STS 608/2007, 10 de Julio de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11242/2006
Número de Resolución:608/2007
Fecha de Resolución:10 de Julio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESION SEXUAL. LESIONES. AMENAZAS. En el delito de agresión sexual lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y el condenado Luis Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó al acusado, por delitos de agresión sexual, lesiones, y amenazas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Granollers, instruyó Sumario con el número 3 de 2005, contra Luis Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha 16 de octubre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- El procesado Luis Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales por robo, por la que se encuentra en prisión provisional desde 14-4-05, convivía maritalmente con la joven Encarna desde fecha no precisada del año 2003, residiendo finalmente en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, NUM002 de Granollers.

En la noche del 13 al 14 de abril de 2005 ambos regresaron a su domicilio tras haber consumido alguna bebida alcohólica y llevando el acusado una botella de whisky. La mujer se fue a dormir y al despertar a las 6 horas de la mañana para ir a su trabajo se inicia una discusión entre ambos al afirmar el acusado que la mujer le era infiel. El acusado empezó a golpearla fuertemente para que confesara su infidelidad, hasta el punto que la mujer lo reconoció a fin de que dejara de pegarle. La confesión enfureció más al acusado que siguió golpeándola por todo el cuerpo, gritando y lanzando muebles. Finalmente, tras

un momento de aparente clama, el acusado dijo que estaba pensando si la mataba o no, y cogiendo una espada tipo catana, que ella misma le había regalado, se la apoyó en el cuello causándole leve erosión, la clavó repetidas veces en el sofá en el que ella estaba recostada y finalmente le cortó un mechón de su pelo, expresando que le iba a romper los dientes y frases semejantes.

Sobre las 8 h. el acusado conminó a Encarna para que fueran a la casa del varón que él sospechaba era el amante, y ambos fueron con el automóvil que conducía Luis Manuel, que al llegar al domicilio en cuestión bajó del coche y se introdujo en el edificio, dejando a la mujer en el automóvil. Cuando regresó, ambos retornaron al domicilio inicial sobre las 10 h. de la mañana.

Una vez en el domicilio en acusado le dijo que "iba a ser su puta", ordenó a la mujer que se quitara el pijama y le arrancó su ropa interior. Ató las manos de la mujer con el pijama y al tiempo que la golpeaba inició relaciones sexuales con suma brutalidad, siguiendo con golpes y tapando la nariz y boca de la mujer para que no pudiese respirar, penetrándola en la vagina con su pene. Finalmente el acusado se calmó y ambos durmieron. Sobre las 17 horas llamó por el interfono de la casa la administradora del piso, que había sido alertada por vecinos de los gritos y ruidos que allí se oían. El acusado trató de alejarla y finalmente Encarna, con el acusado presente, contestó por el interfono y le pidió que se marchara.

Sobre las 18 h el acusado y la mujer, que hacía lo que el decía, marcharon el automóvil hasta la localidad de Lloret de Mar, entrando él en una farmacia y comprando diversos medicamentos y útiles para tratar de curar o disimular las evidentes lesiones que Encarna padecía en su cara.

Como consecuencia de los repetidos golpes que propinó Luis Manuel a Encarna, ésta sufrió hematomas en frente, órbita izquierda con edema, mejillas, maxilares; en cuello pequeña erosión de 0,3 cm de longitud; múltiples hematomas en cara anterointerna y externa de brazo y antebrazo izquierdo; hematoma en región supraclavicular y en deltoides; múltiples hematomas en cara interna de los muslos, erosiones en glúteo, en cara anterior de piernas y gemelos derecho; derrame conjuntival izquierdo, policontusiones y fractura de falange distal de segundo dedo de la mano derecha.

De todo ello curó a los cuarenta y cinco días, precisando férula y cabestrillo para la fractura y fármaco antiálgico en los primeros momentos.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Luis Manuel del delito de detención ilegal del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Manuel : a) Como autor criminalmente responsable de: un delito DE LESIONES, ya definido, sin concurrir

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena UN AÑO DE PRISIÓN, con

inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, imponiéndole igualmente las costas del juicio. b) Como autor criminalmente responsable de un delito de AMENAZAS, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, imponiéndole igualmente las costas del juicio.

  1. Como autor criminalmente responsable de un delito DE AGRESIÓN SEXUAL, ya definido, sin

concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, imponiéndole igualmente las costas del juicio.

Se impone igualmente la prohibición de aproximarse a menos de mil metros a Doña Encarna, a su domicilio o de comunicarse con ella, durante dos años por cada uno de los dos primeros delitos y de cinco años por el tercero.

Se imponen al acusado tres cuartos de las costas del juicio, declarando de oficio el resto.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por EL MINISTERIO FISCAL y el condenado Luis Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las partes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim . por indebida inaplicación del art. 163.1º CP .

Recurso interpuesto por Luis Manuel

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de junio de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Manuel

PRIMERO

El motivo primero por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim., designando al efecto 18 fotografías y diversas cartas remitidas al recurrente por la víctima cuando aquél se encontraba en prisión, en las que Encarna le manifiesta su deseo de tener relaciones sexuales con el acusado, deduciendo de ello el error en que ha incurrido el Tribunal, porque no resulta lógica que una mujer agredida sexualmente, que normalmente le quedan secuelas psíquicas de dicha agresión, justo al mes, desee volver a tener relaciones intimas con el presunto agresor. Hechos posteriores que acreditan que la víctima mintió en el acto del juicio oral y que jamás se sintió agredida sexualmente y consintió dicha relación, máxime cuando la jurisprudencia exige para este tipo de delitos que la oposición de l víctima debe ser real, decidida y suficientemente sostenida, razonable y seria, no bastando la resistencia inicial y aparente de quien termina cediendo de buen grado.

La invocación del motivo expresado queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos, SSTS. 762/2004 de 14.6, 224/2005 de 15.2, 1495/2005 de 12.12, 181/2007 de 7.3 .

  1. ) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. ) que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el sentido preciso que tal termino tiene en sede casacional. Podemos recordar la STS. 10.11.05, en la que se precisa por tal: "..... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de

preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el trafico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras SSTS. 220/2000 de 17.2, 1553/2000 de 10.10 y las en ella citadas.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez el supuesto error que el documento patentiza o acredita no se encuentre desvirtuado o en contradicción con otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, porque al respecto debe recordarse que la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la critica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim ., por parte del Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes.

5) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo. SSTS 11.11.97, 24.7.98, 11.6.2004 .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado tal formalismo, permitiendo que la designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ). Pero en todo caso, y como recuerda la de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.

SEGUNDO

En el caso presente la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo SS. 22.1.96 y 10.4.97 - ha negado la naturaleza documental de las fotografías a estos efectos casacionales, sin olvidar que la valoración del significado de las fotografías ha de corresponder, en pura lógica, a la Sala de instancia en concordancia con el resto de las pruebas. Y en relación a las cartas no son verdaderos "documentos", por cuanto se trata en realidad de meras manifestaciones, de parte documentadas por escrito que, en modo alguno, acreditan la veracidad de su contenido, máxime cuando la persona autora de las mismas compareció al plenario y fue interrogada sobre su contenido -STS. 7.3.2007 -.

No otra cosa ha sucedido en el caso actual en el que la Sala ha valorado directamente las cartas y las fotografías al recoger en el Fundamento de Derecho primero: "La víctima, desde la perspectiva subjetiva del Tribunal, fue plenamente verosímil en su declaración, explicando con claridad cómo se desarrollaron los hechos y no dando muestra de animadversión hacia el acusado, antes bien lo contrario, pues ha seguido manteniendo relación intima con él mientras se encuentra en prisión, denotando dependencia emocional.

Analizando las pruebas desde perspectiva más objetiva, se concluye de igual manera. No hay incredibilidad subjetiva pues la relación entre el acusado y la mujer era querida por ésta y se mostró dispuesta a admitir previos episodios de violencia, ciertamente no comparables al analizado. Como se indicó, la dependencia emocional continua y las misivas enviadas por ella al acusado es clara demostración. Pese a ello la testigo ha mantenido las declaraciones anteriores lo que muestra su persistencia incriminatoria....".

Consecuentemente desde la perspectiva del error de hecho en la apreciación de la prueba el motivo no resulta atendible porque ni las fotografías ni las cartas evidencian error alguno por parte de la Audiencia que las ha valorado expresamente como una manifestación de la dependencia emocional que padece la víctima, sin que tales manifestaciones posteriores acrediten lo que pretende el recurrente, esto es, que la relación sexual concreta que nos ocupa fue consentida, lo que siempre ha sido negado por la víctima.

TERCERO

En relación a la segunda alegación del motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto ninguna de las pruebas practicadas, analizadas objetivamente pueden llevar a concluir que el procesado cometiera el delito de agresión sexual, al no haberse podido probar que la relación intima mantenida no fuese consentida.

El desarrollo argumental de tal impugnación hace necesario recordar, en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración (SSTS. 224/2005 de 24.2, 770/2006 de 13.7 ), que precisa que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

CUARTO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS.

19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Por ello, el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

QUINTO

Pues bien la sentencia de instancia, fundamentos de derecho primero, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acaecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de la víctima Encarna .

Valoración probatoria que debe mantenerse en esta Sala casacional.

En efecto el juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS. 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa fundamentalmente en la apreciación de los testimonios, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

SEXTO

Circunstancia que no concurre en el caso presente, pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de la prueba:

Así analiza la declaración de Encarna considerando que fue plenamente verosímil explicando con claridad cómo se desarrollaron los hechos y como pese a la dependencia emocional que mantiene del acusado, ha reiterado sus declaraciones anteriores incriminatorias.

Igualmente destaca las corroboraciones periféricas de la veracidad de lo dicho por la víctima: a) los informes forenses que sobre las lesiones que sufrió ésta: hematomas en frente, órbita izquierda con edema, mejillas, maxilares; en cuello pequeña erosión de 0,3 cm de longitud; múltiples hematomas en cara anterointerna y externa de brazo y antebrazo izquierdo; hematoma en región supraclavicular y en deltoides; múltiples hematomas en cara interna de los muslos, erosiones en glúteo, en cara anterior de piernas y gemelos derecho; derrame conjuntival izquierdo, policontusiones y fractura de falange distal de segundo dedo de la mano derecha; lesiones éstas objetivas compatibles con los golpes que Encarna refirió haber recibido; y b) el testimonio de la administradora de la vivienda, que había sido alertada por vecinos de los gritos y ruidos que se oían y que llamó por el interfono de la casa, lo que acredita la intensidad y persistencia de los golpes.

Por ello la concurrencia de los tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por la Sala como pautas lógicas y criterios orientativos para fundamentar una condena penal ha quedado constatada en este caso cumplidamente, pues el relato de la víctima fue lógico y persistente y corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Y si a ello se añade que la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado que admite la realidad del contacto sexual, si bien afirma que fue consentido, consentimiento que, negado por la mujer víctima, considera inverosímil, la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos prueba razonablemente suficiente), verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

En efecto y en relación a la alegada falta de oposición de la víctima, que el recurrente pretende deducir del informe medico forense (folios 76 a 80), que en relación a la agresión sexual dice: "mucosa vaginal sin lesiones, ni erosiones internas. No hemorragias. Esfinter anal integro, sin lesiones objtivables. No se observa la existencia de ningún tipo de lesión externa en región genital, ni perineal", debemos recordar en cuanto a la existencia de la violencia física por parte del recurrente y la oposición o resistencia de la víctima, como la jurisprudencia (por ejemplo STS. 970/2006 de 13.7, ha perfilado los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el art. 178 CP . entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material (ssTS.

23.9.2002 ) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (sTS. 13.3.2000) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (sTS. 20.3.2000).

Por ello, lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima (sTS. 1.10.99).

Hemos señalado, S.T.S. 1689/03, que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02 ). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Pues bien el relato fáctico nos describe como el acusado que horas antes había golpeado fuertemente a la víctima para que confesara su infidelidad, y amenazado de muerte, poniéndole en el cuello una espada tipo catana, una vez que regresaron al domicilio " le dijo que iba a ser su puta, y ordenó a la mujer a que se quitara el pijama y la arrancó su ropa interior, ató las manos de la mujer con el pijama y al tiempo que la golpeaba inició relaciones sexuales con suma brutalidad, siguiendo con golpes y tapando la nariz y la boca de la mujer para que no pudiera respirar, penetrándola en la vagina con su pene...", obligado resulta concluir que se refieren todos los elementos fácticos relevantes para la aplicación de los arts. 178 y 179 CP ., pues aun cuando muchas son las situaciones que en la intimidad pueden plantearse en relación al sexo entre parejas, modalidades de penetración o juegos sexuales, incluido sadismo, que sectores sociales pueden rechazar, son situaciones en las que el compañero puede convencer a su pareja y vencer su inicial reticencia, pero lo que no puede admitirse es que uno de ellos avasalle al otro por encima de toda comprensión o dialogo racional y sensato (STS. 1424/2004 de 1.12, 1843/2000 de 30.11 ), olvidando que la mujer, al igual que el hombre tiene derecho a decidir y decir lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere, sin que sea valido que ante esa definición o postura la contraparte adopte posturas violentas o coactivas.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

OCTAVO

El motivo primero y único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 163.1 CP ., por cuanto, además de la condena impuesta al acusado como autor de un delito de amenazas, otro de agresión sexual y otro de lesiones, resulta procedente su condena como autor de un delito de detención ilegal.

En este sentido se argumenta por el Ministerio Fiscal que la sentencia considera probado que desde las 10 horas del 14.4.2005, en que procesado y víctima regresaron a su domicilio tras salir de él para acudir al del supuesto amante de la mujer hasta las 18 horas del mismo día, momento en que salieron de casa para dirigirse a Lloret de Mar, Encarna se vio obligada a permanecer encerrada en su domicilio y si bien la sentencia también considera probado que durante este tiempo el acusado obligó a la víctima a mantener con él relaciones sexuales, "el tiempo de inmovilización" que padeció la víctima -diez de la mañana hasta las seis de la tarde- excedió de forma clara del que era exigido para perpetrar la agresión sexual, por lo que dicha privación de libertad pasó a tener antijuricidad propia, que no quedando cubierta por la del delito contra la libertad sexual, deberá haberlo sido mediante la condena por el delito de detención ilegal.

El motivo no puede prosperar.

Es cierto que en lo que excede de la violencia o intimidación necesarias para la agresión sexual, ésta puede concurrir con la detención ilegal (SSTS. 513/97 de 19.4, 33/2001 de 17/1, 1108/2002 de 11.6, 1607/2003 de 1.12, 1424/2005 de 5.12, 770/2006 de 13.7 ). La autonomía del delito de detención ilegal supone que la privación del derecho fundamental a la libertad tenga una existencia sustantiva y propia, con independencia de la propia retención derivada de la agresión sexual. Por ello, cuando, como es el supuesto enjuiciado, el tiempo y circunstancia de la detención exceden con mucho del que era preciso para la comisión de la violación, la detención adquiere una entidad propia e independiente del delito anterior y ha de ser penada por separado, máxime si la detención tuviera por objeto otros fines distintos del de atentar contra la libertad sexual (STS. 513/97 de 19.4 ).

Ahora bien, la detención ilegal exige como elementos necesarios para su existencia: el objetivo de "encerrar" o "detener" a una persona privándola de la libertad, y el subjetivo, de dolo o voluntad del sujeto agente de privar a su víctima de la libertad. Por ello el delito de detención ilegal exige animo de privar de la facultad deambulatoria a una persona durante cierto tiempo; exige que se actúe "intencionada y dolosamente" (STS. 48/2003 de 23.1 ), con plena conciencia, absoluta y segura de que la detención que realiza es ilegal (STS. 135/2003 de 4.2 ), bien entendido, que de una parte, el delito de detención ilegal se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o encierro tuviera lugar, de ahí que en principio el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el animo del autor orientado a causarla (SSTS. 307/2000 de 27.2, 574/2000 de 31.3, 14/2001 de 1.1, 164/2001 de 5.3, 610/2001 de 10.4, 496/2003 de 1.4, 1400/2003 de 28.10, 1424/2004 de 1.12, 601/2005 de 10.5 ), y de otra, en cuanto al dolo especifico, el elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de la que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona (STS. 5.6.3002 ), consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito especifico se requiere para completar el tipo subjetivo, y por lo tanto, la privación de libertad, reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas (SSTS. 1627/2003 de 8.10, 1075/2001 de 1.6 ), si bien resulta obvio que la detención ha de practicarse "contra o sin la voluntad de la víctima", porque si ésta ha accedido a acompañar al agente por su propia voluntad, por ejemplo para aclarar unos hechos, no hay tipicidad penal (STS. 1310/2001 de 21.7 ).

Lo que ocurre en el caso presente, partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados que exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim ., no se señala que Encarna entre las 10 horas de la mañana y 6 horas de la tarde, se viera obligada a permanecer encerrada en su domicilio, ni la sentencia considera acreditado que el procesado hubiera cerrado con llave la puerta del piso, ni menos aún que éste privara a la mujer de sus propia llaves, por el contrario se especifica que cuando finalizó la agresión sexual "el acusado se calmó y ambos durmieron", por lo que se puede deducir que la víctima estuvo en situación de poder marchar fuera del control del procesado.

Siendo así la conclusión de la sentencia de instancia de no estar acreditado que la mujer fuese privada de su libertad ambulatoria, más allá de los momentos en que se le agredía de una u otra forma, es correcta y deducible tanto de su conducta anterior, cuando a las 8 de la mañana al quedarse sola en el coche mientras que el acusado entraba en el edificio del supuesto amante de aquella, no aprovechó para marcharse, como posterior, al reproducirse tal situación, cuando tras marchar ambos en automóvil hasta Lloret de Mar, entró el acusado sólo en una farmacia, quedando Encarna en el coche.

NOVENO

Desestimándose el recurso, se imponen las costas al recurrente, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y Luis Manuel, contra sentencia de 16 de octubre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó a Luis Manuel como autor de un delito de agresiónsexual, lesiones y amenazas; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.