómana en la fecha indicada, quien bajo la invitación que el primero le hiciera a una raya de cocaína, la que tendría que costear y obtener él, accedió a acompañarle en la moto que conducía Iván dirigiéndose a la localidad de Polanco, concretamente una explanada situada en la parte noroeste del cementerio, lugar donde aparcaron la moto caminando unos metros hacia una zona apartada de matorrales.- Al preguntar Flor por la cocaína prometida y enfadarse por no proporcionársela el procesado, éste opto por esgrimir un cuchillo que colocó en el cuello de Flor a fin de satisfacer sus deseos libidinosos, obligándola, bajo amenaza de clavárselo y cortarle un pecho, a que se desnudara. Al permanecer ésta con las bragas puestas, Iván las cortó con el cuchillo, conminándole a que le realizase primero una felación para después proceder a penetrarla vaginalmente con un condón, uso que hizo al manifestar Flor que era portadora de anticuerpos del SIDA.- Mientras se producían estos hechos, Iván deslizaba el cuchillo sobre el cuerpo de Flor ocasionándole múltiples cortes superficiales con la punta del mismo en la pierna izquierda (de entre 10 y 3 centímetros) y en la pierna derecha (entre 7 y 3 centímetros), resultando igualmente con diversas erosiones longitudinales en el tercio inferior del hemitorax derecho (de entre 3 y 8 centímetros), en la espalda (de entre 4 y 2 centímetros) y otra en el antebrazo izquierdo (de 6 centímetros). Para la curación de estas lesiones precisó una sola asistencia, curación que se produjo transcurridos 10 días, habiéndole quedado diversas cicatrices superficiales en el muslo izquierdo y en la espalda.- Una vez que finalizó el coito vaginal, Iván intentó localizar las 12.000 pesetas que sabía llevaba Flor exigiéndole, entre tanto, se masturbase, aprovechando esta última un descuido para apoderarse del cuchillo con el que le asestó un corte a la altura del cuello, razón por la cual el procesado la empujó huyendo del lugar.- Acto seguido Flor procedió a vestirse recogiendo sus cosas, las bragas cortadas y el cuchillo mencionado, siendo localizada en la carretera por la Guardia Civil momentos más tarde.- SEGUNDO.- Iván presenta un déficit global de las funciones intelectuales superiores con capacidad límite entre 71 y 84, que afectan a sus facultades de discernimiento, volición, anticipación de consecuencias y comprensión de la realidad, si bien comprende la bondad o maldad de hechos elementales.- TERCERO.- Flor , sufrió, como consecuencia de estos hechos, un estrés postraumático crónico reactivo, con recuerdos recurrentes e instrusivos del suceso que le han generado malestar psicológico, han afectado a su capacidad de concentración, participación en general y al sueño, habiendo recibido terapia psicológica al efecto.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Iván como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual continuada, apreciando la atenuante analógica de debilidad mental, a la pena de trece años y medio de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Igualmente condenamos a Iván como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de seis fines de semana, todo ello con imposición de las costas procesales y debiendo indemnizar a Flor en la cantidad de 750.000 pesetas por los daños morales ocasionados por la agresión sexual, y en la de 30.000 pesetas por las lesiones. Y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa. Finalícese la pieza de responsabilidad civil.- " (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Iván , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción del art. 24 de la C.E., se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. El motivo se fundamenta en la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y producirse subsiguiente indefensión por no haberse respetado en su integridad los derechos que para el detenido establece el art. 520 de la L.E.Cr.

Por infracción de Ley, con amparo en el art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. por vulneración, por indebida aplicación, del art. 180-5ª del C. Penal.

Por infracción de Ley, con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. por vulneración, por indebida aplicación, del art. 74 del C. Penal.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular del recurso interpuesto, el primero apoyó el cuarto de sus Motivos, impugnando el resto; impugnando todos los Motivos la representación de Dña. Flor ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de mayo de 2.001.

El correlativo apartado del Recurso se acoge al art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva y subsiguiente indefensión, al no haberse respetado en su integridad los derechos que para el detenido establece el art. 520 de la L.E.Cr.

La cuestión suscitada, a cuya virtud -y por estimarse infringido lo previsto en el art. 520 de la L.E.Cr. en lo referente a la asistencia a menores e incapacitados de sus padres, tutores o guardadores de hecho- se solicita la nulidad de las actuaciones, nunca fue planteada en la instancia no obstante residenciarse en la fase inicial del procedimiento. Se trata, pues, de lo que se ha venido denominando una "cuestión nueva" producto de un comportamiento procesal inaceptable al suscitarse en momentos extemporáneos que hacen inviable su consideración contradictoria en el procedente debate, quedando así afectados el principio de igualdad de armas y el de la buena fe procesal que deben presidir el enfrentamiento dialéctico de las partes en sede judicial.

Aunque dicha consideración sería bastante para hacer fracasar la propuesta recurrente, la progresiva "constitucionalización" del proceso penal prácticamente ha cancelado tal expediente casacional de rechazo, más ello no impide alcanzar éste en el supuesto sometido a análisis porque pueden tenerse por cumplidas las exigencias de asistencia referidas en el mencionado art. 520 de la L.E.Cr. y, en consecuencia, asegurados los derechos constitucionales precitados.

El condenado recurrente, con 27 años de edad a la fecha de los hechos, presenta un déficit global de las funciones intelectuales superiores con capacidad intelectual límite entre 71 y 84 que afectan a sus facultades de discernimiento, volición, anticipación de consecuencias y comprensión de la realidad, si bien comprende la bondad o maldad de hechos elementales. El día 9 de julio, al ser detenido por los hechos que se juzgan en la causa, fue informado de sus derechos conforme al art. 520 de la L.E.Cr., prestando declaración con asistencia de Letrado, sin que existiera por parte de éste la más mínima observación sobre las circunstancias personales y sin que en el momento de la detención, interesase el recurrente pasar aviso a sus familiares o a otra persona, "por encontrarse su compañera presente en estas dependencias".

Pues bien, aparte de que el acusado no se halla incapacitado legalmente, la asistencia letrada de que gozó en todo momento y la presencia en las dependencias judiciales de la compañera con la que convive, la cual, en definitiva, ocupa una posición equivalente a la de guardadora de hecho, permiten tener por cumplidas las previsiones cuestionadas en términos de garantía suficiente de los derechos fundamentales del justiciable y declarar que no existe razón objetiva alguna para apreciar indefensión o ausencia de Tutela Judicial efectiva por más que, posteriormente, su déficit intelectual haya determinado la apreciación de la correspondiente atenuante.

Por todo ello, el Motivo ha de fracasar.

El segundo de los Motivos toma el cauce del art. 849-2º de la L.E.Cr. a fin de denunciar error en la apreciación de la prueba.

El autor del recurso estima que el informe pericial obrante a los folios 90 a 92 del Sumario no ha sido tenido en cuanta en su integridad por el Juzgador de instancia, lo que, a su juicio, ha determinado el "error facti" que censura.

Reseñando pasajes del mencionado dictamen o de las manifestaciones de los peritos que acudieron al juicio oral a ratificarlo, junto a valoraciones referidas a la capacidad de comprensión o discernimiento del acusado y a su inimputabilidad, el recurrente justifica la denuncia afirmando que en "este caso, el Juzgador ha concluido -en contra del dictamen de los Peritos y sin revelarnos cuáles son los medios en que se apoya para semejante conclusión- que el condenado/enfermo sí comprende la ilicitud de su actuación. La Sala, así y a juicio de esta parte, se ha apartado irrazonablemente de lo probado en los distintos informes periciales. Y es que no basta para emitir un juicio como el expuesto por la Sala, con comprobar que capacidad mental posee el sujeto -que en este caso es la equiparable a una debilidad mental-. El juicio es más complejo y debe tener en cuenta toda otra cantidad de circunstancias, sin cuyo examen la argumentación -y en ocasiones, y esta parte cree que se encuentran en ese caso, también la conclusión- será incorrecta", por lo que le permite concluir que "la debilidad mental -que claramente padece el sujeto, lo que es reconocido por las periciales y la propia sentencia de instancia- si se combina con otros datos suficientemente significativos, puede conducir a la exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal."

Dicha pretensión, aderezada con el colofón expositivo de que "los datos que se han puesto de relieve y que, inexplicablemente, la sentencia "pasa por alto" "deben ser incluídos entre los hechos probados y conducir a la aplicación de, al menos la eximente incompleta del art. 21-1ª en relación con el art. 20-1º" conforme a la propuesta esencial del recurrente.

Reconocer el nivel técnico y la habilidosa estructura argumental de dicho planteamiento resulta obligado y, de ahí, su expresa mención. Más ello no significa acceder a la viabilidad de tal proposición impugnativa.

Como señala el Ministerio Público, ya quedó transcrito en el antecedente anterior lo que la sentencia declara probado en relación a la capacidad del condenado, siendo el fundamento jurídico tercero en el que se analiza exhaustivamente por la Sala de instancia su repercusión en la responsabilidad para apreciar, finalmente, la existencia de una atenuante analógica. Ello está en consonancia con la prueba practicada, sin que pueda apreciarse error alguno como se pretende deducir del informe de los folios 90 y ss., puesto que tal excepcional "documento" casacional no expresa cosa diferente de lo que dice la combatida en orden a la capacidad del recurrente, disminuída pero suficiente para discernir la bondad o malicia de los actos que realiza.

No existe mutilación de las conclusiones del precitado informe, sino expresión de una valoración pormenorizada de su contenido en el seno de un proceso global evaluador de toda la prueba concluyente y que incide sobre la apreciación del comportamiento enjuiciado. De tal quehacer jurisdiccional -cuyo resúmen fáctico es el pasaje del relato de hechos probados ya referido- ofrece cumplida expresión, con razonada argumentación y pulcritud expositiva, el mencionado fundamento jurídico tercero en el que se analizan las posibilidades de incidencia del déficit intelectual reconocido al autor en su imputabilidad - el cual no discrepa del señalado por los Peritos- y se descartan, con el aval de dicho soporte técnico y la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Provincial menciona, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas por la asistencia letrada del acusado.

Se descarta, por tanto, el error de hecho denunciado.

El Motivo formalizado en tercer lugar se basa en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 180-5º del C. Penal.

Sostiene el recurrente la tesis de que el cuchillo fue el medio intimidatorio y que si se aplica, como se hace, el subtipo agravado del art. 180-5 C. Penal se está utilizando el mismo objeto dos veces; una para calificar el hecho como agresión sexual utilizando intimidación y otra como circunstancia de agravación prevista en el art. 180-5 C.P., lo que significa consagrar un supuesto de conculcación del Principio "non bis in idem" que el Tribunal Constitucional tiene residenciado en el art. 25-1º de la Carta Magna.

En apoyo de su planteamiento, el autor del recurso alude a diversas resoluciones de esta Sala que hacen referencia al juego o aplicación de la extraordinaria agravación prevista en el art. 180-5ª del C. Penal, especificando que se exige la aparición de un peligro sobreañadido al que genera al mera utilización del arma únicamente para intimidar. Es decir: no basta para aplicar la agravación el que el sujeto haya utilizado un arma blanca u otro medio capaz "objetivamente" de producir resultados lesivos para la vida o la integridad física, sino que es preciso que la concreta utilización que se diera a esos medios generara un especial peligro, añadiendo ciertamente que, cuando ello no sucede así, el Tribunal Supremo viene negando la posibilidad de aplicar la agravación que se discute y, por último, saliendo habilidosamente al paso de la justificación que ofrece la Sala "a quo" para aplicar el precepto cuestionado, resalta la escasa gravedad de las lesiones causadas con el cuchillo a la víctima y que dicho órgano de instancia fundamenta la existencia de la agresión sexual en la intimidación y no en el ejercicio de la violencia.

Pues bien, la postulación recurrente -a cuya virtud debe suprimirse la aplicación del subtipo agravado con el consiguiente efecto sobre la dosificación de la pena- sólo sería aceptable partiendo de una hipótesis fáctica distinta de la que, inalterada, se describe en la primera premisa de la resolución que se combate, más no desde ésta cuyo respeto integral es obligado en razón del cauce casacional elegido para formular la denuncia de infracción sustantiva que ahora se examina.

La agravación contenida en el art. 80-5ª del C. Penal se refiere al uso por el autor de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150.

Consta en los hechos probados que el procesado esgrimió un cuchillo que colocó en el cuello de Flor a fin de satisfacer sus deseos libidinosos, obligándola, bajo la amenaza de clavárselo y cortarle un pecho, a que se desnudara; cuchillo que fue utilizado también para cortar las bragas que Flor tenía puestas y que fue usado contra la víctima: Iván deslizaba el cuchillo sobre el cuerpo de Flor ocasionándole múltiples cortes superficiales con al punta del mismo en la pierna izquierda (de entre 10 a 3 centímetros) y en la pierna derecha de entre (7 y 3 centímetros), resultando igualmente con diversas erosiones longitudinales en el tercio inferior del hemitórax derecho (de entre 3 y 8 centímetros), en la espalda (de entre 4 y 2 centímetros) y otra en el antebrazo izquierdo (de 6 centímetros).

A partir de tal descripción entendemos que, si bien es cierto que no siempre que el sujeto activo de las conductas típicas descritas en los arts. 178 y179 C. Penal utilice un arma blanca o de fuego u otro medio peligroso en la ejecución del ilícito habrá de aplicarse de forma automática el subtipo agravado previsto en el nº 5 del art. 180 sino que es menester analizar cada supuesto individualizadamente y atender a las circunstancias concurrentes, no lo es menos que, desde esa perspectiva casuística, puede afirmarse que el Tribunal Juzgador no ha errado al efectuar la calificación jurídica subsumiendo la conducta descrita en el "factum" en el art. 180-5ª del C. Penal ya que el acusado en el inicio de la acción, aunque utilizó el cuchillo como medio intimidatorio -y así expresamente resulta del relato de hechos-, vencida la oposición de la víctima por tal medio y, por tanto, ya más allá de la fase de intimidación, continuó haciendo uso del arma como medio violento e innecesario para la acción no obstante estar ya doblegada la voluntad del sujeto pasivo de su reprochable conducta. Son, por tanto, esos diversos momentos y finalidades últimas perseguidos con el empleo del arma blanca en cada uno de ellos, los que determinan el rechazo de la censura que el Motivo contiene.

El último de los apartados del Recurso también toma la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 74 del C. Penal.

Se afirma por quien recurre que "el Tribunal de instancia, después de considerar probado que el acusado conminó a su víctima a que "le realizase primero una felación para después proceder a penetrarla vaginalmente ... una vez que finalizó el coito vaginal, Iván intentó localizar 12.000 pesetas que sabía llevaba Flor exigiéndole, entre tanto que se masturbase ...", concluye la existencia de delito continuado. Sin embargo, tal figura jurídica exige la existencia de pluralidad de acciones, resultando de la descripción de los hechos una única acción, por lo que es improcedente su aplicación. Debe afirmarse que en el presente caso concurre infracción de lo dispuesto en el art. 74 del C. Penal, por cuanto nos hallamos, no ante un supuesto en el cual el sujeto haya llevado a cabo varias acciones distintas desde el punto de vista de su calificación, sino ante un caso de "unidad de acción desde un punto de vista natural"."

Como soporte de tal postura se cita, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 1.996, para concluir que el Tribunal "sentenciador erró al calificar como delito continuado lo que es un único delito que se manifiesta en una multiplicidad de movimientos corporales que, sin embargo, constituyen, desde el punto de vista de la acción natural, una unidad".

El Motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Público lo que, en el presente supuesto, avala definitivamente el acogimiento de la tesis recurrente de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial que tiene declarado, entre otras, en Sentencias de 13-12-90, 24-3-93, 8-7-94, 22-9-95 y 26-4-96, que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que ésta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias ni en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica (S 14-5-99).

Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente (SS. 24.3.93, 22.1.94, 16.2.95, 13 y 20.11.95, 28.2.96, 780/96 de 26.10, 659/96 de 28.9, 17.3.97, 19.4.97), en el sentido de que, en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad natural de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. (S. 19-6-99). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad delictiva , la determinante de la calificación de los hechos.

Tal conclusión, como es obvio, implica la estimación del Motivo, lo que por su parte produce una aminoración penológica que, en razón de la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad, permite imponer la pena de nueve años de Prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la conducta, permaneciendo inalterado el resto de los pronunciamientos condenatorios e indemnizatorios de la sentencia que en parte se revoca.

III.