STS 355/2008, 3 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, instruyó Sumario nº 1/02, por delito de agresión sexual, contra Jesús María y contra el Departament de Justicia de la Generalitat, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, que con fecha 25 de Abril de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que, en fecha 20 de Abril de 2001, el acusado Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario de Tarragona en calidad de preso preventivo donde compartía celda con el fallecido Evaristo clasificado como penado de segundo grado y con Rafael también clasificado como preventivo, celda en cuyo interior fueron hallados una garrafa y cubo que contenían 2 y 3 litros aproximadamente de una sustancia alcohólica conocida en la jerga penitenciaria como "chicha" obtenida a partir de la fermentación de fruta y azúcar y una máquina artesanal de tatuajes y, a una hora no determinada del día 20 de Abril de 2001, el acusado Jesús María puesto de común acuerdo con el fallecido Evaristo, con la finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso, sujetaron fuertemente y de modo sucesivo, a Rafael, inmovilizándolo, de modo que, mientras el Sr. Rafael se hallaba inmovilizado por un de ellos, el otro, le introducía el pene por el ano, para posteriormente y, mientras aquél permanecía todavía sujeto por la acción de los Sres. Jesús María y Evaristo, ser obligado a realizarles alternativamente una felación". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús María como autor penalmente responsable de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en el art. 179 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada prevista en el art. 21.6 del Código Penal, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, con expresa exclusión del pago de las costas de la acusación particular.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús María a satisfacer como responsable civil directo a Rafael la cantidad de 6000€ en concepto de responsabilidad civil por daños morales.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al DEPARTAMENTO DE JUSTICIA de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, con expresa declaración de oficio de las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rafael, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 120.3 del C.P.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Mayo de 2008.

La sentencia de 25 de Abril de 2007 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Tarragona condenó a Jesús María como autor de dos delitos de agresión sexual a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. El hecho ocurrió en el interior de una celda ocupada por tres internos en un centro penitenciario.

En dicho fallo se excluye de la responsabilidad civil subsidiaria el Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya. Textualmente y de forma inexacta, se acuerda en el fallo la absolución de dicho Departamento; es inexacto porque las declaraciones de absolución lo son de las personas imputadas, y en tal concepto no fue llevado al proceso el Departamento, sino que su personación lo fue en concepto de posible responsable civil subsidiario, y, a mayor abundamiento nunca --hoy por hoy-- se podría haber condenado a dicho Departamento al no ser persona física y, --hoy por hoy, insistimos-- fundarse la responsabilidad penal en la persona individual, no en la jurídica.

Contra dicha sentencia, se ha formalizado un único recurso de casación exclusivamente por la víctima en el ejercicio de la acusación particular, impugnando exclusivamente el pronunciamiento de la sentencia por el que no se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya respecto del pago de la indemnización que se acuerda en favor del recurrente y a cargo del condenado, ascendente en la sentencia a 6.000 €.

El recurso de la acusación particular se desarrolla en un único motivo en el que por la vía del error iuris se denuncia como indebida la no declaración de la responsabilidad subsidiaria del Departamento de Justicia con vulneración del art. 120-3º Cpenal, y asimismo solicita un incremento de la indemnización concedida en la instancia.

Se trata de una cuestión estudiada con extensión en el f.jdco. sexto de la sentencia, aunque, ya lo anunciamos, no compartimos la decisión.

Hay que recordar que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado u otros entes públicos por hechos ocurridos en las prisiones tiene dos fuentes de creación no excluyentes y, por el contrario armónicas porque se refieren a situaciones y conductas diferentes.

Estas dos fuentes están constituidas por el art. 120-3º y el art. 121 del Cpenal.

La responsabilidad civil subsidiaria con apoyo en el art. 120-3º se justifica por dos notas, una positiva y otra negativa:

1. El escenario donde se comete el hecho delictivo, un centro penitenciario gestionado por el Estado, o, en este caso por la Generalitat en virtud de la transferencia operada en su día, y

2. Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el ente público.

   La responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás organismos públicos con apoyo en el art. 121 del mismo texto, tiene como núcleo esencial de anclaje la dependencia funcional del autor del delito con los entes públicos citados en dicho artículo, con independencia del lugar o escenario en el que se cometa el delito, por ello las condiciones para su declaración exigen la concurrencia de:

1. Vínculo personal del autor del hecho delictivo con la Administración concernida, tiene que ser un funcionario público en el sentido amplio al que se refiere el art. 24 Cpenal.

2. Que el hecho se haya cometido en el ejercicio de sus funciones y

3. Que la lesión o daño se haya producido como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos confiados al autor.

   Por eso, esta Sala, en el Pleno no Jurisdiccional de 28 de Mayo de 2000 declaró que "....El art. 121 del nuevo Cpenal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concernían infracciones reglamentarias en los términos del art. 120-3º del Cpenal....". Se trata en definitiva de dos supuestos autónomos e independientes.

   Es evidente que en el caso de autos, tratándose de un delito cometido contra un interno por otro interno, el anclaje normativo para derivar una responsabilidad civil subsidiaria se encuentra --y en esto tiene razón el recurrente-- en el art. 120-3º Cpenal.

   ¿Cuáles con los requisitos exigibles para en este ámbito declarar tal responsabilidad civil subsidiaria?.

   Con la STS 35/2005 de 20 de Enero y en específica referencia a los Centros Penitenciarios y Centros de Internamiento de Extranjeros deben concurrir las siguientes circunstancias:

1. Que los hechos delictivos se hayan cometido en un establecimiento del que sea titular o esté contratado por el Estado o los demás organismos públicos concertados, que en el presente caso se concreta en el Departamento de Justicia de la Generalitat en virtud de la transferencia de la materia penitenciaria operada en su día.

2. Que sea verificable y constatable la vulneración de la Ley o demás disposiciones, que en el presente caso se deben concretar en la violación tanto de la Ley General Penitenciaria como del Reglamento Penitenciario.

3. Que dicha vulneración esté relacionada con el hecho punible cometido, es decir, dicha omisión debe ser causalmente influyente en la producción del hecho enjuiciado, lo que exige un examen cuidadoso de forma individualizada, es decir, caso a caso.

   Con idéntica doctrina pueden citarse las recientes SSTS 47/2007 de 8 de Enero y 433/2007 de 30 de Mayo, en ellas a la vista de las concurrentes circunstancias en los casos enjuiciados se declaró la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la Generalitat de Catalunya y del Estado, respectivamente, en relación a delitos ocurridos en el ámbito penitenciario.

Desde la doctrina expuesta pasamos a dar respuesta al recurso.

El recurrente centra toda su argumentación en la existencia de concretas vulneraciones de precisiones contenidas en la Ley y el Reglamento Penitenciario.

En concreto, se dice como primera vulneración que la celda estaba ocupada por dos preventivos (uno de ellos la víctima de la agresión sexual) y un penado en segundo grado, habiendo ocurrido la agresión sexual en el interior de la celda. En total eran tres los internos que ocupaban dicha celda.

Como segunda vulneración se dice que en la celda se ocupó entre dos y tres litros de una bebida alcohólica prohibida, elaborada por los propios internos a base de fermentación de frutas y azúcar, usualmente denominada "chicha".

Como tercera vulneración se dice que también se ocupó una máquina artesanal de hacer tatuajes.

En realidad no hay debate sobre la existencia de estas tres infracciones que están expresamente reconocidas en el factum y en su día fueron también reconocidas por el letrado de La Generalitat, pero el debate no es ese, sino la acreditación de si alguna o las tres infracciones fueron o pudieron ser causalmente relevantes para la agresión sexual cometida, con una causalidad al menos lo suficientemente influyente como para declarar que su concurrencia facilitó de forma relevante la agresión.

La sentencia sometida al presente control casacional analiza la existencia de las infracciones reglamentarias consistentes en el hallazgo de la "chicha" y el aparato artesanal para tatuajes y lo hace en los siguientes términos:

"....El Tribunal no considera acreditada la interacción entre la sustancia alcohólica intervenida y la infracción penal cometida, por cuanto, la declaración del Sr. Rafael en cuanto a este extremo concreto no arroja luz sobre lo sucedido y, ello, porque al tiempo que manifestó que el acusado y el Sr. Evaristo le obligaron a beber de esa sustancia y aduce que ingirió un poco, por otra parte, refiere que en la época en la que ocurrieron los hechos consumía metadona, narcóticos y antidepresivos además de consumir alcohol, añadiendo que esa noche había alcohol, de modo que, de lo anterior y, ante el reconocimiento por parte del Sr. Rafael de que en la época en la que ocurrieron los hechos consumía alcohol, ante la ausencia de dato alguno corroborador de sus manifestaciones, no puede adverarse si consumió del alcohol existente en el interior de la celda y si, en caso de hacerlo, lo consumió voluntariamente o le obligaron a hacerlo, ni la cantidad consumida, que por sus manifestaciones y por la cantidad hallada no se aprecia relevante.

Asimismo, del contenido de la declaración prestada por éste no se obtuvo un relato pormenorizado del modo en el que acontecieron los hechos en el interior de la celda de modo que pudiera concluirse que la sustancia alcohólica propició la comisión del hecho delictivo.

Los bienes jurídicos anteriormente referidos y, consecuencia de lo anterior, no resulta ajeno el hecho de que la sustancia alcohólica y la máquina artesanal intervenidas no debían hallarse en el interior de la celda, sin embargo, esta única circunstancia, no permite establecer la relación de causalidad que exige la aplicación del art. 120.3 CP.

Por otra parte, en relación a la actuación de los funcionarios de prisiones que se hallaban en funciones de guardia el día en que tuvieron lugar los hechos debemos manifestar que ningún reproche puede hacerse a la actuación de los mismos por cuanto como ya se ha manifestado no recibieron aviso alguno de lo sucedido, desconociendo, por tanto, la realización de los hechos objeto del presente procedimiento, de modo que, ninguna intervención adicional les era exigible distinta de las funciones de vigilancia encomendadas. Asimismo, según se desprende de la prueba practicada, no constan antecedentes de agresiones o incidentes de ningún tipo entre el acusado, el Sr. Evaristo y el Sr. Rafael que exigieran la adopción de medidas como el cambio de celda o el aislamiento de los mismos y, según se manifestó en el acto de juicio, la intervención de los funcionarios del centro una vez conocidos los hechos fue la procedente por cuanto adoptaron las medidas de seguridad necesarias para la protección del Sr. Rafael....".

Sin embargo, resulta significativo el silencio que guarda la resolución sobre la ocupación de tres personas en una celda, de ellas dos preventivos, la víctima y uno de los agresores, (el condenado) y un penado, ya fallecido--.

La Ley General Penitenciaria --LOGP 1/79--, en su art. 72-1º determina que las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, y uno de los acentos más característicos del vigente Reglamento Penitenciario aprobado por RD 190/96 fue, precisamente, una profundización en tal principio con especial incidencia en los presos preventivos. Así se reconoce en la Exposición de Motivos del Reglamento en términos inequívocos:

"....Profundizar el principio de individualización científica en la ejecución del tratamiento penitenciario. Para ello se implanta la aplicación de medidas individualizadas de intervención para presos preventivos (que representan en torno al 20% de la población reclusa) en cuanto sea compatible con el principio constitucional de presunción de inocencia. Con esta medida se evita que la estancia en prisión de una parte importante de la población reclusa sólo tenga fines custodiados, al tiempo que se amplía la oferta de actividades educativas, formativas....".

Este principio de individualización se proyecta con fuerza en dos aspectos: en el de la clasificación de los internos y en el del alojamiento.

Respecto de la clasificación, se dice en el art. 16 de la LOGP que los detenidos y preventivos estarán separados de los condenados, y en ambos casos, separados los primeros de los reincidentes. También estarán separados los jóvenes de los adultos, lo que se reitera en el art. 99 del Reglamento.

Respecto del alojamiento, en el art. 19 de la LOGP se acuerda con carácter imperativo que "....todos los internos se alojarán en celdas individuales....". No se trata de un mandato absoluto, ya que "....se podrá recurrir a dependencias colectivas...." pero en tal caso se exige que los internos sean "seleccionados adecuadamente". Esta precisión no es más que la transposición de la Recomendación (87) 3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptada el 12 de Febrero de 1987 cuando en el punto 14 se decía que los internos deben, en principio, ser alojados durante la noche en celdas individuales y en caso de celda compartida esta debe "....ser ocupada por internos reconocidos como aptos para se alojados en esas condiciones....". Este mandato se reitera en el art. 13 del Reglamento donde se declara el "principio celular" como aquel al que debe orientarse el sistema penitenciario, admitiéndose dos excepciones:

1. Se podrá compartir celda a petición del interno siempre que no existan razones que lo desaconsejen y

2. Temporalmente cuando se supere el número de plazas individuales disponibles "....se podrá albergar a más de un interno por celda....".

   ¿Cuál era la situación en el momento en que ocurrió la agresión sexual enjuiciada?.

   La sentencia de instancia es extraordinariamente concisa en este relevante aspecto. En el factum sólo se nos dice que en los hechos probados que la celda era compartida por tres personas "....el fallecido Evaristo clasificado como penado de segundo grado....", por el recurrente, clasificado como preventivo y por el agredido, también preventivo. No consta en la sentencia ni la edad de cada uno, ni la naturaleza del delito por la que había sido condenado el penado, ni desde cuando se producía esa ocupación de la celda por tres personas, ni el criterio de convivencia que pudo tenerse en cuenta, ni las razones de esa ocupación, ni en definitiva ningún otro dato. Al respecto debe recordarse que el art. 19 de la LOGP exige en caso de convivencia demás de un interno en celda que éstos "....serán seleccionados adecuadamente....". Es claro el mandato imperativo.

   En esta situación donde existen tantas preguntas sin respuesta y donde se aprecia un claro quebrantamiento de mandatos legales y reglamentarios del principio celular individual sin aparecer justificadas las excepciones que la propia normativa prevé, es difícil no concluir afirmando que esa situación fue causalmente relevante para la agresión sexual producida, pues ya de entrada, hay que convenir una mayor facilidad para consumar la agresión por el sólo hecho de ser dos los agresores y uno de la víctima, y ello es tanto más relevante cuanto que la sentencia de instancia silencia todo lo referente a esta cuestión de gran importancia, y, sin embargo se extiende sobre las otras infracciones --la tenencia de bebidas alcohólicas y la máquina artesanal de tatuaje-- en las que s puede coincidir sobre la no relevancia de estas vulneraciones para la causación de la agresión.

   El Régimen Penitenciario, es un régimen especial en el que el interno está privado legalmente de la libertad, pero mantiene indemne el resto de derechos que como persona le corresponde, por eso la Administración Penitenciaria se encuentra en una especial situación de garante en un doble sentido:

1. Para garantizar la efectividad de los aspectos custodiales derivados del cumplimiento de la pena de prisión, salvaguardando la vocación de reinserción de acuerdo con el art. 25 C.E., y por ello, como se recoge en los Principios Rectores de la Prevención del Crimen y de la Justicia Penal de Naciones Unidas en su declaración de 1984, el sistema penal no es sólo un sistema de control, intimidación y sanción, sino también de logro de un sistema más equitativo mediante la apertura del sistema a la Comunidad, la humanización y la concepción de la Ley Penal como expresión del más amplio consenso social posible y

2. Para garantizar la indemnidad del interno mientras permanezca en prisión, ya que lo es contra su voluntad y la administración penitenciaria debe velar porque no se viole el resto de derechos que no quedaron afectados con la condena. Hay que recordar que la exigencia de nexo de causalidad entre la infracción legal y el hecho delictivo que en el art. 120-3º viene a ser exigido en términos cuasi-absolutos, ha sido interpretada por la Jurisprudencia de esta Sala en clave de facilitación relevante, y así por ejemplo en la STS 1433/2005 de 13 de Diciembre.

   Por eso, como recuerda la STC 157/2000 de 12 de Junio "....la justicia no se detiene en la puerta de las prisiones....", como ya dijo con anterioridad el TEDH, caso Campbell y Fell de 28 de Junio 1984. Cuando una persona ingresa en prisión, lo es para cumplir la pena, y no para ser sujeto de un delito, como víctima y si éste se produce, sin hacer una apelación a supuestos de responsabilidad del objetivo de la Administración --que no concede el art. 120-3º Cpenal-- es lo cierto que corresponde a la Administración acreditar el acabado cumplimiento de las previsiones legales en materia penitenciaria si pretende su total exoneración en vía de responsabilidad civil subsidiaria.

   En el presente caso, esto no se ha acreditado, y no lo ha sido de manera irrelevante en relación a la agresión sexual sufrida por la víctima. Al contrario, estimamos que el incumplimiento del régimen celular individual sin la adecuada justificación en cuanto al propio hecho de compartir la celda y sin adecuada justificación del régimen de selección en virtud del cual se acordó que esos tres internos compartieran la misma celda, fue causa relevante en la agresión sexual producida al recurrente. Existió un funcionamiento de la Administración penitenciaria contrario a las previsiones legales con causalidad relevante en el delito cometido. En la masificación de los centros, se encuentra el origen de la violencia carcelaria.

   En definitiva, procede la estimación del motivo, y declarar a la Generalitat de Catalunya responsable civil subsidiaria del pago de la indemnización impuesta al autor del delito.

   Ahora bien, también en este aspecto solicitó el recurrente que frente a la cantidad indemnizatoria concedida en la instancia -- 6.000 euros--, esta se eleve sustancialmente hasta alcanzar la cantidad de 90.000 euros, y en apoyo de esta cifra señala la sentencia de esta Sala 47/2007 de 8 de Enero que también acordó la responsabilidad civil subsidiaria en un supuesto del art. 120-3º pero concediendo cantidades mucho más elevadas, también en un supuesto de agresión sexual. Un examen de dicho caso, acredita la cualitativa diferencia existente entre la acción aquí enjuiciada y la que se refleja en la sentencia citada. La responsabilidad civil ex delicto, también en caso de delito doloso trata de compensar el dolor causado, buscando la reparación, normalmente en clave económica, así como compensar todos los efectos del delito.

   Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta la naturaleza del delito de la agresión sexual y no apareciendo consecuencias o secuelas derivadas de ella, parece adecuada la cantidad de 12.000 euros, el doble de la indicada en la sentencia de instancia que aparece como desproporcionada por defecto, pero desde luego muy alejada de la cantidad que se solicita, cuya desproporción por exceso con riesgo de un evidente síndrome de renta es patente.

   Procede la estimación del motivo en los dos aspectos solicitados.

En materia de costas, admitido el recurso de la víctima, procede de conformidad con el art. 901 LECriminal, la declaración de oficio de las costas del recurso formalizado.

III.