STS 1169/2004, 18 de Octubre de 2004

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1368/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1169/2004
Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA DE CARGO. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. Se desarrolló juicio por delito de agresión sexual. El testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Juan María y Alonso contra Sentencia núm. 24/2003 de 17 de marzo de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dicada en el Rollo de Sala núm. 56/20000 dimanante del Sumario núm. 2/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza, seguido por delitos de robo con intimidación y agresión sexual contra dichos recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Juan María por la Procuradora Doña Mercedes Blanco Fernández y defendido por el Letrado Don Ignacio de Andrés Aguerri y Alonso representado por el Procurador Don Francisco Velas Muñoz - Cuellar y defendido por Don José Enrique Navarro Celma.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza instruyó Sumario núm. 2/2000 por delitos de robo con intimidación y agresión sexual contra Juan María y Alonso, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 17 de marzo de 2003 dictó Sentencia núm. 24/2003 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En Zaragoza sobre la 1 hora del día 21 de junio de 2000 los procesados Juan María y Alonso -mayores de edad, soldados profesionales y sin antecedentes penales- se dirigieron desde su acuartelamiento en el Barrio de Garrapinillos a esta Ciudad, en el turismo Opel Corsa, matrícula SI-....-US, propiedad del padre del primero y en la calle Conde de Aranda, esquina con la calle Ramón y Cajal -lugar frecuentado por personas dedicadas a la prostitución- contrataron los servicios de la denunciante Sonia, de 29 años, que "hacia la calle " estipulando precio y subiendo al coche, sentándose la mujer al lado del conductor Juan María hallándose Alonso en la parte trasera, dirigiendo el vehículo a las proximidades del recinto militar, Base Aérea de Garrapinillos, Camino de Cantarranas en donde en un campo sembrado de alfalfa, propiedad de Pedro Enrique con casas próximas, tras extender en el suelo un 3/4 militar yacieron ambos como habían contratado. Mas al no haber satisfecho los procesados sus respectivos instintos sexuales y sin abonar el precio estipulado, pretendieron introducir sus miembros en el ano y en la boca, a lo que la prostituta se negó al principio manifestándoles no saber hacer la felación y que analmente le producía dolor, pero más tarde por el miedo que le causaron por el lugar en donde se encontraba y ser las personas jóvenes y fuertes y estar muy excitadas, que no le dejaron responder a una llamada recibida en un teléfono móvil que le inutilizaron y no ha sido habido, continuó los coitos con ambos, Habiendo dejado en el campo un colilla que fumaron y un preservativo usado que analizados en el ADN resultaron contener perfiles genéticos, el primero de ambos procesados y el segundo de la prostituta y de Juan María y de un tercero no identificado. Aprovechando la mujer un descuido en la vigilancia de los procesados se introdujo entre las zarzas y cañas existentes en un brazal de riego cercano al lguar donde habían cohabitado, siendo buscada y no hallada y como por la próxima carretera pasaba un coche, temiendo los procesados fuese de la Guardia Civil que patrullaba por el campo, huyeron en su vehículo, dejando abandonada a la mujer, que al esconderse se hirió en manos y pierrnas, brazos y perine, de cuyas lesiones fue atendida en el Hospital Miguel Servet sanando en 5 días sin secuelas y con esa única asistencia.

En la huida perdió la mujer el bolso siendo habido en el campo una navaja de ellas y devuelto aquel por persona desconocida a la Guardia Civil que lo hizo llegar a su dueña. Sonia posee una personalidad histriónica que le determina exagerar los hechos. "

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Juan María y Alonso como autores responsables de un delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 6 años de prisión a cada uno, a las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales en 1/14 parte cada uno, así como a que abonen a Sonia en 621 euros como indemnización de perjuicios.

Declaramos la solvencia parcial de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez instructor

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.

Y les debemos de absolver y absolvemos del resto de delitos de violación, robo y falta de lesiones de que son acusados, decretando de oficio las restantes partes de las costas."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Juan María y Alonso, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim., al presentar el relato fáctico falta de claridad en los hechos que se declaran probados y lagunas esenciales sobre extremo que sirven para la inserción de la conducta del recurrente en el delito de agresión sexual.

  2. - Recurso de casación por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Norma Fundamental, al no existir prueba de cargo suficiente que permita su valoración en contra del recurrente Juan María, apta para desvirtuar la presunción "iuris tantum" que entraña el citado prepto constitucional.

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido en la sentencia, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del C.penal, al no concurrir los requisitos que conforman el tipo penal del delito de agresión sexual.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Alonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por quebrantamiento de forma del núm. 1 inciso segundo, del art. 851 de la LECrim, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

  5. - Por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, al no existir prueba de cargo suficiente que, obtenida con las garantías legales exigibles, permita su valoración en contra del recurrente Alonso, hasta desvirtuar la presunción "iuris tantum" que consagra el citado precepto legal en orden a un pronunciamiento condenatorio por un delito de agregresión sexual.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido por aplicación indebida los arts. 178 y 179 del C.penal.

  7. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido, por aplicación indebida los arts. 178 y 179 del C.penal.

QUINTO

Instruido el MINISTERIO FISCAL de los recursos interpuesto solicitó la inadmisión de los mismos y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de octubre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección tercera, condenó a Juan María y a Alonso, como autores criminalmente responsables de un delito de agresión sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial, formalizan este recurso de casación ambos acusados en la instancia.

Recurso de Juan María.

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al presentar el relato fáctico, en tesis del recurrente, falta de claridad en los hechos que se declaran probados y lagunas esenciales sobre los extremos que sirven para la inserción de la conducta del recurrente en el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código penal.

El motivo tiene que ser desestimado.

El recurrente no combate propiamente el relato fáctico desde la perspectiva de la claridad del mismo, como autorizaría el motivo, sino que introduce en él una serie de consideraciones jurídicas acerca del elemento del tipo atinente a la fuerza o intimidación que se encuentra fuera de lugar en este concreto reproche casacional.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, denuncia "no existir prueba de cargo suficiente que permita su valoración en contra del recurrente Juan María".

Como señala el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, de la lectura del acta del juicio oral se desprende que la Sala sentenciadora no tuvo únicamente en cuenta la declaración de la víctima del acometimiento sexual que es objeto del proceso, y sobre la que más tarde volveremos, para su exhaustivo análisis, dentro del marco de la presunción de inocencia, que es el único control posible por esta Sala Casacional cuando resolvemos un motivo de esta naturaleza, sino que también apreció la Sala sentenciadora de instancia las propias declaraciones o interrogatorio de los acusados, los guardias civiles que acudieron al lugar llevados por la víctima y recogieron los efectos que más tarde se analizaron en los laboratorios de la policía científica, así como la declaración testifical de los moradores de la vivienda donde se refugió la víctima, solicitando ayuda y llegando en un estado deplorable, el médico ginecólogo que la atendió, la pericial documentada del ADN que acreditó la participación del ahora recurrente, pese a que éste, hasta ese momento la había negado.

Con relación a la declaración de la víctima, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000, de 5 de mayo de 2003, la número 715/2003, de 16 de mayo y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

  1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

    1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

    2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

  2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

    1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

    2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

  3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

    1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

    2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

    3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

    Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

    En el caso enjuiciado, de la lectura de su denuncia ante la policía (folio 2), ante el Juzgado de Instrucción (folio 82) y ante el plenario (folio 187) se desprende que sostuvo siempre, en lo esencial, la misma versión, si bien el Tribunal sentenciador, razona que no acoge en un todo tal testimonio, sino que diversifica el contenido incriminatorio de la declaración de la víctima. Los hechos probados narran primeramente una relación sexual consentida mediante el pago de precio a la víctima, por parte de los ahora acusados, que se trasladan hasta un lugar apartado y solitario para mantener relaciones sexuales con Sonia, lo que efectivamente se produce, y después, tras la negativa de ésta continuar con ellas, el "factum" narra un episodio que ha calificado de intimidación ambiental y de superioridad personal (que será objeto de análisis en el siguiente motivo), en donde se comete propiamente el delito. Los datos que corroboran la declaración de la víctima son los siguientes: los moradores de la casa en donde se refugia ésta, tras la huida, acreditan que llegó en un estado deplorable, semidesnuda, y con lesiones, a los cuales les relató la violación de que acaba de ser objeto; a continuación llamaron a la Guardia Civil, quien personada en el lugar, acompañó a dicha víctima hasta el lugar donde les indicó que se había producido el hecho, confirmaron el estado lamentable de la perjudicada, así como recogieron ciertos efectos, como una colilla de cigarrillo y un preservativo en aquel lugar; el ginecólogo también declaró sobre la situación de Sonia, y la pericial sobre el ADN acreditó la presencia en el lugar del recurrente Juan María, que hasta ese momento había negado su participación en el Juzgado (folio 171), pese a reconocerla el otro acusado, Alonso, y solamente tras conocer el resultado de tal pericia, admite que estuvo con ella, pero siempre que la relación se produjo con el consentimiento de Sonia. Pero consta al folio 159 la declaración de Alonso, en la cual se lee que era Juan María, propietario del vehículo, conducía y el primero se hallaba en los asientos traseros, y como quiera que se asustase colocó ambas manos en los hombros de la chica, admitiendo que ésta no quiso mantener relaciones por vía anal, pese a que sí consintió previamente otro tipo de relaciones mediante precio, y declarando también que no pudieron llevarla de nuevo a la ciudad, por tener que regresar a la Base (los acusados eran en la fecha de los hechos, soldados profesionales).

    La Sala sentenciadora de instancia ha razonado porqué la declaración de la víctima ha merecido su credibilidad, en el fundamento de derecho primero, al referirse a la personalidad de la misma, restándole credibilidad en ciertos aspectos, pero declarando que "depuso con firmeza y seguridad, incurrió en su versión en contradicciones respecto a sus manifestaciones sumariales y los peritos psicólogos afirmaron con rotundidad su personalidad histriónica que le hacía exagerar los hechos, y aunque no mintiendo en los hechos base", relata la Sala las contradicciones que ha encontrado en su declaración, para señalar, después, que los jueces "a quibus" han considerado que el episodio tuvo dos partes diferenciadas: en una primera, Sonia aceptó la prestación de sus servicios sexuales mediante precio a los dos acusados, pero cuando fueron realizados los mismos, mediante penetración vaginal, éstos quisieron continuar con una penetración anal y otra bucal, a lo que la mujer se negó, aludiendo que le producía dolor, momento en que, a causa del miedo, en las condiciones que analizaremos posteriormente, "le venció su natural resistencia a practicar las conjunciones bucal y anal", añadiendo, después del análisis de los factores que tiene en consideración, derivado de las pruebas obrantes en autos, y practicadas en el plenario, que "entendemos que consintió por precio el coito vaginal pero fue forzada a los bucal y anal".

    De manera que la Sala sentenciadora ha tenido en consideración la fundamental declaración de la víctima, que, como hemos ya visto, es prueba suficiente, en los términos declarados para enervar la presunción de inocencia, en delitos de contenido sexual, con tal que aparezca suficientemente corroborada, como así ha ocurrido en el caso enjuiciado. Que tal prueba debe ser valorada por el órgano judicial de instancia, conforme al principio de inmediación, consecuencia de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en esta sede casacional únicamente puede controlarse el discurso de racionalidad en su apreciación probatoria, con los precisos contornos de tal valoración, pero no una nueva valoración probatoria, porque a nosotros no nos corresponde ese control, ni estamos en condiciones de efectuarlo. Tal valoración aparece explicada en el aludido fundamento jurídico primero, quien tiene en consideración la personalidad de la víctima, tendente a magnificar o exagerar los hechos que relata, es por ello que, en conjunción con los demás extremos probatorios, extrae aquellos hechos a los que confiere credibilidad, y descarta los restantes. A ello suma una operación de corroboraciones periféricas, como el lamentable estado en el que se encontraba, fruto sin duda de la agresión sufrida, aspecto éste totalmente lógico, junto a las lesiones que padece, explicadas por la precipitada huida, semidesnuda, y el haber llevado a la Guardia Civil actuante al lugar de los hechos, en donde aparecen los elementos que previamente ha relatado. Junto a ello, tenemos la negativa inicial de Juan María, hasta el mismo día del plenario, que -ante los perfiles genéticos analizados- hubo de reconocer que había mantenido relaciones sexuales con la denunciante; los episodios de la cuerda (de paracaídas) que también se relata en el sumario, conforme argumenta acertadamente el Ministerio fiscal en esta instancia, y que conforman ciertos aspectos de la inicial declaración de la víctima en su denuncia. También procede tener en cuenta la precipitada marcha de los acusados del lugar solitario en donde se producen los hechos, sin retornar a la denunciante al lugar en donde se convino la prestación de servicios sexuales mediante precio, como hubiera sido más lógico (hecho éste incuestionablemente probado, no solamente por su admisión, sino por el episodio del traslado hasta la casa en donde pide refugio y protección Sonia). En definitiva, la versión que ha tenido por probada la Sala sentenciadora de instancia, fruto de las pruebas practicadas ante la misma, no es irrazonable, en el sentido de arbitraria, y ello produce que un motivo por estricta vulneración constitucional de la presunción de inocencia no pueda prosperar, y éste es el único control posible en esta sede casacional.

    En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

CUARTO

El tercer motivo de su recurso ha sido formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del Código penal.

El fundamento de tal reproche casacional lo reconduce el recurrente a la concurrencia del requisito de la intimidación, toda vez que las iniciales declaraciones de la víctima, en el sentido de que había sido forzada mediante la colocación de una cuerda al cuello, o con un machete, no han sido declaradas probadas por el Tribunal de instancia.

El relato factual dice textualmente "... yacieron ambos como habían contratado. Mas al no haber satisfecho los procesados sus respectivos instintos sexuales y sin abonar el precio estipulado, pretendieron introducir sus miembros en el ano y boca, a lo que la prostituta se negó al principio manifestándoles no saber hacer la felación y que analmente le producía dolor, pero más tarde por el miedo que le causaron por el lugar en donde se encontraba y ser las personas jóvenes y fuertes muy excitadas que no le dejaron responder a una llamada recibida en un teléfono móvil que le inutilizaron y no ha sido habido, continuó los coitos con ambos..."

La Sentencia de instancia explica, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, que "no obsta a su comisión la profesión de prostituta de la víctima, pues el bien jurídico protegido es la libertad sexual, pudiendo disponer de su cuerpo y sexualidad sin cortapisas", por lo que, si bien existió consentimiento inicial, "no [hubo tal consentimiento] para [la relación] bucal o anal". Y la Sala sentenciadora entiende que el tipo comprendido en el art. 178 del Código penal se satisface, en el caso enjuiciado, por la existencia de intimidación, que deduce de los siguientes factores: a) la soledad del lugar elegido por los sujetos activos del delito; b) su número (dos) y también su fortaleza (se refiere a la condición de soldados profesionales), y c) la inutilización del teléfono móvil que portaba la víctima para solicitar auxilio de terceras personas, junto al hecho de "ser agredida físicamente, dado el furor sexual no satisfecho de sus clientes" (F.J. 2º, con valor de complemento fáctico al hecho probado, anteriormente trascrito).

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Igualmente ha señalado la doctrina de esta Sala (Sentencias 381/97, de 25 de marzo y 190/1998, de 16 de febrero, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

El elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento. En cambio, los supuestos del artículo 178 del Código Penal, se refieren a aquellos comportamientos de agresión sexual, que tienen un componente agresivo a través de la utilización de violencia o intimidación. Ambos conceptos son, en algunos casos, compatibles en cuanto que la violencia produce un efecto intimidativo o paralizante, que hace innecesaria la reiteración de la fuerza física para conseguir los propósitos pretendidos.

Es conveniente, para sentar mejor las bases de la concurrencia de violencia o intimidación, que la sentencia contenga una descripción suficiente de los factores concurrentes en el momento de consumarse el hecho delictivo. Es importante hacer una referencia a la edad y constitución física del agresor y la víctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los demás elementos que deban ser valorados por el órgano juzgador. También tiene relevancia la descripción del contexto o ambiente en que se produce la agresión (véase, en este sentido, la STS 226/2003, de 19 de febrero).

En definitiva, cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos.

En el caso enjuiciado, el "factum" en absoluto describe una situación de consentimiento por parte de la víctima, sino todo lo contrario. Tampoco puede decirse que se deduzca éste de los acontecimientos, sino que -por el contrario-, la víctima tiene que huir del lugar elegido por los acusados, incluso arrastrándose por unas zarzas que le producen las lesiones padecidas por la perjudicada. Los elementos que determinan la intimidación son suficientes para producir ésta, tanto desde el plano objetivo de su misma consistencia (al punto de impedirle contestar al teléfono para que no pueda pedir auxilio), como desde el plano subjetivo, dadas las condiciones de los agresores. No puede, en consecuencia, sostenerse que se haya infringido los arts. 178 y 179 del Código penal, por lo que el motivo debe ser desestimado, no sin antes señalar, que, en casos como el enjuiciado, y a los meros efectivos de crear doctrina legal, cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, comete cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es - ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente (art. 28.1º y 2ºb) de dos delitos de agresión sexual, en su caso, de violación.

Recurso de Alonso.

QUINTO

El primer motivo de su recurso, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º inciso segundo, denuncia manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas. Examinada la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas ni de clase alguna, en verdad por lo que el motivo debe ser terminantemente rechazado.

El recurrente advierte tal contradicción entre el "factum" y el primero de los fundamentos jurídicos, de modo que no se cumple, al menos, el primero de los requisitos indicados, al no ser interna; de otro lado, el pasaje citado revela aquellos extremos de la declaración de la víctima que no fueron tomados en consideración por el Tribunal de instancia, ya que todo el episodio precedente, lo han tomado los jueces "a quibus" como consentido, siendo cierto, por otro lado, que se encontró en el campo una colilla y un preservativo, con restos genéticos (ADN) que dieron como resultado que había sido utilizado por uno de los acusados, ahora recurrentes (Juan María). El "factum" no relata que en las penetraciones objeto del delito enjuiciado (anal y bucal) se utilizara o no preservativo, de modo que mal puede encontrarse un motivo de contradicción interna en tal apartado de la sentencia, y en nada influye para la resolución del tema trascendente (la intimidación de que fue objeto la víctima), que se llevaran a efecto con o sin preservativo, porque todos ellos han reconocido -finalmente- que se encontraron en el lugar indicado por Sonia en su denuncia.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

SEXTO

Los motivos segundo, tercero y cuarto de este recurrente coinciden con el anterior de Juan María, tanto en la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, por la vía de dar validez, como ya lo hemos declarado, a la declaración de la víctima, junto al resto de corroboraciones periféricas, y los formalizados por pura infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprocha al existencia de una verdadera intimidación, a los efectos del colmar el tipo descrito en los arts. 178 y 179 del Código penal, por lo que nos remitimos a nuestro fundamento jurídico cuarto, para su desestimación.

SEPTIMO

Procediendo la desestimación de ambos recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Juan María y Alonso contra Sentencia núm. 24/2003 de 17 de marzo de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Jose Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.