STS, 22 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Majadahonda, instruyó Sumario nº 1/98 contra David , por delitos de robo y de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que sobre las 23 horas del día 30 de diciembre de 1.997, Antonio se apeó del tren en la estación de Renfe de Pozuelo de Alarcón y se encaminó hacia su casa andando por un camino anexo a las vías, como hacía habitualmente.- El acusado David , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de fecha 2-2-94 por un delito de robo a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, siguió a Antonio y en un momento determinado le pasó la mano por el cuello y le colocó una navaja multiusos con cachas rojas a la par que le decía "si gritas o te mueves te pincho y te rajo". El procesado exigió que Antonio no se diera la vuelta, que no le mirase y le obligó a caminar unos 20 metros situándole contra un muro. Allí le dijo "solo quiero chupártela" pero como Antonio se mostraba nervioso y angustiado, el procesado le desabrochó los botones del pantalón, le colocó la navaja en los genitales y comenzó a chuparle el pene. Acto seguido, le dejó y le reclamó las cosas de oro que llevase, Antonio solo tenía 3.000 ptas. y el reloj Festina con correa azul y tres esferas de cronómetro, de lo que se apoderó el procesado, dejando marchar a Antonio , quien llegó a su casa reclamando ayuda, dándose aviso a la policía municipal a quien describieron la forma de vestir del acusado, localizándole en la estación de Renfe de Pozuelo de Alarcón.- El procesado al ver que la policía se interesaba por él huyó del lugar arrojando bajo un coche la navaja multiusos que recogió la policía local, y ocupándosele al ser detenido el dinero y el reloj Festina de Antonio ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado David , como responsable criminalmente en concepto de autor de: A) un delito de AGRESION SEXUAL empleando medios peligrosos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 5 AÑOS DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y B) un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 5 AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y al pago de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.- Y que indemnice a Antonio en la suma de UN MILLON de pesetas.- Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de David , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Se fundamenta el presente motivo en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencias de pruebas que, propuestas en tiempo y forma por esta defensa, se consideran pertinentes. SEGUNDO.- Se plantea este motivo por infracción de ley acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española (principio de presunción de inocencia), toda vez que no existe en la causa prueba válida suficiente para desvirtuar tal principio. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se articula por infracción del principio legal "in dubio pro reo" que recoge el artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Se plantea este motivo por infracción de ley acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16.1 y 2 del Código Penal. QUINTO.- Por infracción de ley acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal e inaplicación del artículo 623.1 del Código Penal. SEXTO.- Por infracción de ley acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de mayo de 2001.

El de igual orden se ampara en el artículo 850.1 LECrim., por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, eran pertinentes.

Efectivamente el Auto de la Sala de instancia de 6/4/99 (folio 183), fundamento de derecho único, argumenta "respecto al escrito de calificación presentado por la representación del procesado .......: no ha lugar a la citación de los Policías Municipales que se encontraban también de servicio en la noche del 30 de diciembre de 1997, al no constar su intervención en el Sumario. Respecto del apartado 4.- Piezas de convicción: se admite la exhibición de la navaja intervenida, no admitiéndose su exhibición junto con otras de similares características; respecto a la prueba del apartado 5.- Pericial, no se admite por considerarse irrelevante la misma" (sic). El recurrente formuló la oportuna protesta ex artículo 659.4 LECrim. como consta al folio 187 del rollo de Sala.

El motivo debe ser desestimado en sus tres manifestaciones.

1. Por lo que hace a la prueba testifical de otros Policías Municipales, según consta en la declaración del vigilante jurado de la Estación de Renfe, por ser impertinente en el sentido de que su relación con los hechos es extremadamente periférica y no susceptible de reportar utilidad alguna al esclarecimiento de los mismos. La parte se refiere a que dicha inadmisión le ha producido indefensión sin aducir causa alguna al respecto.

2. Por lo que hace a la exhibición de la navaja intervenida al folio 3 de las actuaciones, diligencia evidentemente pertinente, y así lo aprecia la Sala de instancia, el alcance de la denuncia se refiere a la petición de la defensa de que fuese mostrada junto a otras de similares características. Sin embargo, como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe, tal forma de reconocimiento, que sí se prevé para la diligencia de reconocimiento del imputado en el artículo 369 LECrim., ni se prevé ni se acoge en el capítulo destinado a regular la práctica de las pruebas durante el juicio oral, concretamente, artículos 688.1 y, especialmente, 712, ambos LECrim., por lo que la denegación de la diligencia en los términos propuestos no infringió ningún precepto de LECrim.. Pero tampoco se ha vulnerado el principio de contradicción, que se integra en el derecho a un proceso con todas las garantías, como pretende el recurrente, pues lo cierto es que admite que en el juicio se mostró la navaja al testigo y ello evidentemente dio pie a la pertinente contradicción por parte de la defensa.

3. Por lo que hace a la prueba pericial dactiloscópica, no se trata ya de un supuesto de impertinencia, sino de innecesariedad o ineficacia patente. En primer lugar, porque el reloj había sido intervenido por los Policías Municipales directamente al acusado. En segundo término, por cuanto necesariamente, por su tamaño y circulación, de nada habría servido.

A continuación, por la vía de los artículos 849.1 LECrim. y 5.4 L.O.P.J., se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., "toda vez que no existe en la causa prueba válida suficiente para desvirtuar tal principio". Se afirma que el denunciante no reconoció al acusado y el Tribunal ha basado su condena en meros indicios o pruebas indirectas.

Efectivamente, fundamento de derecho segundo, la Audiencia Provincial plantea la controversia afirmando que "la principal cuestión debatida en el acto del juicio oral ha consistido precisamente en la autoría del acusado". Después aduce que el testigo, la víctima de los hechos, "sólo pudo verle de refilón, por ello no le llegó a reconocer con absoluta seguridad en la rueda de reconocimiento". Razón por la que se acude a la prueba indiciaria.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal en su integridad, -hecho, participación del acusado, y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones (artículo 386 vigente), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J.) (S.T.S. de 24/2/00). Ahora bien, es preciso tener en cuenta lo siguiente: en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim.; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación (S.S.T.S. de 23/2/95, 12/7/96 o 25/1/01).

La Sala Provincial, fundamento jurídico segundo mencionado, establece una pluralidad de indicios plenamente probados, fijando hasta cuatro, cuya constancia es el resultado de la apreciación directa e inmediata de la prueba por su parte, exponiendo fundadamente las razones de su convicción. Los hechos-base así referidos son además concomitantes o tangentes al hecho que se trata de probar y están interrelacionados entre ellos, los unos en función de los otros, apoyándose mutuamente, lo que permite dotar de especial consistencia a la inferencia que constituye el proceso de dicho análisis. El empleo de la navaja exhibida en el acto del juicio oral, el reloj de la víctima en poder del acusado en el momento de ser detenido y la prenda de abrigo que llevaba en ese instante coincidente con la descrita por el perjudicado, además de la referencia a la estatura, son elementos fácticos que conforme a lo dicho más arriba sustentan eficazmente la razonabilidad de la conclusión. Los contraindicios aducidos por el recurrente en el desarrollo del recurso o bien suscitan una nueva valoración de la prueba por parte del mismo, lo que no es posible, o contraponen otra suerte de inferencias subjetivas que en ningún caso enervan la razonabilidad o verosimilitud del juicio de la Audiencia.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El de igual orden, también bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim. y 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración por el Tribunal del principio "in dubio pro reo", y ello con evidente error, que debe determinar su desestimación, pues sólo en aquellos casos en que exista prueba a valorar por el Tribunal y éste no alcance una convicción firme sobre los hechos, concluyendo en una sentencia condenatoria, podrá argüirse la infracción de dicho principio en casación. En el presente caso no sucede lo anterior: la Sala obtiene su convicción en base a la prueba indiciaria referida más arriba y no expresa dudas acerca de la misma.

Por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., se articula el cuarto de los motivos de casación, que denuncia inaplicación del artículo 16.1 y 2 C.P.. Se refiere al delito de agresión sexual, sosteniendo que se trataría de una ejecución en grado de tentativa "por cuanto que el autor de los hechos desistió de la acción iniciada a petición de la víctima".

El motivo debe ser desestimado.

La consumación del hecho típico fluye necesariamente del relato de hechos probados, intangible en la presente vía casacional, cuando se afirma ".... que el procesado le desabrochó los botones del pantalón, le colocó la navaja en los genitales y comenzó a chuparle el pene". Lo anterior describe la perfección consumativa. La argumentación relativa al ulterior desistimiento, o a sus causas, es innane en relación con lo dicho.

También el de igual orden se plantea como ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 e inaplicación del artículo 623.1, todos ellos C.P..

Se refiere al delito de robo con intimidación afirmando que en los hechos probados de la sentencia "no se dice nada de que el autor ..... empleara intimidación o violencia para apoderarse del dinero y del reloj; así como, tampoco, se declara probado que utilizase la navaja para apoderarse de tales bienes". Se añade que la intimidación realizada a la víctima no tuvo como finalidad el apoderamiento sino la realización de la agresión sexual. Por último sostiene que se ha vulnerado el principio "non bis in idem" por cuanto la intimidación se aplica a dos infracciones distintas.

En primer lugar, debemos estar a la secuencia descriptiva de la Sala: el hoy recurrente "le colocó una navaja multiusos con cachas rojas a la par que le decía «si gritas o te mueves te pincho y te rajo»"; a continuación obliga a la víctima a caminar unos metros y la sitúa contra un muro; después le dijo que "sólo quiero chupártela", siguiendo lo descrito más arriba. Una vez concluida la agresión sexual, "acto seguido" se afirma en el "factum", "le dejó y le reclamó las cosas de oro que llevase ...... de lo que se apoderó el procesado, dejando marchar a Antonio ". En el fundamento jurídico primero, razona la Sala de instancia que "el acto de apoderamiento lo realizó el acusado bajo intimidación, bajo la situación angustiosa y coercitiva en la que se había desarrollado la agresión sexual. Pero a ello debe añadirse la situación de superioridad que para el agente supone el uso de la navaja, arma conminatoria, capaz de producir un mal físico y que sirvió para conseguir el dinero y el reloj, esto es, para satisfacer su ánimo de lucro". Se trata de juicios de valor de la Sala inferidos de los hechos probados y como tales susceptibles de revisión casacional mediante la vía utilizada.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia no infringe el tipo de robo con intimidación agravado por el uso del arma (artículo 242.2 C.P.). Los hechos se producen sin solución de continuidad, pero ello no quiere decir que se trate de un supuesto de unidad de acción delictiva, es decir, no existe una sola acción base o soporte de una pluralidad de resultados delictivos, sino dos acciones independientes cuya ejecución se apoya en hechos también distintos. No existe una única manifestación de voluntad externa por parte del acusado, sino una primera dirigida a vulnerar la libertad sexual de la víctima y otra posterior y sucesiva que ataca directamente al patrimonio, valores jurídicos distintos e independientes. No hay superposición o solapamiento y por ello no estamos en presencia de un concurso ideal sino real o material de delitos. Es cierto que la intimidación perdura desde el inicio de la agresión hasta el final de la secuencia que concluye con el apoderamiento de los objetos que llevaba la víctima, pero siendo dos acciones diferentes, aunque sucesivas, dos manifestaciones de voluntad diferenciadas, el elemento intimidatorio y coactivo tiene eficacia escindible tanto en el delito de agresión sexual como en el de robo. En el primero, llegó a hacer uso efectivo de la navaja, en el segundo, está latente la exhibición de la misma en poder del acusado, suficiente para aplicar el párrafo segundo del artículo 242. En este segundo supuesto, además, habida cuenta que se le aprecia la circunstancia agravante de reincidencia, la pena podría alcanzar la misma entidad, aún suprimiendo la agravación del uso del arma. Por la misma razón, existencia de un concurso real de delitos, debe desestimarse la pretendida infracción del principio "non bis in idem", manifestación, a su vez, del de legalidad contenido en el artículo 25 C.E., que impide que un mismo hecho pueda ser tenido en consideración con plurales efecto agravatorios y fundamentadores de una responsabilidad criminal, de tal forma que no puede sancionarse de modo plural un mismo hecho, si el injusto que corresponde a los tipos es unitario (S.T.S. 18/2/00, que cita la S.T.C. 204/96). Los tipos penales aplicados constituyen parcelas distintas de protección penal de bienes jurídicos diversos y en base a ello falta el elemento relativo a la existencia de un injusto unitario que podría justificar el doble efecto agravatorio con vulneración del "non bis in idem".

El último de los motivos, por idéntica vía que el anterior, denuncia aplicación indebida del artículo 77 C.P..

Se plantea de forma alternativa o subsidiaria, caso de entender que la infracción contra el patrimonio no fuese constitutiva de una falta de hurto. Sin embargo, sostener que los hechos descritos en el "factum" constituyen un concurso medial que debe resolverse mediante la regla penológica contenida en el precepto citado como infringido carece del menor fundamento. Basta reproducir lo señalado en el fundamento inmediatamente anterior.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.